基于法律思维的法理学知识体系重构

刘宇

摘要：对于缓解法理学的“无用化”危机，以法律思维为线索重构法理学知识体系尤为必要。其重点在于通过“反思”梳理法理学的四个知识层次，将不同层次的法理学知识与法律思维的步骤相对应，揭示法理学知识在法律思维中被用于解决何种问题，进而形成完整的知识体系。法律渊源和法律关系都属于“法律规范”层次，分别可以解决规范的寻找和分析問题;法律解释属于“非理想性规范理论”层次，可以解决事实性的大前提构建问题;法律价值属于“理想性的规范理论”层次，可以解决价值性的大前提构建问题;实证主义与非实证主义、法律与社会理论、行为规范性理论都属于“法是什么”的元理论层次，分别可以解决事实性与价值性的冲突问题、超越事实性与价值性的大前提构建问题、大前提构建的基础平台问题。

关键词：法律思维;事实性与价值性;法理学知识体系

DOI编码：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2021.02.010

当问起一个法科学生对法理学的印象时，最常被使用的形容词无非是“学而无用”或者“抽象难懂”，二者相比“学而无用”比“抽象难懂”的负面意义更强：“抽象难懂”有时还意味着颇具正面意义的“高深”（如数学、哲学、逻辑学因为高深而抽象难懂），“学而无用”则明显地蕴含着批评的意味。说得严重一点，这甚至等同于说法理学只是一套无意义的废话。如果说这只是初学者粗陋的直观看法而无须太过担心的话，那来自法律实践者和法律研究者的质疑则更为致命，这也在一定程度上解释了为什么法科学生会对法理学产生“学而无用”的印象。法律实践者认为：法理学是无用的，因为它无助于案件的裁判和纠纷的解决，无法发挥法律应该发挥的作用;法律研究者认为：法理学是无用的，因为它无非是从部门法中抽象出来的大而无当的概念，是可以被代替的。前者因为法理学的“实践性缺失”而造成“无用”;后者因为法理学的“冗余性扩张”而造成“无用”。解决问题的困难在于：法理学的知识在表层上承接部门法在深层上承接道德哲学与政治哲学——如果专注于提高法理学的实践性，研究重心则会向表层转移，造成法理学与部门法的重合而增加其冗余性;相反，如果专注于减少法理学的冗余性，研究重心则会向深层转移，造成法理学的过度哲学化而降低其实践性。现今大部分的法理学教学和研究都会不自觉地显现于这个困境之中，并且此困境并不仅限于国内。无论是英美法系还是大陆法系的法理学知识体系构建，无外乎两种模式：要么基于理论的出现时间和从属学派为线索构建知识体系，要么基于重点讨论话题的罗列为线索构建知识体系，但无论何种做法都对提高法理学的实践性和减少法理学的冗余性并无大用。笔者认为，“法律思维”是解决此问题的关键，本文所指法律思维，仅指裁判思维，即基于事实与规范的判决推导。法律思维的核心是解决实践案例，故有助于提高法理学的实践性;同时，法律思维在解决实践案例的过程中无法完全拘泥于规范本身，故也有助于降低法理学的冗余性。因此，本文尝试以法律思维为视角，重构法理学知识体系，即将法理学知识与法律思维的各个步骤相互对应，揭示法理学知识与法律思维过程的内在联系，说明不同的法理学知识在法律思维中被用于解决何种问题。

一、法律思维过程

此处所说的法律思维过程，是指法官对某一具体案件做出司法裁判的思维过程或者其他法律工作者对某一具体案件做出法律分析的思维过程。一个完整的法律思维过程大体分为以下几个步骤：（1）确认事实。法律思维的本质是通过事实与规范的对应得出法律结论，故法律思维的第一步就是通过证据去确认案件事实，因为只有案件事实清晰，才能够根据案件事实去确定应当使用的法律规范。（2）寻找并分析法律规范。在案件事实基本确定的前提下，通过案件表现出当事人之间的关系类型，便能够确定其与何种法律关系类型一致，从而找到应当适用的法律规范，并对法律规范进行分析即要件化处理，以便确定法律规范和事实是否能够互相对应。（3）事实与规范的对应。如果事实与规范能够完全对应，只需要通过“演绎三段论推理”即可得出结论。但问题在于，事实与规范并非在所有的情况下都能够完全对应。法律思维的真正核心发生在事实与规范不完全对应的情况：得出法律结论最终必然需要通过事实与规范的对应，为了使二者能够互相对应，只有两种选择，要么改变事实，要么改变规范。事实是通过证据推导出的，改变事实的前提是改变证据，而证据搜集本质上不属于“思维”问题。规范是立法机关直接通过法律程序规定的，原则上推理者无权以自己的意志改变规范。问题在于法律规范本身必然存在如“词不达意”“理性有限”等局限，这些局限导致法律规范并不一定能够明确地表达出法律的目的和意图。当事实与规范能够完全对应之时，意味着法律规范对法律目的和意图的表达是清晰的;当事实与规范无法完全对应之时，意味着法律规范对法律目的和意图的表达是模糊的。在特定案件的条件下，由于事实与规范不能够完全对应，推理者需要构建一个未知规范，将未知规范与已知规范相结合，而后与事实进行对应。同时，未知规范的构建不是任意的，必须依据法律的目的和意图做出，让规范更明确地表达出法律的目的和意图。

如图1所示：

整个对应的过程如下：第一步，寻找“构建点”。将已知规范与事实进行对应，找到二者无法完全对应之处，确定未知规范所需要解决的问题。第二步，分析已知规范。探究法律的目的与意图（有时针对特定法律规范，有时则针对整个法律系统），依此来寻找构建所需要的理论依据。第三步，构建未知规范。将上述理论依据带人结合特定的案件情境之中，构建出既能实现法律的目的和意图又能与事实完全对应之规范。

此种思维过程被称之为“构建大前提”，法理学最重要的任务（在法律思维中）便是给推理者提供“构建大前提”所需要的知识。根据事实与规范对应程度的不同，构建大前提的难度和所需的知识种类都不同。我们将其区分为四类：事实与规范相对能适应;事实与规范相对不适应;事实与规范形式上适应但实质上不相适应;事实与规范完全不适应。它们分别体现了事实与规范之间的差距逐步扩大的过程，并且都对应一种法律思维形式：第一，事实与规范相对能适应时，因为事实与规范差距较小，只需要通过形式上的构建就能使其对应;第二，事实与规范相对不适应时，因为事实与规范差距较大，就需要通过实质上的构建才能使其对应;第三，事实与规范形式上适应但实质上不相适应时，虽然表面上二者能够相互对应，但是对应的结果却导致判决严重不公，此时需要在形式与实质上做出选择，才能完成构建并使其对应;第四，事实与规范完全不适应时，二者在根本上无法对应，无论形式上的构建还是实质上的构建都不足以使其对应，此时需要超越形式与实质的限制，寻找更上位、更本质的理念或者精神，才能完成构建并使其对应。

二、法理学知识范畴

法理学作为法学中的哲学，存在一个同位的概念即法哲学，探讨这门学科的内涵，使用“法理学”并不及“法哲学”来得清晰，因为“法哲学”比“法理学”更能体现出其作为一个法学学科的哲学性质。那么，哲学的性质又是什么？从研究对象上看，哲学指向整个的世界和全部的生活;从研究方法上看，哲学指向前提反思的思维方式。由此，哲学在研究对象上并不具有特殊性，但在研究方法上却具有特殊性。只有特殊性才能定义学科，单纯的普遍性则不能。哲学在研究对象上的普遍，必然会弱化其学科上的独立。但有趣的是，研究方法上的特殊性会反作用于研究对象上的普遍性，使其重新获得“特殊性”。法理学延续了哲学的这一性质：以“法律现象”为研究对象，以“前提反思”为研究方法;其研究对象与法学一致，而研究方法与哲学一致。相对于其他的法学学科而言，法理学在研究对象上并不具有特殊性，但在研究方法上却具有特殊性。同理，研究方法上的特殊性会反作用于研究对象上的普遍性，使其重新获得“特殊性”。法理学正是通过对所有其他法学学科的前提进行反思，才形成了自己独特的研究对象。以下，笔者以“反思”为线索，梳理法理学在研究对象上的特殊性，为重构法理学知识体系打下基础：

首先，何为“反思”？反思是一个专属于哲学的思维方式，根本特征在于思考的对象而非思考的次数。黑格尔（Georg Wilhelm Friedrich Hegel，1770—1831）曾区分了三种主要的思维方式，分别为：表象思维、形式思维以及思辨思维。表象思维是常识的认识方式，是对客观世界的经验把握;形式思维是科学的认识方式，是对思想的第一次追问，追问的对象是思想的内容，即对思想内容的验证、总结和发展;思辨思维是哲学的认识方式，是对思想的第二次追问，追问的对象是思想的前提，即对思想前提的质疑、批判和重构。故而，哲学反思即为思辨思维，其核心特征是以思想的前提而非思想的内容为对象。在法学领域，思想的前提表现为法律规范产生的原因，这也是本文梳理法理学知识的核心线索。

其次，依据反思梳理整个法理学知识，可以分为四个层次，分别为：“法律规范”层次、“非理想性规范理论”层次、“理想性的规范理论”层次以及“法是什么”的层次。但是，因为法理学在研究对象上的普遍性，使这四个层次中不仅包含了法理学的知识也包含了部门法的知识。我们所做之梳理，就是要通过反思将每一个层次中的法理学知识从部门法中区分出来，为法理学知识体系的构建划定范围。

（一）法律规范本身

作为法学研究对象的“法律现象”是围绕“法律规范”而产生的现象集合，任何法学的问题都始于法律规范，它是一切反思的源头和开端。但是，法律规范层次不具有“反思性”，它的任务是直观地将拥有法律效力的规范表达出来。所以，法律规范层次是部门法最关注的内容，既为部门法知识的主体部分。任何部门法都需要解决两个问题：一是法律规范是什么，它来源于“法律规范”层次;二是立法者如此立法的原因，它来源于“规范理论”层次。虽然法律规范层次的问题本质上属于部门法，但这并不意味着法理学对此全无涉及。法理学也涉及法律规范层次，只不过法理学在此层次上的知识是总结性而非反思性的。法理学试图总结民法、刑法或行政法关于某种法律规范在内容上的共性，而形成宏观上的概括，这部分在现有的法理学知识体系中被称为“法的本体”，即“本体论”。

（二）“非理想性”与“理想性”的规范理论

“非理想性规范理论”是对法律规范的第一次反思，“理想性规范理论”是对法律规范的第二次反思。之所以共同论述是因为这两者具有较强的相似性。当进入对法律规范的反思时，追问的就不再是法律规范的内容，而是法律规范的前提，即规范产生的原因。而所谓的“规范理论”就是指对法律规范产生原因的追问。根据休谟命题，即事实与价值的二分：第一次追问的是法律规范的事实原因，第二次追问的是法律规范的价值原因。“非理想性”是指“事实性”，即实然的、实际的，故对应法律规范的事实原因;“理想性”是指“价值性”，即应然的、应该的，故对应法律规范的价值原因。非理想性规范理论的核心问题是“法律为什么实际如此存在”;理想性规范理论的核心问题是“法律为什么应该如此存在”。回答这两个问题始终存在三个视角：一是以具体的法律规范为视角，即具体的法律规范（也包括每个具体的法律部门）为什么如此存在;二是以整体的法律系统为视角，即整体的法律系统为什么如此存在;三是以方法论为视角，即如何探究法律为什么如此存在的问题。第一个视角，即具体法律规范视角，因为具有极强的特殊性，显然属于部门法问题。第二个视角，即整体法律系统视角，因为法理学作为法学的一般理论与基础理论的属性，此问题应属于法理学。第三个视角是方法论视角，因为法理学作为法学的方法论的属性，此问题也应属于法理学。“法律为什么实际如此存在”，即非理想性规范理论很难在整体法律系统的层面上做出回答，而“法律为什么應该如此存在”，即理想性规范理论则有可能——通过秩序、自由、公平、效益等价值为回答法律为什么应该如此存在提供内容上的回应。由此，在现有知识体系中，法理学对理想性规范理论问题做出的回答被称为“法的价值”，即“价值论”;“法律为什么应该如此存在”，即理想性规范理论很难在方法论的层面上做出回答，而“法律为什么实际如此存在”，即非理想性规范理论则有可能——通过字义、体系、社会、历史等方法为回答法律为什么实际如此存在提供路径上的选择。由此，在现有知识体系中，法理学对非理想性规范理论问题做出的回答被称为“法的方法”，即“方法论”。

（三）“法”是什么

“法是什么”是对法律规范的第三次反思。此处所用之“法”不同于上文所用之“法”。上文所用之法指法律的总称，即“宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例以及单行条例的总称”;此处所用之法指法律的本质，它更接近于“事物性质产生出来的必然关系，或根本理性与各种存在物之间的关系，同时是存在物彼此之间的关系”，最终反映为法律如此存在的根源。如果说对法律规范的第一次反思着眼于法律规范产生的事实性原因，而对法律规范的第二次反思着眼于法律规范产生的价值性原因，那么对法律规范的第三次反思则试图综合甚至超越法律的事实性与价值性原因，探究法律之深层本质，也完全摆脱部门法的影响让其成为一个纯粹的法理学问题。这个层次的反思涉及三个问题：

其一，第一次和第二次的反思以何为基础展开？第一次和第二次的反思分别指向法律的事实性原因和价值性原因，也就是非理想性规范理论和理想性规范理论。对此问题的反思，试图寻找事实性原因与价值性原因的统一平台，也试图发现非理想性规范理论和理想性规范理论的共同基础，即社会。关于“法律与社会”理论，最核心、最本质也是最重要的乃是马克思主义的法律理论——这与现有知识体系中“法的本质”内容相对应，以其为中心产生了法律与社会的静态和动态互动：静态互动主要强调法律与社会的其他领域存在何种关系，动态互动主要强调法律在社会中是如何发展和运行的——这与现有知识体系中“法的发展”“法的运行”以及“法与社会”三部分内容相对应。

其二，第一次和第二次的反思发生冲突时如何处理？第一次和第二次反思之间的冲突，指法律的事实性与价值性原因之间的冲突，也就是非理想性规范理论与理想性规范理论之间的冲突。此问题的本质是事实性与价值性、非理想性规范理论与理想性规范理论的关系问题，在现象层面上则表现为法律与道德的关系问题，即谁为第一性的问题：要么在二者之间存在一个恒定的第一性，即不管何时、何种情况法律一定优先于道德或道德一定优于法律;要么划分出不同的情况，在某些情况下法律优先，在某些情况下道德优先（从概念视角，是法律的概念是否包含道德或多大程度上包含道德的问题）。前者对应“实证法学”与“自然法学”的基本观点;后者对应以拉德布鲁赫（Gustav Radbruch，1878—1949）和阿列克西（Robert Alexy，1945—）为代表的第三条路径（折中路径）理论。将其结合起来则形成了“实证主义”与“非实证主义”的二元对立。

其三，第一次和第二次的反思都无法得到合理答案时如何追问？第一次和第二次的反思都无法得到合理结论就是法律的事实性原因与价值性原因均无法探究，非理想性规范理论和理想性规范理论均模糊不清。第三次反思的核心是：试图指出法律规范为什么会建立在这样的事实性和价值性原因上，是什么决定了存在这样的非理想性规范理论和理想性规范理论。此问题尝试超越事实性与价值性、非理想性规范理论与理想性规范理论的争议，寻其本源——同一理论既解释法律为什么实际如此存在也解释法律为什么应该如此存在。此时需更多地借鉴“道德哲学”与“政治哲学”，特别是“规范伦理学”领域在法学中的应用，主要包括：以边沁（Jeremy Bentham，1748—1832）和密尔（John Stuart Mill，1806—1873）为代表的后果主义理论;以康德（Immanuel Kant，1724—1804）为代表的康德伦理学、以卢梭（Jean-Jacques Rousseau，1712—1778）为代表的社会契约论系统及其延伸出的以诺齐克（Robert Nozick，1938—2002）为代表的放任式自由主义和以罗尔斯（John Rawls，1921—2002）为代表的公平式自由主义。因为诸如此类均指向“行为”，并超越了“事实性”与“价值性”进入“规范性”，故称其为“行为规范性”理论。

三、法律思维与法理学知识的对应关系

（一）事实确认——无

任何法律思维的展开都需要确认事实与规范，而事实的确认必定先于规范的确认，因为规范的选择需要依事实而进行，故事实的确认是法律思维得以展开的前提条件。在法律中，事实确认需要两个步骤：一是从“无”走向“证据”，即证据的搜集和整理;二是从“证据”走向“事实”，即如何依证据认定事实。在此过程中，前者不是“思维”，后者才是“思维”。从严格意义上讲，事实确认并非法律问题，因为不具有专业性，法律人相对普通人在这个环节的判断上并不具有优势。比如美国的陪审团制度，就将事实判断的权力交给了大众，而法律判断的权力仍归属于法官，其理由正是如此。由此，并没有严格意义上的法理學知识被用于解决事实确认的问题，在此并不发生思维与知识的对应。

（二）法律规范的寻找与分析——法律渊源与法律关系

确认事实后就需要确认规范，规范确认也需要两步：一寻找规范，二分析规范。这两个步骤都涉及了法律规范的内容，且不具有“反思性”，故对应上述法理学的四个反思层次中的“法律规范”层次。从现象层面看，法律是调整社会关系的社会规范，既强调社会规范属性，也强调社会关系属性。与社会规范对应的是“法律渊源”，与社会关系对应的是“法律关系”。

法律渊源是法理学中用以解决如何寻找法律规范的知识。法律渊源之所以能用于寻找法律规范是因为它将全部的法律规范组合成一个完整性的图景：（1）整体图景，即根据立法机关从高到低的顺序进行排列，如宪法、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方国家权力机关制定的地方性法规、民族自治地方人民代表大会制定的自治条例和单行条例等。（2）横向图景，即选择整体图景中的某一点做横切面，形成依规范对象区分的体系，如民事系统、刑事系统、行政系统等。（3）纵向图景，即选择整体图景中的某一点做纵切面，形成依规范形式区分的体系，如概念系统、规则系统、原则系统等。（4）效力图景，法律规范在何时、何地、对何种人产生效力，同时建立法律规范的效力位阶体系，如根本法优于普通法、上位法优于下位法、新（后）法优于旧（前）法、实体法优于程序法、特别法优于一般法、国际法优于国内法等。

法律关系是法理学中用以解决如何分析法律规范的知识。法律关系之所以能用于分析法律规范是因为它将全部的法律规范拆分为各个细节化的要件：（1）主体要件，即法律关系在何者之间产生作用，主体要件一般要回答两个问题：主体种类和主体资格问题。（2）客体要件，即法律关系以何者为媒介产生作用，客体要件同样要回答两个问题：客体种类和客体资格问题。（3）行为要件，即法律关系产生、变更、消灭的原因，该要件通过主观和客观两个方面来描述，主观方面包括是否存“恶意”、是否有“过错”、具体的“目的”和“动机”等，客观方面包括所实施的“行为”、所造成的“损害”、行为与损害间的“因果关系”等。（4）内容要件，即权利、义务与责任，当上述三个要件都符合某种法律关系的要求时就会产生“第一性”的“权利一义务”关系或“第二性”的“权利一责任”关系，不同类别权利、义务或责任以不同的方式行使、履行或承担等。

（三）事实与规范的对应

1.事实性大前提构建——法律解释论

事实与规范相对能适应，意味着二者差距较小，只需要第一层“反思”即可完成大前提构建。第一层“反思”试图解决的是“法律为什么实际如此存在”，即法律存在的“事实性原因”，故与此情形相对应的法律思维形式可称之为“事实性的大前提构建”。

案例1 硫酸抢劫案

如图2（见下页）所示：

整个推理过程如下：

小前提：×××持硫酸抢劫

大前提：持武器抢劫从重处罚

构建大前提（法律思维之核心）：

第一步，寻找构建点，即：硫酸是不是武器？如果是武器，则此行为属于持武器抢劫，应从重处罚;如不是武器，则此行为不属于持武器抢劫，不应从重处罚。

第二步，分析已知规范——所有武器都具有危险性，持武器抢劫极有可能造成伤害扩大。故为将伤害降为最低，需从重处罚。此为已知规范如此存在的事实性原因，即“减少伤害”。

第三步，构建未知规范——将上述已知规范的事实性原因带入具体情境中发现，硫酸也具有危险性，持硫酸抢劫也有可能造成伤害扩大，故应认定为一种武器。此时，未知规范应构建为：“硫酸是一种武器”。

在第一层大前提构建之中，我们选择了“减少伤害”作为构建所需的依据。“减少伤害”来源于已知规范的原因分析，属于规范理论范畴;而“减少伤害”也是典型的事实性陈述，符合非理想性规范理论的特征。综合上文论述，“非理想性规范理论”在法理学知识中对应“法律解释论”，故在此层次中法律思维与法理学知识的对应如下：事实性大前提构建一非理想性规范理论一法律解释论。

2.价值性大前提构建——法律价值论

事实与规范相对不适应，意味着二者差距较大，就需要第二层“反思”才可完成大前提构建。第二层“反思”试图解决的是“法律为什么应该如此存在”，即法律存在的“价值性原因”，故与此情形相对应的法律思维形式可称为“价值性的大前提构建”。

案例2谋杀继承案

如图3所示：

整个推理过程如下：

小前提：×××杀父欲继承其遗产

大前提：意思表示真实则遗嘱有效

构建大前提（法律思维之核心）：

第一步，寻找构建点，即：继承人杀死被继承人是否丧失继承权？如丧失继承权，虽然遗嘱有效，但不能继承该笔遗产;如不丧失继承权，因为遗嘱有效，故能继承该笔遗产。

第二步，分析已知规范——正义是所有法律的价值目标和最终追求。虽然我们仍然无法准确地描述正义的全部内涵，但正义至少意味着任何人都不应该从自己的错误行为中获益。此为已知规范如此存在的价值性原因，即“追求正义”。

第三步，构建未知规范——将上述已知规范的价值性原因带入具体情境中发现，杀人是法律已经认定的错误行为，虽然从表面上看该遗嘱是有效的，但如果继承人杀害被继承人仍能继承其遗产，无疑是允许杀人者从自己的错误行为中获益，故应认定为丧失继承权。此时，未知规范应构建为：“谋杀丧失继承权”。

在第二层大前提构建之中，我们选择了“追求正义”作为构建所需的依据。“追求正义”来源于已知规范的原因分析，属于规范理论范畴;而“追求正义”也是典型的价值性陈述，符合理想性的规范理论的特征。综合上文论述，“理想性的规范理论”在法理学知识中对应“法律价值论”，故在此层次中法律思维与法理学知识的对应如下：价值性大前提构建一理想性的规范理论一法律价值论。

3.事实性与价值性的冲突选择——实证主义与非实证主义

事实与规范形式上适应但实质上不适应，意味着事实与规范的差距很大，故需要第三层“反思”才可完成大前提构建。第三层“反思”试图解决的是：法律本身或依据法律的判决严重违背正义时如何处理？法律存在的“实然状态”与“应然状态”根本相悖时如何解决？与此情形相对应的法律思维形式可称为“事实性与价值性的冲突选择”。

案例3 告密者案

如图4所示：

整个推理过程如下：

小前提：妻子出轨，为摆脱丈夫，告发了其对希特勒不满的言论导致丈夫被长期监禁。

大前提：纳粹政府颁布的“发表煽动性言论罪”和“危害帝国国防力量罪”以及原德国刑法典规定的“非法剥夺他人自由罪”。

构建大前提（法律思维之核心）：

第一步，寻找构建点，即：“发表煽动性言论罪”和“危害帝国国防力量罪”是否有效？在事实层面上，丈夫埋怨希特勒的行为确实已构成“发表煽动性言论罪”和“危害帝国国防力量罪”两项罪名;但在价值层面上，“发表煽动性言论罪”和“危害帝国国防力量罪”是由纳粹政府颁布的极其不正义的两项罪名，因此如判决妻子无罪则与基本的道德观念相冲突。故，此案的构建点是“发表煽动性言论罪”和“危害帝国国防力量罪”这两项不正义的罪名是否有效：如无效，则按照原有德国刑法妻子的行为构成“非法剥夺他人自由罪”;如有效，则依照“法不溯及既往”和“新法优于旧法”的原则，根据当时的有效法律，妻子的行为则是合法的。

第二步，分析已知规范——此案的构建点集中在“非正义的法律是否具有法律的效力”，此问题属于法律的事实性与价值性的冲突问题，既不能简单采纳已知规范的事实性原因，也不能简单采纳已知规范的价值性原因，而需要通过更深层的理由探究冲突的解决方案。关于此问题的理论众多，此处引入“拉德布鲁赫公式”作为构建大前提之依据，即“背叛正义的法律失去法的效力”。

第三步，构建未知规范——将上述事实性与价值性的冲突选择理论带人具体情境之中发现：纳粹政府颁布的“发表煽动性言论罪”和“危害帝国国防力量罪”在根本上并没有以追求正义为目标，而是对正义的背叛，故此罪名不再僅仅是非正确的法而是缺乏了法的性质，且不具有法的效力。此时，未知规范应构建为：“发表煽动性言论罪”以及“危害帝国国防力量罪”无效。

在第三层大前提构建之中，我们选择了“不追求正义的法律无效”作为构建所需的依据。此理论来源于“拉德布鲁赫公式”，是典型的事实性与价值性的冲突选择，属于“法是什么”的问题。综合上文论述，在事实性与价值性的冲突中寻找法之含义的问题在法理学中对应了“实证主义与非实证主义”，在此层次中法律思维与法理学知识的对应如下：事实性与价值性的冲突选择—法是什么—实证主义与非实证主义。

4.超越事实性与价值性的大前提构建——行为规范性理论

事实与规范完全不适应，意味着事实与规范的差距巨大，故需要进行第四层的“反思”才可以完成大前提构建。第三层“反思”试图解决的是：如果追问法律的事实性原因和价值性原因都无法得到合理答案如何处理？是否存在着更深层次的原因制约着相对表层的事实性原因和价值性原因？如果存在，又是什么？与此情形相对应的法律思维形式可称之为“超越事实性与价值性的大前提构建”。

案例4 英国沉船吃人案如图5所示：

整个推理过程如下：

小前提：船长以牺牲帕克为代价拯救了其他三人

大前提：“谋杀罪”以及“紧急避险”的相关理论

构建大前提（法律思维之核心）：

第一步，寻找构建点，即：在紧急情况下，牺牲一人而救多人的行为是否符合规范性的要求？无可置疑的是，此案极其复杂，所需构建之处极多，如：“谋杀罪”在主观方面存在的问题——受饥饿和死亡胁迫的行为是否仍是出于自由意志做出的行为;“谋杀罪”在客观方面存在的问题——杀死已死之人（不确定）的行为是否仍能够被认定为杀人;“谋杀罪”在应用平台上存在的问题——当文明社会的基础条件即“共存”消失后现代法律还是否存在应用的可能;“紧急避险”理论上存在的问题——三个人的生命价值是否必然大于一個人的生命价值等。更为棘手的是，我们几乎无法总结出全部问题，更无法逐个解决全部问题。但我们仍能发现，上述所有问题都来源于一个本源性问题，上述所有问题都是此本源性问题在不同方面的表现形式，即在此极端状况下，行为选择的规范性问题。法律的本质作用是规范作用，即规范行为——对已经产生的过去行为进行评价，对尚未产生的未来行为进行指引。如行为选择的规范性与判决的结果相冲突则导致法律体系的内在矛盾;如行为选择的规范性与判决的结果相一致则导致法律体系的内在和谐。由此，当已知规范与事实形式上无法对应（大前提的事实性构建与价值性构建都无法解决）时，行为选择的规范性会反向决定判决的结果。在此案中，如行为选择符合规范性要求，则判决无罪;如行为选择不符合规范性要求，则判决有罪。

第二步，分析已知规范——此案的构建点集中在“在此极端状况下，行为选择的规范性问题”，此处之所以使用“规范性”的概念，是因为事实性原因和价值性原因都无法解决，而规范性是事实性原因和价值性原因的深层理由，它既能解释法律为什么实际如此存在也能解释法律为什么应该如此存在：如果尝试将法律的事实性原因概括为“保护生命”，将法律的价值性原因概括为“追求正义”，此案的极端复杂性导致何种行为（杀或不杀）更有利于保护生命、何种行为（杀或不杀）更有利于追求正义均不确定且存在重大争议，从而放弃事实性与价值性的构建，试图寻找超越事实性与价值性的深层本源就成为唯一可行的路径，即规范性的构建。关于行为规范性的理论众多，此处引入“普遍模仿验证的后果主义”作为构建大前提之依据，即“规范性要求行为经普遍模仿转化为行为集合后能获得正向后果”。

第三步，构建未知规范——将上述超越事实性与价值性的规范性理论带入具体情境之中发现：单个行为经过普遍模仿会转化为行为集合，仅考量单个行为的后果会失之偏颇，而综合考量行为集合的后果则更为合理。此案中，既存在受益者（3人）也存在受损者（1人）。单个行为后果无法比较，因为我们无法确定三个人的生命价值一定大于一个人的生命价值;但行为集合后果却可以比较，因为单个行为经过普遍模仿后会将某些细节化的差异放大进而影响整体后：此案中的受益者处于危险之中，同时受损者也处于危险之中，故选择牺牲一人而拯救多人不会造成“危险领域扩张”（危险领域范围自始为四人），加之结果为更多人获救，故行为的正向后果提升;相反，如受益者处于危险之中，但是受损者却处于危险之外，选择牺牲一人而拯救多人就会造成“危险领域扩张”（危险领域范围扩大到五人），虽然结果为更多人获救，但行为的正向后果仍然下降。所以，未知规范应构建为“如不发生危险领域扩张，牺牲一人而拯救多人的行为选择符合规范性的要求”。

在第四层大前提构建之中，我们选择了“规范性要求行为经普遍模仿转化为行为集合后能够获得正向后果”作为构建所需的依据。此理论来源于“普遍模仿验证的后果主义”，是典型的超越事实性与价值性的大前提构建，属于“法是什么”的问题。综合上文论述，超越事实性与价值性寻找“法”之含义的问题在法理学中对应了“行为规范性理论”，在此层次中法律思维与法理学知识的对应如下：超越事实性与价值性的大前提构建——法是什么——行为规范性理论。

结论

综上所述，本文构建了三个体系：一是法律反思的层次体系;二是法律思维的步骤体系;三是法理学知识的类型体系。通过分析可知，不同的反思层次对应了不同的思维步骤，不同的思维步骤对应了不同的法理学知识类型。不同类型的法理学知识是通过不同层次的反思得出的，不同类型的法理学知识也被用于解决不同层次的思维问题，最终形成了一个完整的体系。因此，基于法律思维的法理学知识体系重构如下：

[责任编辑 李宏弢]