《民法典》中离婚冷静期条款的完善

2021-08-23刘瀚章

湖南行政学院学报 2021年4期

刘瀚章

摘要：根据我国离婚统计数据，离婚冷静期条款完善的路径在于设立离婚区分合意制度。离婚冷静期条款目前存在离婚冷静期区分合意制度尚未建立、离婚冷静期条款的救济程序亟待完善、离婚冷静期条款区分合意制度的配套措施尚需健全三个方面的问题。罗马法是近现代西方法律制度的起源之一，因它在民事法律制度上的先进经验，尤其是其限制离婚规定中的离婚区分合意制度值得我们辩证学习，而双方法律在体系上的同源性使得借鉴具有可行性。因此，应借鉴罗马法的先进理念，从建立离婚冷静期区分合意配套制度、制定离婚冷静期条款区分合意制度的司法解释两个方面来对离婚冷静期条款进行完善。

关键词：民法典;离婚冷静期;区分合意制度;罗马法

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1009-3605（2021）04-0053-08

一、离婚冷静期条款未建立区分合意制度

离婚冷静期条款的立法原意众说纷纭。马忆南在《离婚冷静期是对轻率离婚的限制和约束》[1]、杨立新在《对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估》[2]中提到离婚冷静期条款的出台是为了限制草率离婚;夏沁在《民法典登记离婚冷静期条款的解释论》[3]中认为离婚冷静期的设立是为了降低离婚率，平衡登记离婚和诉讼离婚;姜大伟在《离婚冷静期：由经验到逻辑——《民法典》第1077条评析》[4]、郭剑平在《我国离婚冷静期制度构建的法理学思考》[5]中则认为离婚冷静期条款的新增是为了完善我国的婚姻制度，促进家事审判改革。总体而言，离婚冷静期条款的出台是为了限制冲动、草率离婚。

自2003年取消了离婚审批期规定以后，我国离婚率居高不下。从新中国颁布的第一部婚姻法到如今的民法典婚姻家庭编，立法上越来越注重个人权利的保障，也越来越注重保障婚姻家庭中的弱者利益[6]，婚姻的缔结也已经完成了由“父母之命，媒妁之言”向“个人意愿，自由婚姻”的转变。时隔18年后设置的离婚冷静期理应考虑时代变化，对协议离婚中离婚冷静期的适用采取区分不同离婚合意的做法。

（一）离婚冷静期条款未考虑群体和地域的特殊性

1.离婚冷静期条款未考虑群体的特殊性

离婚冷静期条款实施效果并不理想，且未将知识水平差异作为考量因素。根据杭州市民政局最新离婚数据显示[7]：2021年1月共受理离婚申请2186对，冷静期内实际办理离婚的1354对，自动撤回申请的816对，主动撤回申请的16对，其中主动撤回率不足1%。而在自动撤回申请的情形中，是否包括另行起诉尚不明晰的情况下，离婚冷静期适用的效果实际上是不太理想的（如图1）。反观全国离婚案件数据，夫妻双方学历均较低时，离婚率较高[8]。

离婚冷静期条款未将离婚选择是否草率作为考量因素。离婚冷静期仅适用于协议离婚这一情形，但关键在于是否所有协议离婚均需要冷静。有时候离婚协议本身不公平，丈夫甚至为了让妻子签一份极不平等的离婚协议三番五次家暴妻子①。那么对于深思熟虑之后或是在遭受人身损害的情形下提出的离婚申请，离婚冷静期的适用有无必要则亟待进一步考量。

离婚冷静期条款未将有无子女作为考量因素。离婚冷静期的适用將会导致两种结果：撤回离婚申请，或者选择继续离婚。撤回离婚申请即意味着双方回归婚姻生活;但如果选择继续离婚，而双方当事人自愿且就子女抚养、财产、债务等问题达成书面协议是适用离婚冷静期条款的前提条件，则双方应就上述事项达成协议。离婚不只是当事人双方的事情，理应将有无子女作为区分离婚冷静期是否应当适用的重要指标。

2.离婚冷静期条款未考虑地域的特殊性

根据民政部数据显示[9]，自2015年以来，我国离婚率持续增长，其中河南、四川、江苏三省在2018-2020年的离婚总数稳居前三，西藏、青海等地排名末尾（如图2）。根据我国第七次全国人口普查公报统计，广东、河南、四川、江苏等省人口总数名列前茅，可见，我国离婚总数与人口数量虽存在一定比例关系，但各地仍存在一定的地方性差异。

实践证明，离婚率的差异与地域特殊性相关。在离婚率方面，黑龙江和吉林两省常年位居前三，而北京、广东等地离婚率偏低（如图3）。离婚率的高低与地区发展程度、思想开放程度、妇女思想解放水平等因素有着极大的关系。东北地区离婚率较高甚至可以追溯于改革开放时期[10]，东北经济上的发达带来的是人们观念的解放;再加之东北与俄罗斯存在着文化交融，思想上更加开明，因此离婚率的升高是必然结果。

（二）离婚冷静期条款的救济程序亟待完善

1.离婚冷静期条款中止程序不完善

民法典第1077条第二款中规定“未申请的，视为撤回申请”。“视为撤回”，意味着未申请成功，但在未申请成功的情况下，法条并未规定对于冷静期期间出现的当事人权益受损的中止程序。当冷静期内出现家暴、虐待等情形时，是否能够中止冷静期的适用？当冷静期内出现任何可能伤害妇女、儿童等弱势群体的行为，是否仍要将未履行完的冷静期继续履行？不同情形下是否应不同对待？这些问题离婚冷静期条款均未作出回应。

2.离婚冷静期条款终结程序尚不完善

离婚冷静期条款终结程序尚不完善，其对于条文中“视为撤回”的后果未进行规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百四十四条明确规定：当事人撤诉的，以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。但是离婚冷静期规定中“申请”的撤回有哪些后续规定，条文却并未明确说明。离婚冷静期条款规定的撤回必然不同于起诉的撤回，其实质上是一个特殊条款。那么冷静期申请在自动撤回或主动撤回后能否再次提起？再次提起是否有期限限制或理由限制？如果重复提起，离婚冷静期又该如何适用？这些问题都应在后续立法中予以明示。

（三）离婚冷静期条款的配套制度需健全

离婚冷静期条款规定了基本的实施流程，也规定了基础情况，但缺乏有效的配套措施使其制度理念得到贯彻落实。

1.明确规定离婚冷静期期间需要思考的内容

离婚冷静期条款设立的初衷即在于限制草率离婚，稳定社会秩序。而要达到冷静的目的，除了法律规定的30天之外，更重要的是在于夫妻双方真正静下心来思考双方存在的问题以及解决问题的方式。而离婚冷静期条款仅对双方冷静的时间进行了规定，并未提及冷静的方式或如何为双方提供一个冷静的环境。

2.概括定义离婚冷静期条款需要冷静的情形

大多数年轻人认为“离婚需要冷静”是一种长辈对晚辈、充满父爱主义的条款，没有认真从他们的角度予以考虑[11]。冷静在法条表述中的词性是一个形容词，需要一些近义词、相关词用以界定。如我国最高院规定：判断夫妻感情是否确已破裂应当从婚姻基础、婚后感情等方面综合分析。那么选择离婚到底是“冷静”还是“冲动”该如何界定呢？是否也应规定可供实务层面分析的方面及范围？这些都需要后续立法予以概括式定义，为实践提供可供参考的处理方案。

3.建立離婚冷静期调解合力机制

离婚冷静期是一个针对夫妻双方的冷静期间，其实质是为了限制双方草率结束婚姻。当夫妻双方进入到离婚这一选择时，势必存在着诸如感情不和等矛盾，那么在适用离婚冷静期之前，双方很可能已经处于一种不冷静的状态。冷静期给双方带来的不应该只是一段强制冷静的时间，而应给予双方解决问题的途径以及外在支持。在冷静期中如何给予双方最大的帮助，建立离婚冷静期调解合力机制是立法需要解决的问题。

二、离婚冷静期条款借鉴罗马法完善区分合意制度的可行性分析

我国民法体系与罗马法体系具有同源性，且司法人员接受的是与西方相似的现代法学教育。我国民法典立法体系虽然是独一无二的七编制，但由于清末法制改革，我国民法体系实际上仍存在着许多借鉴罗马法的地方，如《民法典》在婚姻家庭方面选择使用独立的婚姻家庭编和继承编，便是对应《德国民法典》的亲属法编和继承法编。正如梁慧星教授所言：《中华人民共和国第一个民法典草案》及此后的民事立法和民法理论仍旧与大陆法系民法相通，有着相同的基本概念、基本原则、基本制度和编纂体例[12]。同时，我国司法人员所接受的大多是系统的现代法学教育，可以较为熟练地运用大陆法系的基本理论或原则，对罗马法的借鉴不会引起在法律适用方面的排斥反应。

我国法律制度与罗马法在婚姻家庭理念的核心内涵上具有相通性。现代中国虽然移植了大陆法系的制度来改造社会关系，但中国人本质上仍然遵循中国传统的文化习俗和伦理道德。同时，比较来看，罗马法的婚姻观和我国传统婚姻观在实质上是一致的，均以“承子嗣”和“承祭祀”为内核[13]。中国古代婚姻又称昏因，合两性之好，上以事宗庙，下以继后世;而在罗马人的观念中，婚姻、家庭和城市环环相套，以确保繁衍生长，繁衍是婚姻的动机和功能[14]。两者核心内涵的相通性，使得我国借鉴罗马法具有可能性。

我国离婚冷静期的立法初衷与罗马法限制离婚规定之立法原意存在一致性，均是为稳定社会秩序，促进社会和谐。无论是我国古代还是现代，均倡导家文化;即使是在清末法制改革时，改革仍是以家庭为基础展开。受我国传统文化的影响，强调家庭生活的责任和义务、培育和谐的家风仍具备广泛的社会基础;罗马法也倡导家庭观念，认为婚姻是联系家庭的重要环节。限制草率离婚的做法，恰恰能维系家庭的稳定。因此，在限制离婚方面的相似认知使得我国借鉴罗马法具备制度共识。

三、罗马法离婚规定的辩证借鉴分析

（一）罗马法离婚规定的可借鉴之处

1.重视且规定了离婚区分合意制度

罗马法重视合意。无论是在罗马早期有夫权婚姻时代，还是罗马晚期的无夫权婚姻时代，合意都是婚姻缔结和维系的基础。罗马人认为，当夫妻间不再存在婚姻的合意时，婚姻的存续被视为一种荒谬，而且认为是下流的[15]。查士丁尼皇帝亦指出：如果没有当事人的同意，婚姻不能成立;任何人既不能被强迫缔结婚姻，也不能被强迫重新恢复一个业已离异的婚姻[16]。

罗马法规定了离婚区分合意制度。婚姻本就是夫妻双方签订的一种契约。如果离婚的双方没有真正要永远分开的想法，这不是离婚，仅在偶然情形下讲离婚并没有法律效力。这既保障了当事人的意思自治，同时也维护了社会的稳定，较为妥当地遏制住了当时的离婚之风。

2.注重协议离婚应采取书面形式

奥古斯都执政时期规定，离婚需制作离婚书，用以告诉对方确定离婚的日期、决定子女身份等内容[17]。制作离婚书不仅能够明确双方的权利义务，对于财产、子女的归属达成基本的合意，同时也可被视为双方经过深思熟虑之后的结果。

（二）罗马法离婚规定中需避免之处

1.罗马法限制离婚仅规定惩罚制度

首先，罗马法中离婚限制规定过于具体，在其前后所有立法中只规定了四种离婚的办法，缺乏可供裁量的空间;其次，其离婚限制规定过于注重保障政权的稳定，并没有考量由此造成的社会影响。因此，罗马法在限制离婚方面仅规定了一系列的惩罚制度。但惩罚只会使公民对于离婚感到害怕，并未对意思自治起到保护作用，更未规定救济途径。我国在完善离婚冷静期条款时应当避免此种不足。

2.离婚制度中未重点考虑子女利益

罗马时期重商的传统使得罗马法在家事审判中过于注重财产的分配，对于未成年人的保护并不十分到位，对于离婚时子女权益的保护采取的是一种事后的救济。我国在完善离婚冷静期条款时，应注意到这一缺点，对于子女权益保护应采取预防性保护，防患于未然。

四、辩证借鉴罗马法，完善离婚冷静期条款的区分合意制度

（一）完善离婚冷静期区分合意配套制度

我国完善离婚冷静期条款时，应注意吸收实践经验，从我国婚姻情况的实际出发，详细区分不同情况，完善离婚冷静期区分合意配套制度。

1.考虑群体和地域特殊性，制定离婚冷静期自助手册和工作手册

罗马疆域辽阔，虽实行万民法，但仍难以在立法时考虑到地方特色。离婚冷静期条款自实施以来，每个地方对于离婚冷静期的适用情形，也存在着地方差异。建议由民政部门制定《离婚冷静期自助手册》，手册应包括冷静期规定的流程，冷静期的适用规范，以及对有关冷静期中应当考虑事项的详细介绍，确保双方冷静有意义、冷静有效果。同时制定《离婚冷静期工作手册》，手册中应规定适用的注意事项，让工作人员在判断是否属于应适用离婚冷静期的情形时更加得心应手。

2.创立离婚冷静期区分合意执法反馈制度

罗马法是一部由实践到理论，而后由理论指导实践的法律，其随着疆域的扩张完成由市民法向万民法的转变。建议我国民政部从实际出发，创立离婚冷静期区分合意执法反馈制度，建立全国联网的离婚冷静期适用情形数据平台。各地民政部门在处理有关离婚案件时，应注意搜集并总结草率离婚者和深思熟虑离婚者的不同之处，并及时反馈执法经验。在此基础上，建议我国参照有关夫妻关系的界定，以概括的方式规定需要冷静的情形，对于如因为客厅灯装修的问题而吵至离婚的，在审查时应充分考量双方离婚的“诚意”;对于家暴等极端情形也应当更加清晰地采取分类制度，不能对夫妻普通或者偶然的争执引起的动手情形判定为需要进行救济的情形。

3.构建离婚冷静期区分合意制度调解合力机制

建议我国参照罗马法建立配套制度的做法，在建立離婚冷静期区分合意制度时，要着力构建区分合意制度调解合力机制。

首先，构建调解回访制度。利用大数据建立离婚冷静期的线上跟踪机制，在征求当事人双方的同意后，以问卷、电话等形式实行定期回访。回访内容包括双方在冷静期间是否有修补关系的举动、是否还存在之前的过错行为、双方有无和好的可能等。同时，在回访的基础上积极引入社会力量，将社会中有意参加回访调查的志愿者登记在册，根据自身时间实行轮班制，充分发挥公众参与力量，并对志愿者实行激励机制。

其次，组建离婚冷静期辅导分类团队。在以往的离婚纠纷中，当事人大多着眼于子女、财产的分配，容易忽视对人们心理的建设和修复。建议由民政部门引入第三方机构，由在婚姻和法律方面具有专业知识和专业能力的非利益中间方，组建冷静期辅导分类专业团队，为不同类型的当事人提供婚姻方面的咨询、服务和心理疏导。

第三，开展离婚冷静期期间专项辅导活动。建议动员社会力量，开展离婚冷静期“期间专项辅导活动”，要求在此期间适用离婚冷静期的夫妻参加相关的咨询活动，由民政部门牵头开设婚姻家庭辅导课程。进一步发挥妇联家庭教育协会的作用，将离婚夫妻进行不同分类，增强调解预判能力，对于不同阶层的离婚群体给予对应的解决方案。不同地区对于离婚冷静期要进行地区补充立法，展现地方特色。

（二）完善或补充制定离婚冷静期条款区分合意制度的司法解释

1.设立离婚冷静期条款区分合意规定

根据民政部解释，离婚冷静期只适用于协议离婚，这意味着协议离婚不成，双方只能进入漫长的诉讼程序。法院在审理有关离婚诉讼时，基于孩子利益和社会稳定考虑①，除双方同意或者出现民法典规定的法定事由②外，一般作出不准予离婚的判决。因此，在协议离婚时如何更好地保障夫妻双方的权利至关重要。

建议我国借鉴罗马法中离婚区分合意制度，对于离婚冷静期条款的适用采取区分合意规定，从子女、知识水平、地域三方面进行考量。草率离婚者适用冷静期，并规定民政等部门做好冷静期内有利双方快速恢复关系的辅助工作，深思熟虑离婚应当进行实质审查后确认不适用;同时，可参考比较法上的立法，以当事人是否有未成年子女为标准规定不同期限;再者，立法应明确规定，夫妻双方需在作出为未成年子女着想的适当协议后，才可发给离婚证。而离婚协议的达成与否，同样在司法实践中可以作为双方是否为深思熟虑情形的印证。

2.补充规定中止程序和终结程序

罗马法在考虑限制离婚时，实际上采取了一刀切的做法，其更多在意的是离婚所造成的社会影响，而非双方的权益问题，我国应注重避免此种情况的发生。

建议我国在借鉴现行域外立法经验的基础上，规定中止程序和终结程序。如果一方表现出对于婚姻不再抱有希望的态度，或者已有过错的一方仍不悔改，应当允许另一方当事人提前终结冷静期，进入离婚程序。而如果双方需要更长时间进行思考时，应允许申请延长冷静期以继续商榷，并采取帮扶方式进行指导与跟踪。

此外，对于“撤回”的效果应补充立法进行规定，做到一案一适用。再次提起的申请，应当适用新时效的冷静期;对于草率离婚者，撤回离婚申请后应当给予期限及理由限制，避免基于重复的理由提起离婚申请;如果一方所作出的意思表示是明显违背其真实想法的，应当规定不允许发生撤回或者视为撤回的法律效果。此时撤回无效，应当停止适用冷静期，或者直接准予离婚，财产、子女有关内容可经由诉讼决定。

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[2]杨立新，蒋晓华.对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估[J].河南社会科学， 2019（6）：35.

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[7]搜狐网.杭州市民政局数据显示 832对夫妻因离婚冷静期放弃离婚[EB/OL]. （2021-04-06）[2021-04-30]https：//www.sohu.com/a/459206356_630439.

[8]中国法院网.司法大数据专题报告之离婚纠纷[DB/OL].（2016-12-22）[2021-04-30]https：//www.chinacourt.org/article/detail/2016/12/id/2491837.shtml.

[9]中华人民共和国民政部.2018-2020民政事业发展统计公报[DB/OL].（2020-09-08）[2021-04-30]http：//www.mca.gov.cn/article/sj/tjjb/sjsj/.

[10]李雨瞳，杨竹.东北地区离婚率特征分析及原因思考[J].人口学刊，2011（3）：50-52.

[11]吴小英.“离婚冷静期”争议背后的几个学术焦点[J].妇女研究论丛，2020（4）：100-101.