现代国家治理中家国关系的重构——以杀害尊亲属为例的说明

●王 静

习近平总书记指明：“要加强对中华优秀传统文化的挖掘和阐发。”〔1〕习近平：《在哲学社会科学工作座谈会上的讲话》，载《人民日报》2016年5月19日，第2版。挖掘和阐发传统法律文化精华并对之进行创造性转化以完善现代法治体系，也已经成为法学界的共识。在这一背景下，作为传统法律文化核心的伦常条款重归热门话题。伦常条款所涉及的内容丰富，〔2〕这当中“亲亲相隐”经过学界的长期讨论，基于其对家庭关系的维护并具有浓厚的人性基础，已经得到了正面的肯定。相关主题的代表性文章有，范忠信：《中西法律传统中的“亲亲相隐”》，载《中国社会科学》1997年第3期，第87-104页；梁玉霞：《传承与移植的失却——对我国亲属作证义务的反思》，载《中外法学》1997年第4期，第83-86页。其中“杀害尊亲属加重刑”，由于其相对复杂，至今仍处在巨大的争议之中。反对者认为伦常条款的本质是身份差序，这违背了现代法治的平等原则；〔3〕参见高鸿钧：《改革开放与中国比较法学的成长》，载《法学》2018年第8期，第7页。但支持者认为“法宜容情”，现代社会矛盾多发的根源在于家庭名存实亡、亲情淡薄。〔4〕参见苏亦工：《法宜容情——古人为何以孝治天下？》，载《清华法学》2019年第5期，第80-92页。对此，黄源盛指出，该制度的存废很值得思考。〔5〕参见黄源盛：《传统与当代之间的伦常条款——以“杀尊亲属罪”为例》，载《华东政法大学学报》2010年第4期，第83-84页。对这个重要且颇具争议的话题，既有研究较为系统地梳理了中国各个朝代杀害尊亲属加重刑制度的变迁史。但美中不足的是，丰富的史料虽清晰地描述了该制度的变迁历程，却还不足以阐释变迁的原因，还不足以揭示制度变迁背后所体现出的治理思路，亦不能回答中国现代国家治理中应构建何种家国关系的问题，也就无法回应当今我国刑事立法、司法中的相关困惑，以致错失了建构中国特色国家治理体系的本土资源。

一、现代国家治理危机表明需重塑家国关系

现代国家治理的基础是法律制度体系。〔6〕参见张文显：《法治与国家治理现代化》，载《中国法学》2014年第4期，第5页。我国现行法律制度体系表现出了鲜明的国家主义色彩。立法的国家主义特征是立法以国家为中心、本位，立法原则和立法内容都从国家利益出发。〔7〕参见吕世伦、贺小荣：《国家主义的衰微与中国法制现代化》，载《法律科学》1999年第3期，第6页；于浩：《当代中国立法中的国家主义立场》，载《华东政法大学学报》2018年第5期，第78页。学习自西方的近代国家主义进程自清末变法时开启，在新中国成立初期达到高峰。〔8〕之所以说这一时期达到了国家主义立法高潮，是因为国家权力深入社会基层、社会生活的所有领域。除国家权力以外，不再有任何民间社会的组织形式。参见梁治平：《法律何为：梁治平自选集》，广西师范大学出版社2013年版，第20页。国家权力渗入公民生活的各个方面，形成了国家对个人的全面掌控。

国家主义在刑法上的一个典型的表现是，新中国成立后的第一部刑法典——1979年《刑法》就不再有任何伦常条款。之后的1997年《刑法》及其后的数个修正案都不再有伦常条款。另外，1979年《刑法》中第二编第七章为“妨害婚姻、家庭罪”专章，其中规定了妨害婚姻自由罪、重婚罪、虐待家庭成员罪等维护婚姻自由和家庭秩序的条款。但到了1997年《刑法》中，“妨害婚姻、家庭罪”专章被去除，其中所囊括的条款被放置到第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之中。〔9〕1997年刑法的另一显著变化是明确了罪刑法定原则。这是刑法更为人道化、民主化的标志。这也体现了强国家弱公民的二元结构模式。相关资料参见陈兴良：《刑法哲学》，中国人民大学出版社2017年版，第12页。此后，国家权力和个人权利二分的模式一直延续至《刑法修正案（十一）》。比照1979年《刑法》与2020年颁布的《刑法修正案（十一）》的文本后可见，1979年《刑法》中的“反革命”话语被“危害国家安全”所取代。这种转变也体现在了1999年的《宪法》修正案中。话语的转变表示我国的治理思路从革命转到发展，但两种话语本质上均是国家主义立法观的体现。

然而，愈来愈多的人发现去除了“家”的国家主义立法所引发的危机。一方面易造成国家权力对个人权利的倾轧，加剧了国家与个人的紧张关系。另一方面在叠加着市场经济中的资本及信息革命后的大数据、算法的背景下，加剧了人的非人化结果。国家主义立法进程所依靠并不断强化的个人主义与理性，造成人的理性发达，而情感不足，家庭伦理淡化，社会缺乏温情、同理心〔10〕参见郭春镇：《数字化时代个人信息的分配正义》，载《华东政法大学学报》2021年第3期，第59-60页。和凝聚力。

近年来，家庭孝道伦理屡受挑战，杀害尊亲属的案件呈上升趋势。2015年“吴谢宇弑母案”引发了社会极大的关注；2018年12月，湖南益阳、衡阳相继发生12岁男孩捅杀父母、13岁男孩砸死父母案件；2020年3月、8月，又先后发生了因家庭矛盾弑杀父母的事件。对于子女弑杀父母案件的定罪和量刑，体现着一国法律对家国关系的态度。笔者对所收集到的案例做了一番统计，结果如表1所示。

表1 子女杀父母案例分析

在以上8例案例中，父、母存在重大过错（殴打、侮辱子女等行为）的仅有1例。检索的案例虽然不能精确表示全国因父母过错而导致子女弑杀父母的比例，但是却可以反映出现象。大部分子女杀父母案中，父、母并不存在重大过错。从所搜集的案例来看，子女杀父母案大多发生在经济条件比较差的家庭，家庭日常矛盾积累、孩子向父母索要钱财、嫌弃父母是案件发生的主要原因。从裁判依据中可见，因获得其他亲属谅解而对弑杀父母者从轻处罚的就有2例。

自新中国首部刑法即1979年《刑法》起，就不再区分杀害尊亲属和杀害普通人的犯罪行为；但在刑事司法中，杀害尊亲属的子女反而在获得其他亲属谅解后可被从轻刑罚。这表明，司法裁判将家庭因素纳入量刑的考量范畴中。这体现了立法与司法的矛盾。

此外，还有情感与理智的矛盾。在父母无重大过错的情况下，弑杀父母却与杀害常人被判处同等刑罚甚至减轻刑罚，亦不能被现代中国人的法律情感所接受。2018年，湖南少年那句“我又没杀别人，我杀的是我妈”带给社会极大的震撼。对任何人，尤其是传承着悠久孝文化历史的中国人来说，杀父母相较于杀普通人来说，在情感上决然是更难以接受的。但新中国现行刑法，却并不区分杀父母和杀普通人之罪。有的弑杀父母的子女甚至在取得其他家属谅解后，可获得比杀普通人更轻的刑罚。这正是情感与理智矛盾的现实体现。

立法与司法、情感与理智的矛盾，归结为传统与现代的矛盾。杀害尊亲属是刑法中典型的身份犯问题。对于此种弑亲案件，中国大陆和台湾地区的刑法规定不尽相同，而这种不同反映了中国传统刑法观和现代刑法观的根本差异。依照中国大陆《刑法》，不论被杀害者的身份，均依第232条“普通杀人罪”论处；而台湾地区则依所谓的“刑法”第272条〔19〕我国台湾地区“刑法”第272条规定：“对于直系血亲尊亲属，犯前条之罪者，加重其刑至1/2。”此处所说的“前条”指的是我国台湾“刑法”第271条。第271条为：“杀人者，处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑。前项之未遂犯罚之。预备犯第一项之罪者，处2年以下有期徒刑。”相关法条参见“全国法规资料库”，https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=C0000001，2021年1月30日访问。所规定的“杀直系血亲尊亲属罪”论处。其虽较中华传统旧律十恶中的“恶逆”“不睦”来说，将犯罪客体缩小在了直系血亲尊亲属〔20〕直系血亲尊亲属的范围，规定在我国台湾地区“民法”第967条和第968条中。的范围里，但从本质上讲，仍是典型的伦常条款，立法原理是为了维护中华传统文化中的孝道伦理。

“家”是中华传统文化中的关键因子，是中国历史上的最大常数。〔21〕参见朱林方：《作为宪制问题的“齐家”》，载《中外法学》2020年第1期，第64-65页。所谓“国是家”“家国一体”“成家建功业”。法理基础是儒家的“亲亲尊尊”思想，目的是维护和巩固家族〔22〕本文对于家族和家庭的辨析参考了费孝通在其经典著作《乡土中国》中所提出的概念，家族是从家庭基础上推演出来的，但家庭不是一个独立的社群单位，不是一个团体，也就是说家庭和家族在社群结构性质上有所不同。家族在结构上包括家庭，最小的家族也可以等于家庭。参见费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第37-42页。随着时代的发展，传统以农业为基础的家族被以工业和科技为基础的家庭取代。所以本文所说家族限定背景为工业化以前的社会，家庭所限定的背景是工业化时代。秩序，使之能稳定存续并发展。中华传统文化是一种建立在家族之上的伦理道德型文化。家族既是维系血族团体的纽带，又是对国家组织的强化，是连接个人与国家的桥梁。正如钱穆所言：家族是中国文化的重要的基石，我们几乎可以说，中国文化全部都是从家族观念上建立起来的，先有家族观念，再有人道观念，然后有其他的一切。〔23〕参见钱穆：《中国文化史导论》，商务印书馆1994年版，第51页。杨鸿烈言明了家族乃是中国传统的宝贵财产，在学习西方法律时不仅不能丢，反而应更加珍惜。〔24〕参见杨鸿烈：《中国法律在东亚诸国之影响》，商务印书馆2015年版，第624页。美国学者威格摩尔在其著作《世界法系概览》一书中也写道：中华法系存续时间长的原因是古代中国强有力的宗族和家庭组织。〔25〕参见［美］约翰•H.威格摩尔：《世界法系概览》（上），何勤华、李秀清、郭光东等译，上海人民出版社2004年版，第112页。

自清末变法以来，家族及建立在此基础上的忠孝伦理道德，被看作阻碍国家富强的“罪魁祸首”，成为开明之士所攻击的要害。沈家本、杨度、严复、梁启超都抨击过中国传统的家族主义。礼法之争、中体西用的直接结果就是开启了立法的国家主义。从清末效仿西欧国家到学习苏联法制，中国传统文化中的“家国同构”，逐渐演变为西方的“家国异构”，并在学习苏联的国家法权主义理论过程中被更新为国、民二元结构。

但是，政治和法律制度的西化，并没有完全割断中国传统法律文化。高鸿钧将当代中国的法律状态概括为“喜新恋旧型法律文化”。〔26〕高鸿钧：《法律文化的语义、语境及其中国问题》，载《中国法学》2007年第4期，第25页。梁治平指出，浓厚的家观念仍然根植在绝大部分中国人的心中。直到今天，现代中国人仍用“国家”一词来指称美国人所称作的“State”这种实质上与“家”毫无关系的政治组织。〔27〕参见梁治平：《家与国：关于中国传统法律文化的思考之一》，载《政治学研究》1989年第2期，第1页。司法实践中，对弑杀父母者较杀常人予以同等的定罪，甚至减轻刑罚，所引发的立法与司法的矛盾、情感与理智的矛盾、传统与现代的矛盾，都可归结为家国关系的矛盾。现代国家治理危机迫切地需要回答应构建何种家国关系的问题。

二、作为传统法文化代表的杀尊亲属加重刑之变迁

上述矛盾如何化解？是否可以通过对传统法律文化的现代转化，来缓解国家主义治理危机呢？中国传统法律文化是家本位的法律文化。传统法制是伦理法，是传统法律文化的反映与载体。〔28〕参见梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，中国政法大学出版社2002年版，第19页。中国传统法制中的伦常条款是维护“家秩序”的重要力量。杀害尊亲属加重刑制度正是典型的伦常条款。并且，该制度的变迁体现着家国关系的嬗变。

（一）杀害尊亲属加重刑制度的诞生和发展

杀害尊亲属加重刑罚制度在我国源远流长。在秦“法家思想”及汉初“黄老思想”为政之时，就已经有了对杀害尊亲属加重刑的规定。从岳麓简中可见，秦代对辱骂、殴打、杀害父母都处以较重刑罚。〔29〕参见陈松长主编：《岳麓书院藏秦简（四）》，上海辞书出版社2015年版，第43页。在张家山汉简《二年律令》中，贼杀（故意杀害）父母，根据其第34、37条，杀人者要被枭首于市，妻子收者锢，令毋得以爵偿，免除及赎。〔30〕参见张家山二四七号汉墓竹简整理小组编：《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》，文物出版社2001年版，第137、139页。而根据第23条，贼杀一般人，刑罚是弃市，明显轻于杀父母之刑罚。汉朝的儒家学者把法家、儒家思想相结合，形成了春秋决狱的司法伦理化。及至《唐律疏议》中对于“谋杀期亲尊长”明显重于杀常人和其他尊亲长。〔31〕《唐律疏议》中第253条规定：“谋杀期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，皆斩。”而第256条对杀人者，根据犯罪实施程度和结果予以不同的量刑：“谋者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩。”参见［唐］长孙无忌等：《唐律疏议》，刘俊文点校，中华书局1983年版，第327页、第329页。《宋刑统》中明言“父母之恩，昊天罔极”，也将“谋杀期亲尊亲长”单列为一罪，并且刑罚重于常人。〔32〕参见《宋刑统》，薛梅卿点校，法律出版社1998年版，第8、310、312页。《大明律》中对于“谋杀期亲尊长”已施行者，皆斩，已杀者，皆处凌迟刑；而杀害普通人，最高刑为绞刑，亦按照不同的犯罪形态和犯罪后果予以不同程度的刑罚。〔33〕参见《大明律》，怀效锋点校，法律出版社1998年版，第150-151页。《大清律例》中定有“谋杀祖父母、父母罪”。只要实行了该犯罪行为，不考虑是否造成了伤害结果，皆斩；已杀，皆凌迟处死。而对于杀普通人，最高刑罚为绞刑。〔34〕参见《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1998年版，第420页、第422-423页。

从杀害尊亲属加重刑罚制度的变迁中可见，中国古代社会特别重视家族宗法制度下的纲纪伦常。法律的主要作用是通过制裁手段维护家族宗法秩序。〔35〕参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆2010年版，第44-46、100-102页。

（二）清末保留杀害尊亲属加重刑制度

1904年5月，清政府指派沈家本负责法律修订。1907年10月和12月，沈家本先后上奏《刑律草案（总则）》和《刑律草案（分则）》。在分则第二十六章设“关于杀伤之罪”。第299条规定：“凡杀人者，处死刑、无期徒刑或一等有期徒刑。”第300条规定：“凡杀尊亲属〔36〕在本草案第七章“文例”第82条写道：“凡称尊亲族者，为左列各等：一、祖父母，高、曾同。二、父母。妻于夫之尊亲族，与夫同。三、外祖父母。”参见赵秉志、陈志军编：《中国近代刑法立法文献汇编》，法律出版社2016年版，第92页。者，处死刑。”〔37〕同上注，第50页。1911年1月25日清政府颁行《大清新刑律》，所加重的刑罚同前述《第一次刑律草案》。《大清新刑律》既采纳了当时西方的法律理念，融入了国家主义理念，〔38〕参见杨度：《论国家主义与家族主义之区别》，载刘晴波主编：《杨度集》，湖南人民出版社1985年版，第529-533页。也保留了传统的伦常条款。〔39〕这些伦常条款主要包括：第二编第一章的侵犯皇室罪，第二章的内乱罪，第三章的外患罪，第四章的妨碍国交罪、奸无夫妇女、卑幼对尊亲属不得实施正当防卫等。同前注〔36〕，赵秉志、陈志军所编书，第223-225页。民国时期的各部刑法都建立在此基础之上。虽然，不少伦常条款被放置在了其附录的《暂行章程》中，但杀害尊亲属加重刑制度从草案到正式律典，一直存在于律典正文之中，并且量刑无变。在礼法之争中，家国关系堪称关键。但是，不论是维护传统家国体制的礼教派还是兼采近世西方最新之学说的法理派，都认可杀害尊亲属加重刑制度。

（三）南京临时政府、北洋政府延续杀害尊亲属加重刑制度

民国初期，孙中山秉持“保留家族的国家主义”立场，认可传统孝道和清末伦常条款。“五权宪法”思想与革命方针，传承了传统文化，强调民本、教民、养民思想。〔40〕参见段秋关：《中国现代法治及其历史根基》，商务印书馆2018年版，第502-504页。这一时期仍以《大清新刑律》作为刑事法典。杀害尊亲属仍依旧法。1912年4月，临时参议院正式通过《暂行新刑律》。“隆礼”和“重刑”成了这一时期刑事立法的特点。〔41〕参见民国修订法律馆编：《法律草案汇编》（第1册），京城印书馆1926年版，目录第1页。1915年2月公布的《修正刑法草案》的总则中第八章为“亲属加重”，分则第二十八章设“杀伤罪”。第326条规定：“杀人者，处死刑或无期徒刑；其情轻者，处一等有期徒刑。”第335条规定：“对于尊亲属犯第326条之罪者，加重本刑。”〔42〕同前注〔36〕，赵秉志、陈志军所编书，第318-319页。

1918年7月，段祺瑞政府通过了《刑法第二次修正案》，其有选择性地继承了《暂行新刑律》和《刑法第一次修正案》。第280条〔43〕第280条：“杀人者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。本条之未遂罪，罚之。”同上注，第449-450页。为杀普通人的规定，第281条〔44〕第281条第一项规定：“杀直系尊亲属者，处死刑。”同上注，第450页。为杀直系尊亲属的规定。杀害直系尊亲属的刑罚明显重于杀普通人。1919年7月公布的《改定刑法第二次修正案》中第290条规定：“杀人者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。本条之未遂罪，罚之。”第291条规定：“杀直系尊亲属者，处死刑。杀旁系尊亲属者，处死刑或无期徒刑。本条之未遂罪，罚之。预备犯本条之罪者，处三年以下有期徒刑。”〔45〕同上注，第519页。可见，《改定刑法第二次修正案》相较于《刑法第二次修正案》对杀害尊亲属的犯罪行为量刑更加严厉，即使是预备犯也被处以三年以下刑罚。这说明，北洋政府更加强调家庭伦理秩序，维护尊亲属不可被子孙侵犯的家庭地位。

（四）南京国民政府至所谓台湾地区政府沿用杀害尊亲属加重刑制度

南京国民政府于1928年公布了《刑法》（被称为《二八刑法》）。此法一大特点是审酌国内民情，沿用了传统法典中的亲等计算方法和服制图。第二十一章设杀人罪，第282条规定：“杀人者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。本条之未遂罪，罚之。”第283条规定：“杀直系尊亲属者，处死刑。杀旁系尊亲属者，处死刑或无期徒刑。本条之未遂罪，罚之。预备犯本条之罪者，处三年以下有期徒刑。”〔46〕王宠惠：《中华民国刑法》，中国方正出版社2006年版，第74页。可见，杀直系尊亲属之刑罚较杀常人更重。

1935年，南京国民政府又颁布了《刑法》（被称为《三五刑法》）。该法第271条规定：“杀人者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。前项之未遂犯罚之。预备犯第一项之罪者，处二年以下有期徒刑。”第272条规定：“杀直系血亲尊亲属者，处死刑或无期徒刑。前项之未遂犯罚之。”〔47〕同前注〔36〕，赵秉志、陈志军所编书，第718-719页。与《二八刑法》相比，《三五刑法》进一步限定了犯罪客体，将其限制在了“直系血亲尊亲属”之范围内。杀直系血亲尊亲属的刑罚由《二八刑法》仅有死刑一档拓宽至死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑。

《三五刑法》中的杀害直系血亲尊亲属罪一直被所谓台湾地区所沿用。在台湾已无绝对死刑的背景下，相对死刑可分为四类，〔48〕在我国台湾地区，相对死刑可以分为：死刑或无期徒刑择一科刑；死刑、无期徒刑或12年以上有期徒刑择一科刑；死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑择一科刑；死刑、无期徒刑或7年以上有期徒刑择一科刑。而杀害直系血亲尊亲属罪属于最高的一等，比杀普通人高了两等，与“暴动内乱罪”“同谋丧失领域罪”“直接抗敌‘本国’罪”等重罪在同一档。可见，所谓台湾地区立法者对杀害直系血亲尊亲属的深恶痛绝，对家庭伦理秩序的坚定维护。

在台湾地区2019年最新修订的所谓的“刑法”中，没有改动对杀普通人的量刑；对杀害直系血亲尊亲属的刑罚改为：“较杀普通人的刑罚，加重其刑之二分之一。”旧法中杀害直系血亲尊亲属罪中区分了独立的未遂犯、预备犯。但新修订之后，此罪不论既遂犯、未遂犯、预备犯，都较第271条“杀害普通人罪”各加重二分之一，所加重的刑罚梯度更为缩小。

（五）新中国去除所有伦常条款

中国共产党自1921年7月成立，就坚决主张进行彻底的革命。早在1927年8月召开的“八七会议”上就通过了《中国共产党的政治任务与策略的决议案》，指出要反封建余孽。〔49〕参见中共中央文献研究室、中央档案馆编：《建党以来重要文件选编》（第4册），中央文献出版社2011年版，第472页。1930年9月，在上海通过了《中华苏维埃共和国国家根本法（宪法）大纲草案》，规定《宪法大纲》制定的“七大原则”，其中指出要“消灭一切封建残余”。〔50〕韩延龙、常兆儒编：《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》（第3卷），中国社会科学出版社1981年版，第2-6页。1931年11月，第一次全国苏维埃代表大会通过了《中华苏维埃共和国宪法大纲》，大纲第1条写明苏维埃政权的目的是，消灭一切封建残余，赶走帝国主义在华势力，统一中国，实行无产阶级专政。〔51〕参见张希坡主编：《革命根据地法制史》，法律出版社1994年版，第154页。

1949年2月，中共中央在《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》中宣告新中国废除国民党的六法全书。〔52〕参见中央档案馆编：《中共中央文件选集》（第18册），中共中央党校出版社2011年版，第150-151页。从此，中国大陆刑法全面放弃了对传统法律文化和法制的继承。

在刑事立法方面，从1934年4月公布的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》到1947年11月晋察冀边区发布的《对破坏土地改革者的制裁问题》，到1950年7月公布的《关于镇压反革命活动的指示》，再到1951年2月通过的《中华人民共和国惩治反革命条例》，都一以贯之的是以彻底革命的方式实现救亡图存、民族复兴的理念。

新中国1954年颁布的《中华人民共和国宪法》基本原则是总结反帝反封建反资本主义革命的经验，进行社会主义国家改造。〔53〕参见韩大元编：《1954年宪法与中国宪政》，武汉大学出版社2008年版，第73-74页。另两部20世纪50年代颁布的重要立法《中华人民共和国婚姻法》和《中华人民共和国土地改革法》直击传统家族制度的命脉：婚姻和土地。《婚姻法》是一部以国家力量干涉婚姻家庭，进而对延续数千年的传统家族制度产生了颠覆性影响的法律。婚姻自由或服从组织安排成了那个时代的写照。

新中国的立法思路，继承了清末以来的国家主义，并在共产主义思想的指引下，将国家主义推向极致。这一时期的国家主义目标不仅仅是从父权和夫权的家族制度中解放个人，更将传统父权制家族制度及其观念视为旧制度的基础，将其作为落后的、反动的代名词，是实现共产主义、国家现代化、民族复兴的障碍，予以了彻底的否定。通过一系列立法、运动，建立了个人直面于国家的政治组织形式。体现着传统法律文化，维系着家秩序的伦常条款不再出现在新中国的刑事立法中。

三、国家主义进程是该伦常条款变迁的直接动因

中国古代伦常条款发生如此变迁的动因是什么呢？经梳理后发现，与杀害尊亲属加重刑制度变迁相伴的是中国的近代国家主义进程。

（一）国家主义的发展与伦常条款的保留

中国历史上的家族并非将国家权力排除在外。家族是血缘共同体，是连接个人和国家的纽带，始终在君权的统治之下。君权决定着家族存续的方式、规模。中国有本土的国家主义，即君主专制。本土国家主义最早发源于法家，法家竭力鼓吹君主专制，排斥儒家宗法伦理，断绝了西周礼制的家族宗法伦理观，以国权为主。〔54〕参见梁启超：《梁启超法学文集》，范忠信选编，中国政法大学出版社1999年版，第346页。本土国家主义与近代西方主张的人本国家主义具有鲜明的不同，是国家（皇帝）专权而百姓无权的国家主义。只不过，纯粹国家本位的法家理论、实践很快就失败了。汉朝统治者融合了殷周的宗法制与法家的国家主义，形成了由孝至忠、家国同构的家国关系。〔55〕参见张中秋：《中西法律文化比较研究》，法律出版社2009年版，第45、54-57页。

作为维护家之凝聚力的孝与中国文化几乎同时形成，经历了孝意识、孝道、孝文化的演变。〔56〕参见何勤华、王静：《中国古代孝文化的法律支撑及当代传承》，载《华东政法大学学报》2018年第6期，第84-88页。初民社会的孝意识经由西周之礼、先秦法家之法的传承，被汉儒发扬光大。

远承殷周而重于汉代的家国秩序体系，在鸦片战争后，遭遇到了前所未有的正当性质疑。反对者对孝意识进行了一系列批判，指出乡土中国的家族主义，最大的缺点就是丧失个人主体性和缺乏“公”的概念。在救亡图存的改革和革命的背景下，要挽救民族于危亡之际，要兴利除弊，就必须效仿西方，变传统的家国体制为现代国家制度，不但要打破家天下的格局，区分国家和家族，而且要打破纲常名教对国民的约束，让国民摆脱皇权、父权、夫权，最终让“国”脱离“家”而独立，确立国家在政治和道德上的自主地位。〔57〕参见梁治平：《“家国”的谱系：家国的终结》，载《文汇报》2015年5月8日，第T11版。

这其中，严复、杨度等人提出的国家主义对日后中国法治现代化产生了较大的影响。严复认为，个人能力的发展才能使得社会发展，如此才能成就国家的富强。可见，严复强调解放个人，使人人平等自由的最终目的是振兴国家。〔58〕参见［美］本杰明•史华兹：《寻求富强：严复与西方》，叶凤美译，江苏人民出版社1990年版，第55页。严复对自由的关注最初也是最根本的动力是他强烈意识到法律对西方（特别是英国）发展和富强的巨大作用，因此将拯救中国的希望寄托在了国人切实把握和运用西方文化上。〔59〕严复翻译的作品包括孟德斯鸠、霍布斯、洛克、斯密和斯宾塞的学说。在中国塑造了西方尊崇法制的理念。他在著作中抨击了中国传统文化中的三纲五常、亲亲尊尊和以孝治家国的观念。参见舒斌：《严复的“自由”法思想》，载俞荣根主编：《寻求法的传统》，群众出版社2009年版，第172页、第188页。谭嗣同也否认了最早由孟子提出的“性善论”，主张仁与礼相互矛盾，否定三纲五常，认为国家的基础应是自由、平等、权利，人人更好地获得权利进而组成国家。在严复、谭嗣同的思想基础上，梁启超相对系统地提出了“群”的国家主义观，即人民组成国家，人民主权具有合理性。梁启超认为，民权虽应为先，但在现在的情形下（民族危亡之际）应畸重国权。〔60〕同前注〔54〕，梁启超书，第348-349页。

严复、梁启超的学说在一定程度上推动和促进了国家主义的形成和发展。《大清新刑律》较为明显地体现出了国家主义倾向。在国家主义的大背景下，清末礼法之争，就无夫奸等伦常条款进行了辩论，删除了部分伦常条款，但并未更改杀害尊亲属加重刑这一伦常条款。从《大清新刑律第一次草案》到《大清新刑律第二次草案》，到《大清新刑律》，再到《暂行新刑律》，杀害尊亲属较杀常人所加重的刑罚与尊亲属的范围都没有发生变化。〔61〕以上法律，均是杀常人处死刑、无期徒刑或一等有期徒刑。杀尊亲属者，处死刑。尊亲属的范围包括：祖父母，高、曾同；父母；妻于夫之尊亲族与夫同。这说明，杀害尊亲属加重刑制度在彼时立法者观念中，并不与国家现代化进程相矛盾。

（二）国家主义进程中国民政府对伦常条款的折中改造

西方近代国家主义思潮及其法政实践，在清末国门洞开之时传入中国，与中国传统的“君为上”的思想不谋而合，成为三千年未有之大变局下实现救亡图存目标最为重要的兴国策略。中国彼时迅速接纳了西方的国家主义，其中一个重要原因就是融合了家族忠孝伦理思想的本土国家主义。将本土国家主义的君主，替换成近代意义上的民族国家，在民族危亡之际，既符合社会公众的需要和期待，也符合既有的民族文化。

孙中山的三民主义思想融合了中外伦理思想，他曾在讲话中多次提到要用孝治理天下的方略。他认为可以在保留家族的同时解放个人，把家族变成国族。孙中山认为“孝”是孝敬老人，尊重师长，恢复孔子所言的“仁爱”而非“父为子纲”，由此发扬光大便成了中国固有之精神。立法、司法过程中调和了国家主义和传统家族伦理法律文化。他认为中华传统文化是感化人，而非压迫人，是让人怀德，而非畏威。这种王道文化好过欧洲的霸道与物质文化。〔62〕参见姜义华：《论孙中山晚年对西方社会哲学的批判与对儒家政治哲学的褒扬》，载《广东社会科学》1996年第5期，第25页。

孙中山在《三民主义•民族主义》一文中写道：“按中国历史上社会习惯诸情形讲，我可以用一句简单话说，民族主义就是国族主义。中国人最崇拜的是家族主义和宗族主义，所以中国只有家族主义和宗族主义，没有国族主义……中国人对于家族和宗族的团结力非常强大……中国人照此做去，恢复民族主义较外国人是容易得多……所以说，国民和国家结构的关系，外国不如中国……所以孝字更是不能不要的……要能够把忠孝二字讲到极点，国家便自然可以强盛。”〔63〕参见广东省社会科学院历史研究所编：《孙中山全集》（第9卷），中华书局2011年版，第185页。由此可见，孙中山的治国理念是将家族与忠孝伦理作为民族复兴，国家形成凝聚力的基础。

袁世凯成为大总统后开始在全国范围内推崇儒家道德。在1912年发布的《尊孔伦常文》中指出：孝、悌、忠、信、礼、仪、廉、耻八德是人群秩序之常，非帝王专制之规。〔64〕韩达：《评孔纪年》，山东教育出版社1985年版，第5页。在1914年修订刑律草案中写明了杀害尊亲属加重刑的理由：“吾国素重伦纪，卑幼对尊属除祖父母、父母外，即期、功亦较常人加严。”〔65〕同前注〔36〕，赵秉志、陈志军所编书，第336页。

经过五四前后的新文化运动，忠孝伦理的统治地位一落千丈。蒋介石在建立南京政权后，面对政治上国共两党决裂，党内派系斗争，经济发展不顺，日本侵华等危机，发起了“新生活运动”，倡行恢复传统伦理，伦理建设被上升到了国家建设的高度。蒋介石本人信奉儒家学说。他一方面是用儒家道德来反对和抵制自由主义、民主等思想；另一方面是用儒家道德强调为国尽忠，为民族尽孝来规范人们的言行以稳定国民党的统治秩序。〔66〕参见庹平：《蒋介石力倡伦理建设之初探》，载《贵州社会科学》1994年第2期，第92页、第96-97页。1939 年 3 月，国民政府于孙中山逝世 14周年纪念日颁发《国民精神总动员纲领及其实施办法》，办法中写道：“对国家尽其至忠，对民族行其大孝。”〔67〕魏宏运主编，王同起、岳谦厚撰：《民国史纪事本末》（五），辽宁人民出版社1999年版，第562页。

执政党的国家治理思路直接体现在了立法中。《三五刑法》虽然建构在西方刑法的概念和体系之上，但是也保存了中国固有的家族宗法伦理内容，体现出了“保存国粹”“弘扬中华文化”的精神。〔68〕参见罗旭南：《1935年〈中华民国刑法〉对中国传统法的继承》，载《社会科学家》2012年第1期，第95页。不采西方国家主义进程所依据的个人主义，也不采苏联阶级对立的社会本位，而主张社会生存的连带关系。〔69〕参见杨幼炯：《近代中国立法史》，中国政法大学出版社2011年版，第247-248页。对此，吴经熊评价道，民国时期的全部立法，包括1931年全面实行的“民法”，兼容了传统与现代，既追求平等，又融合了传统家庭观念。〔70〕参见吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第69-70页。

（三）我们党施行彻底的国家主义终结了伦常条款

从历史运动过程中考察，新中国的成立是中国历史上国家性质最强烈的一次变革。但是，从清末改革到新中国成立这个过程中，未曾完全中断的传统就是国家主义。〔71〕参见吕世伦：《社会、国家与法的当代中国语境》，清华大学出版社2013年版，第40页。清末以来，在救亡图存的背景之下，中国出现了各种思潮、各种主义、各种运动，但这些都是在国家主义的基础之上。

五四运动以后，新文化运动由启蒙运动转为以传播马克思主义为中心的运动。列宁认为在社会主义初级阶段，公民是国家的公职人员和工人。以列宁思想为基础，俄国建立了一个更强有力的国家。中国共产党经过党内斗争及反围剿斗争，越发坚定了走共产主义道路的决心。毛泽东的民族主义国家思想建立在梁启超、孙中山等前辈思想之基础上，又更为系统和彻底地融合了新民主主义国家思想和社会主义国家思想，目的是借鉴与中国国情具有相似性的俄国的成功经验，实现国家独立、民族解放、人民富强。〔72〕参见李兴阳：《中国现代民族国家思想述要》，载《湖北师范大学学报（哲学社会科学版）》2017年第6期，第22页。

在《共产党宣言》中，马克思、恩格斯认为，应当用“最彻底”的态度与“传统所有制”“传统观念”决裂。〔73〕参见马克思、恩格斯：《共产党宣言》，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译，人民出版社1976年版，第23、44页。批判儒家，彻底揭露之，反对之，是为了实现“人的改造”，推行无产阶级专政。〔74〕参见周展安：《儒法斗争与“传统”重构——以20世纪70年代评法批儒运动所提供的历史构图为中心》，载《开放时代》2016年第3期，第86页。1949年，新中国成立，标志着马克思主义在中国取得了历史性的胜利。在当年通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》的序言中写明：针对帝国主义、封建主义、官僚资本主义的革命已经胜利。中国人民由被压迫的地位变为新社会新国家的主人。人民民主专政的共和国代替了封建买办法西斯专政的国民党反动统治。〔75〕参见田永秀主编：《中国近现代史纲要参考资料选读》，西南交通大学出版社2016年版，第121页。

新中国政权与“国民政府”的显著不同之处是，为充分、彻底地实现国家现代化进程，而否定了传统法律文化与法律制度。

（四）国家主义进程缩小了加重刑罚的梯度和尊亲属范围

从清末至民国再到1949年以后的台湾地区所谓的最新刑法修正案，在近代国家主义逐渐取代家族主义的背景下该制度呈现出以下规律：第一，保留了杀害尊亲属加重刑制度。从清末变法一直到2019年台湾所谓的刑法修正案，都保留了该制度。第二，尊亲属范围呈缩小趋势，从《大清新刑律第一次草案》中规定的“祖父母、高祖父母、曾祖父母、父母（妻于夫之尊亲族，与夫同）、外祖父母”至《三五刑法》（台湾现行刑法）缩小至直系血亲尊亲属（父母）。第三，杀尊亲属较杀普通人所加重的刑罚梯度逐渐缩小，至《三五刑法》杀尊亲属第一次有了“非死刑”的主刑。台湾2019年最新修订的针对于杀害血亲尊亲属罪的刑罚，改为“比照第271条，加重其刑的二分之一”，更进一步缩小了所加重的刑罚梯度。

中国近代以来的主要任务是救亡图存，解放个人，去“私”建“公”，建立共和国。各个时期的政府都针对父权、夫权采取了一系列政策、立法，以促成人从家族中得以解放，组成共和国。〔76〕民国时期的情况可参见朱明哲：《毁家建国：中法“共和时刻”家庭法改革比较》，载《中国法律评论》2017年第6期，第135-139页。在此思路之下，杀害尊亲属加重刑制度也呈现出了所加重刑罚相较于杀普通人梯度减小，保护主体范围逐渐缩小的趋势。但对于家庭伦理秩序和国家主义如何调和，即国家主义的彻底程度，不同执政党的思路并不一致。

台湾之所以保留了传统的伦常条款，大陆之所以废除之，主要原因是台湾认为传统法律文化与法制是可贵的资源，因而要沿袭承继。〔77〕参见谢振民编：《中华民国立法史》，张知本校订，中国政法大学出版社1999年版，第29页。中国大陆的立法和治理模式受到了马克思主义和苏联立法、治理模式的影响，在建立新中国，去除封建残余，破除国民政府旧法统的过程中，体现出了鲜明的国家主义立场，将传统家族主义核心的孝伦理作为“封建残余”，实现民族复兴、国家现代化的障碍一并去除了。

四、家在现代国家治理中的必要性

西方国家主义发端于古希腊。亚里士多德主张的国家至上，经中世纪及近代思想家的传承，在黑格尔的“绝对理念”中达到顶峰。〔78〕See Terry Pinkard, The Successor to Metphysics: Absolute Idea and Absolute Spirt, 74（3） The Monist, 1991, p. 295-297.国家主义成就了西方民族国家，发展出了西班牙、英国、荷兰、法国、德国等欧洲强国。但欧洲的国家主义与我国的国家主义具有本质的不同。欧洲的国家主义是一种建立在理性、自然法思想传承，议会制政治、商工社会基础之上的人本国家主义。国家权力来源于公民权利，即社会契约论的建构模式。

自19世纪下半叶到20世纪上半叶，西方的国家主义在中国快速兴盛、传播。而西方近代国家主义之所以能快速被大部分国人所接受，其中一个原因是大部分国人相信西方近代国家主义可以完成民族的解放和复兴；另一个原因是本土国家主义观作为既有的思想基础。中国本土国家主义表现为君主专制、王（皇）权至上。中西两种国家主义都强调中央集权。不同的是，中国本土的国家主义建立在家族之上，而西方近代国家主义则建立在个人主义之基础上。因此，从晚清的西学东渐，到五四新文化运动；从清末立宪到国民政府修立民法典；从20世纪初的国民运动到20世纪50年代的新婚姻法运动，再到20世纪60年代的文化大革命，思想启蒙、国民改造、社会动员、阶级斗争、政治革命、制度变革，一波接着一波，其目标所指就是打破家族，去私存公，完成国家直接管治公民的目标，〔79〕同前注〔57〕，梁治平文，第T11版。最终形成了另一种绝对权力——国家绝对主义。

在民族存亡之际，个人权利让位于国家权力。立法与司法层面不断扩大国家权力，充斥国家的政治意识形态和利益，以此来凝聚民心，驱除外敌，实现救亡图存的目标，是在特定的时代中不得不如此的使命。正如生存的目标总是优先于完善的目标一样。然而，这种国家主义立法思路在建设和谐社会的新时代背景下就不再恰当。国家主义立法已经被实践证明加剧了国家、社会、个人三者之间的矛盾。从现代国家治理所表现出的危机角度来说，融入传统文化的孝伦理有利于立法的人性化，增进社会凝聚力。

（一）家是塑造人之温情的基本场域

从私法领域来说，在个人—国家二元结构下，缺乏温情，在陌生人构建的国家中，人与人之间较易激发矛盾，难以化解。维系传统社会两千年之久的家族（现代社会是家庭）因其中所蕴含的人性基础、法理自洽性使得其有能力成为保护民权，促进社会和谐的中间地带。

“家”是中国传统文化最源远流长、根基深厚的理念。中国传统文化中不同门派的思想家都在不约而同地强调家，只是儒家对家的论述最为系统和全面。儒家言：“修身，治家，齐国，平天下。”在儒家看来，国之本在家。先有自身修为，然后可治家，再次可治国，所谓家国一体，家国同构。而这也是自清末民族大危机以来，家族和忠孝伦理被抨击的一个主要理由。但是，以现行国家主义视角来看，家在个人和国家中间起调和作用。家的存在不至于使社会松散无度，个人主义盛行，社会冷漠，缺少人情味，以致难以构建市民社会。

苏亦工指出，儒家之所以重视家秩序中的孝伦理，是因为孝源于人的天性，人人皆有；孝具有普遍性，可推广适用于所有人际关系。孝是亲情之爱的礼尚往来。人有报恩之心，这就是同情心，就是善。从这个基点出发，每个人都将这种先天就有的同情心或者爱心发扬光大，推而广之，人类社会就会成为充满温情、关爱、祥和的大家庭。儒家之所以倡导孝道，并非要人止步于事亲，而是要将人的同情心或者爱心抽象化为具有普遍性的责任感，由仅适用于特定的人而普施于所有人。古人之所以强调以孝治天下，就是要发挥孝的抽象意义并使之具有普适性。最终，也是最根本的，还是要使人完成其自身的人格塑造。建立在自由主义政治哲学和人性恶基础上的现代西方法治将人际关系解释为契约关系，亦即利益交换关系，其结果不仅会冲淡亲情，造成家庭的解体；久而久之还将弱化人际间的同情心和爱心，直至最终泯灭人性。〔80〕同前注〔4〕，苏亦工文，第87-92页。正如钱穆所言：人道应由家庭开始，若父子兄弟夫妇之间，尚不能忠恕相待，爱敬相与，乃谓对家族之外更疏远的人，转能忠恕爱敬，这是中国人绝不信的。〔81〕同前注〔23〕，钱穆书，第50页。中华传统法制和法律文化强调家之伦理的一个重要原因是，家的伦理秩序构建和情感培养，是塑造人之温情，从而达成社会团结的基本场域。

（二）建构家庭第三元以缓解立法、司法的国家主义危机

从公法领域来讲，在个人—国家二元结构下，个人权利容易受到不断扩张的国家权力的挤压和侵害。这也是16世纪以前世界各国普遍认为刑法是惩罚的工具，但自20世纪下半叶以后，西方法学理论开始检讨人类理性和自由意志的局限性，立法开始融入道德因素的原因。

任何刑事法律都有一定的人性基础。〔82〕参见龙世发：《反思“亲亲相隐”——基于刑法的人性基础》，载《西部法律评论》2010年第6期，第108页。符合人性实际的顺序是：首先满足自我的道德需求，其次是家庭，再次是国家，最后是全人类。中国自五四运动以来，激进的反传统革命的主要特征之一是摧毁儒家所倡导的亲情伦理，代之以忠于国家，由“为小家”到“为国家”。新中国的刑法，把满足国家利益摆在了第一位，本质上就是国家主义，要求当国家与个人的利益发生冲突时，要舍弃自己的利益，优先满足国家的利益。有学者说：“正是因为中国刑法人性基础的薄弱乃至人性宽容精神（宽容利己主义）的缺位，才引发了中国刑法的道德化危机。”〔83〕田宏杰：《宽容与平衡：中国刑法现代化的伦理思考》，载《政法论坛》2006年第2期，第48页。

刑法背后是法理，法理的背后是伦理。对法律而言，如若除去家庭伦理因素，则很容易使法律的道德性根基消失，成为国家统治个人的冰冷工具。人、社会越来越冷漠无情，缺乏凝聚力与和谐，国家陷入治理危机。而如果将中国传统伦常条款中比较符合人性的制度纳入我国现行刑法，可以使刑法具有更多的人性基础，这无疑是挽救刑法深陷国家主义危机的一种方式。

司法方面也是同样的道理。在所查阅到的杀害尊亲属加重刑罚的判例的说理部分里，“无视国法”“主观恶性深”是对以极端残忍的方式杀害父母的犯罪行为予以重罚的主要理由。而这两种理由完全是基于国家主义视角，是所有重罪的重罚理由，不足以宣示家庭内部的孝道伦理，不足以重塑经过一系列政治运动后遭到重大创伤的孝道伦理。加之，目前司法中，获得亲人谅解的杀害父母的行为普遍可以减轻刑罚。但这实际上，是国家主义立法模式下，为了维持社会稳定和谐，追求集体利益、国家利益，而牺牲了家庭秩序的零和博弈，从而导致了家庭缺乏基本的伦理底线，个人缺乏基本的温情。杀害尊亲属加重刑制度是维护家庭秩序最底线的制度，因具有最基本的人性道德基础，而有利于缓解立法、司法的国家主义危机，并发挥法律的社会指引功能。

五、现代国家治理需构建个人—家庭—国家三元结构

回到最初的争论中，创造性转化本土法律文化，一定会出现传统与现代的交锋。而这个交锋的本质是如何使发生背景不同、逻辑体系根本不同、话语体系有质差的两套国家治理话语兼容，扬长避短。传统与现代的交锋在一定程度上可以理解为传统法律文化与国家主义下形式法治问题的调和。〔84〕形式法治是近代西方国家治理的主要方式，也是在清末国门洞开后，我国国家主义者所学习到的治国模式。但形式法治已经表现出理论、实践方面的各种问题。具体参见高鸿钧：《现代西方法治的冲突与整合》，载《清华法治论衡》2000年辑刊，第8-18页。本文着重强调的观点是，传统伦常条款对于现代国家治理具有不可忽视的效用。

（一）现代中国国家治理所需要的家国关系

在清末民族危亡之际，去家族之“私”的目的是建立共和国之“公”。中国当时只有家族的意识和团结而无国族的意识和团结。君主视天下为个人的私产的家国同构观，也阻碍了国家和个人的发展。〔85〕参见李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000年版，第188页、第330-333页。为了国族团结、民族复兴，先驱们引入了西方近代国家主义。恰如梁启超所总结的，欧洲六七国在十五六世纪凭借国家主义获得了兴盛。在中国开门看西方的时候，罗斯福又执行了新国家主义。〔86〕同前注〔54〕，梁启超书，第343-344页。因此，国家主义就是现代化的标志，是民族复兴富强的必由之路。但是，随着历史语境的变化，现代国家治理所表现出的危机证明需要重塑家国关系。

1. 现代国家治理需建构个人—家庭—国家三元结构

中国的近代国家主义虽来自西方，但却与西方人本国家主义有着根本的不同。不论是中国本土的国家主义，还是近代为实现救亡图存而畸重国家权力的近代国家主义，都不断强化着国家权力。这就导致了我国国家权力日盛，不断挤压着私人的空间，极易发生国家权力侵犯个人权利。苏联法治意识形态中的国家与法权理论，产生于残酷的阶级斗争和党内斗争背景，因而相关的理论和知识体系中缺少对社会成员权利的基本尊重，更缺少对国家权力应有的限制和必要约束。〔87〕参见顾培东：《当代中国法治话语体系的构建》，载《法学研究》2012年第3期，第5页。都说要增强社会力量，但在国家主义之下个人与国家的二元结构中，社会的凝聚力来自哪里呢？单凭社会组织、慈善团体等来凝聚社会，未免太理想主义了些。何况，目前社会组织也是体现着国家意志的法团主义。

如果个人—国家二元结构模式再叠加市场经济和信息革命这两个因素，就会导致个人和国家的加速分离、对立。因为不论是市场经济中的资本，还是算法革命中的数据垄断，最终结果都是国家的权力愈来愈集中，个人权利愈来愈被挤压。在持续不断的、越来越重的挤压中，如果仍旧维持个人与国家的二元结构，人之固有的爱和温情就会越来越淡薄，转而为理智、功利有余而情感、感恩、同理心不足。缺乏推己及人的爱和温情，相应地，未来的社会也会越来越麻木、冷漠，从而与现代法治国家的目标背道相驰。而家庭内部本就是刑案易发生的场所，如果强行通过法律的拟制使子女和父母平等，从而使得弑亲者获得较杀常人同样的甚至更轻的刑罚，个人、社会、国家的关系将会愈加紧张。

传统法律文化之所以强调家庭秩序、孝道伦理，除了家是农业社会的基本经济生产单位，起着连接君与民的政治功能之外，还因为家生成了人道观。法律对家族伦理的捍卫，也是对人的塑造。传统文化的仁爱思想体现为恭孝。爱亲者，方能爱人。西方的近代国家主义，综合其思想内核以及构建思想的社会、经济、政治、思想基础来看，会使社会原子化。而传统法律文化所蕴含的共同体思想是弥补个人主义的方法。在民国时期的司法行政部训令中，已经体现了这种中西融合的思路。〔88〕“乃查近来专报杀害尊亲属案件，辄改处无期徒刑，核其事实理由，则尊长初无失德，不过以乡愚无知或尚知后悔等词，为之开脱。夫天性之爱，有生同具，不侍学问，而后能悉。兹竟不念顾复之恩，偶有违言，遽行斌逆，则其恶性深重，昭然可见。使侥幸不死，重入社会，毒螯所加，孰能获免？”司法行政部训令：《杀害尊亲属者不得滥行减刑》，载《法律评论（北京）》1935年第6期，第21页。一个在父母无重大过错的情况下都可弑亲的子女，就是一个泯灭了最基本人性的人，又怎会生出对他人、对社会、对国家的爱呢？无情是导致个人—国家二元结构危机的一个重要原因。

中国第一批西方近代国家主义拥趸严复，在第一次世界大战爆发后打消了对西方文化的憧憬。他发现西方文化只能做到“利己杀人，寡廉鲜耻”而已，对中国传统文化发生了由摒弃到赞誉的变化，开始推崇传统法律文化的智慧。〔89〕同前注〔59〕，舒斌文，第189页。这种转变应被重视，重思传统法律对现代国家治理的价值。

家庭历来就是国家治理中的重要一环，在缓和国家主义治理危机、构建和谐社会的话语背景下，重构家庭伦理就是中国特殊历史语境中尤其重要的部分。在个人和国家的二元结构国家主义中容易造成个人和国家关系的紧张，个人理智有余，而情感淡漠，社会缺乏凝聚力。历史和比较研究的结果证明，国家主义并不排斥家庭的存续，而对家庭温情的维护，可消除个人与国家、个人与社会的对立，起到团结国家、凝聚社会的作用。

2. 宜先通过司法裁判宣誓家庭伦理底线以重塑家国关系

司法是回应治理危机最先适用的手段，古今中外皆有例证。有民国三五训令，〔90〕司法行政部于1935年11月29日发布训令（训字第一九九八二号）申明了孝乃民族之精神，是所倡八德之表现。“三五刑法”对杀害尊亲属加了无期一档刑，是因为有些恶逆之行，“考其原因，情实堪悯”，对于这种情况，如若仍处死刑，不能安人心，从轻发落并不失“法情兼顾之义”。所以新刑法增加了无期徒刑，原因是“以济其变，非谓枭獍之徒，尚可贷其一死也”。 “嗣后遇有杀尊亲属重案承办人员，务须悉心研鞠，慎重将事，不得误会立法原意，以笼统之词概予轻比。倘有对此等案件，量刑失当，及知其失当而不予上诉者，一经发现，定当予以惩戒，以维风化，而崇治本。”同前注〔88〕，司法行政部训令文，第21-22页。有法国1870年以后的共和时刻。中国大陆对弑亲子女予以较杀普通人更轻的刑罚，初衷也是维护家庭的稳定。这说明，中国大陆的司法已经有了维护家庭和谐的意识和实践，只是维护的方式有待转变。对于父母无重大过错而弑杀父母的行为，不应在取得其他亲属谅解后予以减轻刑罚。这种做法实际上是将维护社会和谐稳定的国家政治要求和集体利益凌驾于家庭秩序之上，以看似维持家庭秩序的形式牺牲了家庭秩序的实质。对于家庭秩序的维护，应该是明确宣示、设立底线，通过刑法制裁手段对家国关系予以重塑。

通过司法对弑亲者予以较重的刑罚，除能起到宣示家庭基本伦理，塑造新的三元结构家国关系以外，还具备灵活性，有利于构建健康的家国关系。若父、母长期虐待孩子，孩子在“饱受摧残”之下弑父杀母，其情可矜，父母已然先丧失了为父为母应有的“义务”。这种情况下，通常子女不适用加重刑。

法官在处理具体案件时可以做出灵活的选择，有时可以比杀害普通人罪更轻，如台湾南投林于如一案。在该案中，法院就其杀母部分虽然适用了所谓的“台湾刑法”第272条“杀害尊亲属加重刑”的规定，但就其杀母部分所量刑罚相较于其杀夫所适用所谓的“台湾刑法”第271条“普通杀人罪”为轻。〔91〕参见我国台湾地区“最高法院”102年度台上字第2392号刑事判决。可见，杀害尊亲属加重刑制度，是提高了刑度，但是其却可在具体的司法中予以调节，完全可以保证长期受到虐待的子女不至于冤屈地受到同因索要钱财不成而弑杀父母的子女一样的刑罚。日本最高法院于1973年废除杀害父母加重刑制度的一个主要理由是：本罪的法定刑只有死刑和无期徒刑，和普通杀人罪的法定刑相比，可以说是极重，无论行为人具有什么样的斟酌情节，也不能判处缓刑，这显然不能说是具有合理根据的差别对待，不能说是正当。〔92〕参见黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第287页。在台湾2019年最新修订的所谓的“刑法”中，进一步缩小了所加重刑罚的幅度，也增加了法官判案量刑的弹性，并对情节轻微或其情可恕（如子女长期受父母虐待而杀害父母）案件可减免其刑。台湾这种既延续了传统孝伦理，在国家主义立法下，彰显了亲情伦理，维护了家庭秩序；又通过将犯罪客体局限在血亲尊亲属中，缩小加重刑罚幅度，给法官一定自由裁量权的立法办法，符合罪刑相当原则和量刑之弹性，应可作为借鉴。

（二）传统法律文化可与现代法治理念相融

传统法文化的核心是伦常条款，而伦常条款体现着身份差序格局。乍看之下，这与现代法治理念的平等观相悖。杀害尊亲属加重刑罚是典型的伦常条款，如若以该条款来构建家庭秩序，进而重塑三元结构的家国关系，就需要对杀害尊亲属加重刑罚的梯度和尊亲属的范围进行精细的规定，并论证该制度与现代法治体系与理念的相容性。

1. 重塑家国关系并非恢复家族差序格局

伦常条款最为敏感的问题就是该制度能否与现代法治理念相容。传统法律是伦理法律，伦理背后隐藏着一个命题，即中国古代社会是身份差序社会。与现代法治所秉持的人人平等原则相背，不符合梅因所言的从身份到契约的规律。

西方近代国家主义的背后酝酿的基础是理性，模型是国家和个人的二元结构。中国传统伦常条款的核心体现着情，模型是国家和家族。现代法治社会所塑造的平等观念早已成为公民内心当然的确认，现代法治社会也当然不会重回以父权为中心的身份差序家族宗法社会。现代法治社会的标志就是婚姻自由、性别平等，这点不会因为重提传统伦常条款而被改变。传统伦常条款可被现代法治所用的精华之处是一种抽象的精神，是一种酝酿自家庭内部的温情，一种人性中固有的爱、温暖、理解和包容，以调和个人主义和理性主义驱动的国家主义进程所带来的国家强盛、个人主义盛行的对立紧张关系。

重塑家国关系并非恢复家族差序格局，而是在人人平等、保权利限权力的前提下，培育孕育自家庭之温情。因此，大可不必纠结于是家族还是家庭。因为身份差序、家的结构形式并不是传统伦常条款要被现代法治所汲取的本土资源的“精华”。重塑家国关系所要提取的是抽象的感情，是爱敬父母的基本情感，而非恢复某种实体的家庭结构。

2.该伦常条款并不违背现代法治的平等原则

必然会有人疑惑，为何家的存续底线是不得弑亲而非禁止夫妻互杀或不得尊杀幼呢？这当然不是说夫妻间的杀害或长辈杀晚辈就要减轻刑罚。〔93〕例如民国1928年“刑法”第二十一章为“杀人罪”。其中第283条规定了杀害尊亲属罪，第287条规定了母杀私生子罪。强调对弑亲者加重刑罚的原因是弑亲是最突破人之为人底线的部分，是最不宜处以较杀常人相同或更轻刑罚的犯罪行为，因此也最能维护家庭伦理秩序。

所谓台湾“大法官”在释字第485号指出：所谓的“‘宪法’第7条〔94〕我国台湾地区“宪法”第7条规定：“‘中华民国人民’，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等。”参见黄荣坚等编：《月旦简明六法》，元照出版有限公司2007年版，第1页。规定的平等原则并非指绝对、机械之形式上平等，而系保障人民在法律上地位之实质平等。立法机关基于宪法之价值体系及立法目的，自得斟酌规范事物性质之差异而为合理之区别对待。”〔95〕参见我国台湾地区“大法官会议解释”释字第485号。通过释字可见，宪法的平等允许合理的差别，除前文所论述的义务—权利理由外，还因为这种合理的差别具有可期待性，即任何一个人都有身为父母从而享受更好的保护的可能性。因此，从法理上来说，“杀害尊亲属加重刑”制度并不违背宪法所赋人权及法律面前人人平等的原则。

法律面前人人平等是近代思想革命运动之产物，也是现代法治的基本原则。然而，一方面，现代法治国家建设已经从追求人人平等之形式要求，进化到了追求人人平等之实质诉求的境界。表面看来，处刑不平等的中国古代杀害直系尊亲属加重刑罚的伦常条款，恰恰体现了由于加害人与被害人的身份特殊性而达到了量刑实质平等的法治追求。另一方面，血缘上的联系是天然的，是无法通过人为的拟制手段去除的，长幼有序也是天然的，是符合人伦的。所以法律不可以通过人为的手段强制将这种人伦去除，因而这种直系亲属血缘人伦上的差别属于合理差别，不应被视作违宪。另外，直系血亲尊亲属间承担着比常人更重的义务，因杀害了该义务较重者而对其施以更重的刑罚也具有合理性。此外，此制度对有违人性基本伦常的恶行予以加重刑罚，其范围是相对固定的——仅局限于对血亲尊亲属犯有重大恶行（故意杀害），不涉及非直系血亲尊亲属和对血亲尊亲属犯有轻微的忤逆行为（如骂詈、过失伤害等）。现代的杀害尊亲属加重刑已经大大不同于传统伦常条款中以父权为中心，以五服治罪，杀伤父族尊亲属重于母族的立场。国家主义之下的现代法治思想使得杀害尊亲属加重刑制度普遍凝结为对杀害父母的犯罪行为科以加重刑。

六、结语

传统法律文化的精华是中国特色社会主义法治体系的重要渊源，是国家治理不可或缺的民族智慧。如何将传统法律文化与现代法治体系相融合的新治理理念落实到具体法律制度并对现实产生积极效用，关乎习近平法治思想的落实，关乎优秀传统法律文化的挖掘，也关乎中国特色法律和治理体系的建设。习自西方的国家主义立法体系已在我国表现出了治理危机，引发了立法与司法、情感与理智、传统与现代的矛盾。矛盾的解决需要中国给出自己的方案，这关系到中国立法体系的自洽、质量及其对社会的引导、立法与司法的统一、社会的团结和凝聚力，以及中国现代法治究竟要塑造什么样的人。以家庭为基础的“私”与以国家为基础的“公”的矛盾及其斗争或调和，古今中外一直都存在，这是人类社会发展的必然结果。不同于西方从古希腊开始就强调国家弱化家庭，中国通过把国家拟制为家而塑造了家国同构的关系。我国没有完成像西方法治自下而上的社会自发型发展，从法家的本土国家主义到清末学习西方的近代国家主义，国家权力日盛。因此，更应该重视在“强大的国家”与“弱小的个人”之间如何构建一个中间层以调和二者的关系。杀害尊亲属加重刑是最能体现传统法律文化特点的伦常条款。对该条款进行现代转化，既能将融合传统法律文化与现代法治体系的新治理理念落实到具体制度上，又能缓解国家主义治理危机。对最触及人伦底线的杀害父母的犯罪行为加重刑罚，以重塑家庭伦理，构建共和国所需要的凝结人心和社会团结的基本情感，从而缓解国家主义治理危机，重塑兼具平等与温情的家国关系，实现传统法律文化与现代法治体系的融合。