专利标准化过程的利益冲突与平衡

贾明顺

摘    要：随着现代科技的快速发展，标准与专利呈现加速融合态势。由于法律属性不同，在现实中产生并加剧了紧张的利益冲突关系。当前这一领域存在着对标准必要专利限定不清、标准化组织的知识产权政策模糊和缺乏执行力度以及对冲突的协调过度依赖司法等问题。应当从加强标准必要专利认定、提升标准化组织知识产权政策执行力和探索专利标准化纠纷ADR机制等方面着手，不断完善专利标准化过程利益冲突的平衡机制，使其更好地发挥对产业发展和创新的促进作用。

关键词：专利标准化;标准必要专利;FRAND原则;利益冲突;平衡

中图分类号：D 923                     文献标识码：A                文章编号：2096-9783（2021）01-0029-08

引  言

标准已渗透到现代生活的方方面面，成为了人类技术立场的共同语言和经济活动重要的“基础设施”1。专利在本质上属于技术文献的法律化，专利制度又被称为“发明人权利的大宪章”。技术标准最初是不包含专利的，主要是由于两者属性不同：标准旨在为社会确立一个可供广泛使用、规范衡量和互联互通的技术规范，具有较强的公共属性;而专利权以保护个人的发明创造所有权为己任，是一种私有无形财产权。

20世纪80年代以来，随着科学技术的快速发展以及全球贸易和产业链变革等原因，大量的技术创新受到专利权保护，专利数量呈现激增态势。由于大部分技术之上覆盖着稠密的专利网络，这些专利拥有着长达约20年的保护期限，加之技术创新周期缩短、迭代频繁2，技术标准再像以前那样排斥专利的加入已事实上变的不可能。正如英国法院在2017年Unwired Planet公司与华为公司纠纷一案的判决中指出，“作为一个社会，我们想要最好的、最新的技术包含在新制定的技术标准中，而这将必然涉及专利的纳入问题。”3另一方面，从标准制定者的角度来看，一项标准的价值主要取决于市场对其接受程度和推广程度，标准竞争的本质也就是技术竞争，竞争力的主要标志就是其所包含专利的创新程度。从专利权人的角度来看，专利权人为了获得、维持和扩大其竞争优势，突破专利权的地域性限制，谋求更大的产业化利益，往往选择主动将其拥有的专利技术纳入技术标准。事实上，由于标准极大地提升了专利知名度，节约了技术传播成本，增强了技术垄断性，已经成为实现专利效益最大化的最佳途径[1]。专利固化在技术标准中所形成的的标准必要专利，可以说是标准与知识产权“联盟”的产物，其结果是技术标准从一个技术问题转化为一个贸易问题，在全球化背景下更转化为一个国际贸易问题[2]。

今天，技术标准与专利的结合已变的非常普遍。在现代科技和产业的浪潮的推动下，两者走过了从无关到融合、从自发到自觉、从结合个别专利到整合专利丛林的演化历程[3]。表1展示了近年来部分流行的技术标准涉及的专利披露情况4：

通过表1可以看出，技术标准与专利的结合在国际信息通信领域（ICT）表现尤为突出，这也是信息通信领域对兼容性和互联互通有着天然的迫切需要所决定的。但近年来，随着以5G、物联网（Internet of Things，IoT）技术发展为标志性的第四次工业革命的到来，各行业基础设施和设备正在得以通过互联网实现“万物互联”，技术标准与专利的融合正快速呈现行业扩张趋势，如汽车制造业、能源、交通、物流等行业，必将带来更为深远的产业变革。

一、专利标准化导致愈发激烈的利益冲突

在知识经济时代，由于技术标准为产品生产提供了统一规则，促进了产品的流通和先进技术的传播，因此已成为提高生产力和增进公共福利的必然要求。同时，知识产权作为一种绝对权，其排斥他人干涉特定行为的空间要远远大于相对权对他人的约束。因而，作为绝对权的知识产权具有易于发生权利冲突的权利属性[4]。在专利标准化的过程中，不同的利益主体有着不同的利益需求，技术标准的制定与推广过程是各方利益协调一致的结果，也必然是相互博弈与妥协的产物。因此，专利标准化冲突的本质是利益之争，必须以实现相关各主体的利益平衡作为重要出发点，予以妥善协调规制，才能避免这一过程被异化。

（一）个人利益与公共利益之间的冲突

尽管专利制度“以公开换取保护”，有一定的公共利益考量[5]，但专利权作为一种私有的无形财产权，其权利核心必然是保障专利权人的个人利益。标准从产生之初就具有鲜明的公共利益色彩，如提升兼容性、保护消费者利益、消除贸易壁垒等。标准在一定程度上代表着经济和产业的最佳秩序，是一种“公共产品”或者“准公共产品”。标准与专利的融合，由于二者法律属性不同必然会引发个人利益与公共利益之间的冲突与张力加剧，通常表现为保障标准必要专利权人的私有财产权益同促进社会发展和产业进步、保障消费者利益之间的冲突。一方面，标准与专利的融合促进了先进技术的应用和普及，加快了社会发展速度，降低了交易成本，提高了消费者福利，是符合公共利益要求的;另一方面，专利权人谋求利益最大化的动机，使得隐瞒必要专利信息、专利过高费率许可以及谋求和滥用市场垄断地位等行为不断出现，打击了市场主体采用标准的积极性，使得标准的推广受到阻碍，无法有效地实现先进技术的产业化，不利于產业发展和技术创新，从而影响消费者利益、产业利益甚至国家利益。“知识产权法中最令人困扰的难题就产生于如下情形，即某一项权利的授予虽系合法，但当它处于被利用的环境时，却被赋予远远大于在授予时所设想的力量。”[6]在WTO/TBT协议和与贸易有关的知识产权条约（TRIPS）的双重影响下，国际标准的重要性越来越突出，甚至逐渐演变为，掌握了国际标准制定权，便可使一个国家在世界范围特定产业的垄断地位。因此围绕涉及专利的重要国际标准的制定，始终充斥着各国产业利益的紧张冲突和激烈较量。

（二）标准制定过程不同主体之间的利益冲突

标准制定组织、专利权人和标准实施者是专利标准化利益链条中非常重要的三个主体，各自代表着不同的利益，任何一方的不当行为都可能对其他各方带来利益的损害。三者的关系可用图1简示。

标准制定组织处于中间的位置，一方面，吸引掌握先进技术的专利权人参与标准制定，从而使其制定的标准具有更准确的技术方向引领性、更受欢迎，以被更多的标准实施者采纳，得到更广泛地市场推广应用;另一方面，标准制定组织要通过知识产权政策妥善引导专利权人和标准实施者之间达成利益平衡。对于标准必要专利权人而言，其更关心标准所带来的收益。由于标准的统一性和强大的市场推广力，使得越来越多的专利权人积极寻求将专利纳入标准，从而获取专利许可收益或提升自身的产业竞争实力。对于标准实施者而言，标准与专利融合后，标准实施者无须获得许可即可以无偿利用标准中技术内容的传统模式已然消逝，其对技术标准中专利保护技术的“搭便车”必将构成对专利权的侵犯，从而付出高昂的代价。在这种情形下，标准实施者退而求其次，往往期待以较低的成本获得必要专利的许可。对他们而言，获得专利许可的方式越简单、许可费率越低廉，自己的收益也必然越大。

可见，专利标准化是一把双刃剑，在促进先进技术产业化，增强产业发展竞争力的同时，又往往带来各类法律冲突，而协调不当又会抑制创新和产业发展。科塞曾说过，“冲突是一个激发器，它激发新的规范、规则和制度的建立。” [7]我们必须要正确认识专利标准化所产生的各类冲突，直面这些挑战，建立起冲突协调机制，在化解冲突的同时，丰富和发展相关法律制度。正如最高人民法院2016年出台的《侵犯专利权纠纷案件司法解释（二）》指出，要“坚持利益平衡原则，既保护权利人的正当利益，鼓励发明创造，又避免专利权不当的扩张，防止压缩再创新空间和损害公共利益、他人合法权益。”

二、专利标准化利益冲突的协调及存在的主要问题

（一）标准制定过程的利益考量与标准化组织的政策协调

标准化组织通过自愿参与和共识的过程，将解决特定技术问题的最佳技术方案制定形成技术标准。那么，为了不妨碍竞争秩序，就必须为所有的市场主体提供合适的渠道以获得这些技术，特别是那些与高科技产业相关的标准。另一方面，因为标准的制定离不开最新的技术，标准化组织还要鼓励参与者将最新的技术创新成果纳入标准。因此，导致了平衡两方利益的迫切需要：第一，首先要确保那些技术所有人即专利权人得到有效激励，使他们能够愿意积极将专利发明成果贡献给标准的制定过程，并且允许标准的实施者在制定和销售符合标准的产品时可以使用这些技术;第二，要确保标准实施者有合理的渠道能够获取这些专利技术，使得激活产业、促进后续创新和增进消费者福利的目的得以实现。标准化组织的知识产权政策就是要去协调和平衡技术贡献者和标准实施者二者之间的利益冲突，致力于去开发体现最佳的、可获取的技术方案的标准。

从顺序上来说，保护技术贡献者也就是知识产权权利人的利益是在先的，因为他们是先进技术的供给方，没有他们就无法制定有价值标准。例如，国际标准联盟规定其成员单位“强烈地支持具有如下特征的知识产权政策的适用：这些政策应当透明的且被广泛认可，通过尊重知识产权以及允许权利人因共享他们的技术而获得合理且足够的补偿的方式，激励有广泛基础的参与和有价值的技术贡献。” 5

然而，有人认为因为标准中含有专利会导致存在妨碍竞争的隐患，在利益天平设置上应当弱化这一方的利益保护。例如“专利劫持”：一旦一项专利技術被纳入标准，成为实施该标准所必须的、无可替代的技术，专利权人可能通过寻求禁令等方式违背其作出的允许许可承诺，而使标准实施者陷入困境。为了使这一风险最小化，标准化组织在标准的制定过程中应当加强对专利权人的限制。但是，如果一个标准化组织通过其知识产权政策使标准所必要的专利权人从专利中获取应有收益的期望陷入艰难处境，那么它在标准制定过程中吸引有价值技术方案的能力就必然会被抑制6。

但是，过度强调专利权人的利益保护也是不可取的。技术贡献者和标准实施者是一枚硬币的两面，二者同等重要，有效的知识产权政策必须很好地实现二者利益的平衡，这已渐成共识，国际上有重要影响力的标准化组织在其知识产权政策中无不以其为宗旨。例如，ITU的知识产权政策规定：“在专利权人和标准实施者之间达成一种利益平衡，这种平衡可以确保专利权人能够保持将专利技术贡献给标准制定过程的动机，同时确保标准中所包含的技术可以向实施者广泛开放。”7;ETSI的知识产权政策规定：“致力于追求电信领域标准化的公共推广需求和保护专利权人权利之间的平衡。…目标是在专利权人的权益和标准实施者可获取标准所涉及技术方案之间实现平衡。”8

标准化组织的知识产权政策能够通过直接或者间接的方式决定标准所能包含的技术内容，以及未来标准实施者制造、使用和销售符合标准的产品的能力。从内容上，这些知识产权政策通常要求专利权人在标准制定过程中及时披露专利，以及，承诺对所有的标准实施者给予FRAND许可。这种承诺式的知识产权政策，在处理标准与专利融合带来的挑战问题上，已经成为了当前最广泛使用的方式。虽然在性质上属于行业自律性的规范9，但其为标准制定过程以及后续实施过程中去平衡各方利益，提供了核心机制，在后续可能的纠纷处理上亦发挥着极其重要的作用。

（二）当前利益平衡机制存在的主要问题

1.对利益冲突的焦点——标准必要专利限定不清

专利权人向标准化组织所声称的必要专利并不一定就是必要的。因为根据标准化组织通行的做法，相关企业或个人可以自由地声称自己的专利是标准必要专利，而对这一点，标准化组织并不进行审查，既不确认也不否认相关专利究竟是否属于标准必要专利。甚至对专利是否授权、是否有效的法律状态亦不进行干涉。很多有影响力的标准化组织都建立了由参与者披露的标准必要专利数据库，这些数据日益庞大。但是，声称的标准必要专利数量越大，无疑给潜在的标准实施者所造成的法律不确定性也就越大，在许可费确定方面也必将带来更大的困惑，遮盖了真正的标准必要专利的价值。在这种背景下，标准的实施者和专利权利人不得不通过双方谈判寻求解决方案。但是，对于专利“必要性”的判断，往往确实很难通过双方谈判解决。最终变成只有法院才能裁决在标准的实施过程中一项专利是否为真正的标准必要专利。国外一系列的研究表明，在权利人向标准化组织披露的专利中，只有大约20%～28%的专利才是真正的标准必要专利10。

2.标准化组织的知识产权政策模糊不清，缺乏执行力度

以专利披露规则为例，其不仅对技术标准的制定过程至关重要，对后续的专利许可也非常关键，是抑制“专利劫持”或“专利伏击”行为的重要制度设计。但当前，标准化组织的专利披露政策存在明显的不足之处，究其表现及背后的原因，笔者认为主要有以下三个方面：一是对不主动、不及时披露专利信息的专利权人或标准参与者没有确立责任承担机制，尤其是专利人的“违法成本”太低，出于自身利益最大化的考量，往往会选择不及时披露;二是标准化组织过于依赖相关方的主动披露行为，“把所有鸡蛋都放在了一个篮子里”，没有通过主动检索去调查所包含的专利情况;三是不要求专利权人提交检索报告以佐证其披露信息的准确性，也不对获得的披露信息进行实质性审查，因此很难保证披露信息是否完整准确，无法遏制重复披露或披露不全现象。再以FRAND原则（Fiar，Reasonable and Non-discriminatory）为例[8]，“公平、合理、无歧视”因内涵不清一直就受到学者的诟病。例如，在现代汉语词典中，“公平”意思是“处理事情合理，不偏袒”，本身就包含了合理和不歧视的含义;而“歧视”意思是“不平等的对待，不公平的看待”，其本身又包含了公平的含义。可见“公平、合理、无歧视”是交叉重叠的，三者又是相辅相成、无法割裂的，并没有独立的、清晰的内涵。从另一方面来讲，FRAND原则与民法关于民事活动的基本原则要求也是一样的，似乎并没有法律以外的新的内涵。例如，《民法典》第六条明确规定了公平原则——民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务;第七条明确规定了诚信原则——民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。所以，如果仅仅从字面意思上来理解FRAND原则又是行不通的，只能得出其“外延过大、内涵不清”的结论，且在不同的领域，随着时间的推移，对“公平”、“合理”的理解往往有着不同的回答。在一定程度上，FRAND原则又“说了与没说一样”，因为法律本身也是这样要求的，以至于有学者称之为“FRAND泥潭”。

3.对利益冲突的裁决过度依赖司法

弥漫全球的标准必要专利诉讼大战是一种市场失灵的表现，显然不利于经济社会发展，不符合专利标准化的初衷，同时也给司法系统带来了巨大压力，使得法院不得不更加“吃力地”介入產业问题。以我国为例，2011年以来，我国法院受理的标准必要专利纠纷案件已超过100件。鉴于近年来法院相关案例不断增多，2016年最高人民法院出台的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》单列第24条专门予以规范;2017年北京高院发布《专利侵权判定指南（2017）》再次花费大量篇幅（第149-153条）阐述这一问题，将标准必要专利权人故意违反FRAND原则的行为细化为6个方面，将被诉侵权人的过错细化为5个方面;2018年广东高院专门制定《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》，更是对此进行了深入细致地刻画。但对于标准化组织知识产权政策的性质，学者普遍认为由于标准化组织并不具有立法权，本质上其实就是在标准化组织成员间的一份私人协议[9]。而标准化组织却始终自居“中立”位置，将纠纷的裁决全部推向司法。当然，司法通过确认的方式，可以赋予标准化组织的知识产权政策一定的法律空间。但司法在解决产业问题上又有着很大的局限性，一定程度上又会出现司法“失灵”，加大社会成本，可能违背司法的初衷。例如，以FRAND许可费率的裁决为例，因为决定最终费率的因素非常多，在一定程度上法庭是不可能做到彻底精准掌握的，从当前法院判决来看，很多非常具体的规则并非来源于法律，而是来自商业惯例。因此，全部依赖司法未必是最优的选择。

三、完善专利标准化利益平衡机制的路径思考

（一）从技术和法律维度认定标准必要专利

一项专利是否为真正的标准必要专利，首先应通过标准与专利的对应性分析来判断，即分析标准中的相关内容与专利权的保护范围是否一致。简单来说，就是判断标准中的相关内容是否落入了专利权利要求的保护范围。需要明确的是，因为一项专利一般具有多个权利要求，每项权利要求所保护的技术方案和保护范围是不同的，标准必要专利的实质，应当是标准必要权利要求。为了准确、全面地进行技术方案对比，可以制定权利要求对照表。因权利要求所保护的是特定技术方案，而一项技术方案又是由多个不同的技术特征构成的，按照“全面覆盖”原则，只有具备全部技术特征，才能判定落入了专利权利要求的保护范围。如图2所示。

以上是从技术的视角认定标准必要专利的可行路径。但专利的本质是技术文献的法律化，因此，认定过程中不能忽视法律的因素，主要是专利权的有效性。由于具有地域性，一项专利可能在某一个国家属于标准必要专利，而在其他国家并不是。由于具有时间性，也可能因专利权过期、未缴纳维持费用或者因异议程序而被无效，这种情况下，自然也就不再是标准必要专利了。

关于标准必要专利的“必要性”审查，尽管在实务中非常重要亦十分迫切，但是，由于涉及高度复杂的技术判断问题，对于绝大多数的标准实施者来说，聘请专家对大量的标准必要专利进行审查在经济上也是不可行的。但这并不妨碍有关利益方对“必要性”进行初步的判断，以尽可能地提升标准必要专利的透明性和降低许可交易风险。例如，那些在标准制定前很久就提出的专利申请或者在标准制定很多年以后才提出的专利申请，很可能不如在标准制定前后围绕标准所涉及的核心技术所申请的专利的标准相关性和必要性更大。在“必要性”审查主体的选择方面，学界普遍认为专业的第三方机构应当是首选。专利的授权机构如各个国家的知识产权局/专利局因具有高度专业化的审查员队伍，拥有良好的技术能力和产业认知，同时兼具公正、中立、权威的地位，被认为可能更适合进行必要性审查1112。

（二）明确标准化组织知识产权政策内容并加强执行力度

在专利信息披露方面，首先要提高披露标准。虽然这可能增加专利权人的一定的工作量，但应当注意的是，在具体专利许可谈判中，专利权人必须要向标准实施者证明为什么其所主张的专利是标准所必须的，且需证明具体被侵权的方式。因此，事先通过合理的代价完善专利信息披露应当是可行的。专利权人至少应当在披露中说明专利与标准的哪一部分具体相关以及专利族的情况，并及时通报专利权的法律状态和权利转移等情况。其次，要通过搭建完备的标准必要专利数据库，加强信息公开力度，帮助标准实施者及时掌握标准涉及的知识产权信息。再次，对于违反披露规则的后果，标准化组织需进行严格的约束，对未正确履行专利披露义务的专利权人形成强有力的威慑。例如，如果会员违反披露规则，可以暂停其参与标准制定的资格。

在FRAND许可方面，首先要发挥标准化组织的居中协调作用，制定基于商业惯例和既往司法裁决的标准必要专利许可谈判指南。在表现形式上，FRAND承诺是标准必要专利权人在标准制定过程中向标准化组织所作出的一种单方承诺，因此，专利权人与标准化组织具有直接的关联。但是，从这一法律关系的外观上看，专利权人与标准实施者（或称专利的潜在被许可人）之间的关联并不那么直接，而是一种间接的关系，通过标准化组织作为桥梁。标准化组织只有发挥好这一桥梁纽带作用，不断赋予FRAND原则清晰的内涵，才能预防纠纷于未然。其次，要采取积极措施，鼓励通过专利池等渠道开展集中许可，简化许可流程，降低交易成本。

（三）探索专利标准化利益冲突协调和解决的ADR机制

与传统的司法渠道相比，ADR有着显著的优势，尤其适合知识产权纠纷的解决：一是程序简单，便于各方对纠纷解决的进度具有比较强的控制权;二是并可以避免利益冲突各方在不同司法制度下享有法律或语言上不平衡的优势，同时可以兼顾商业秘密保护的需求。世界知识产权组织（WIPO）的仲裁和调停中心就为解决知识产权纠纷提供了ADR选择方式。考虑到专利标准化利益冲突的特点，应当积极探索在法律诉讼程序之外建立ADR利益冲突解决机制，如尝试建立解决专利标准化纠纷的专业仲裁机构。同时，应当强化标准化组织在专利标准化利益冲突协调方面的作用，特别是在协调化解专利权人与标准实施者之间纠纷方面。作为标准制定和推广实施的主导者，标准化组织对标准的技术特征、标准中各专利的价值贡献等都要更加了解，能够从更加专业的角度来确定何种许可费是符合FRAND原则的[10]。在标准必要专利权人和标准实施者在专利许可问题难以达成一致意见时，标准化组织可以主动进行有效介入，帮助协调化解利益冲突。当然，标准化组织的解决方案并不是最终决定，冲突各方仍可以就此向有管辖权的法院提起司法诉讼。但很可能大部分纠纷会在标准化组织的协调下得到化解，这不仅充分发挥了标准化组织的优势，强化了其主导地位，还可以大幅节约司法资源。

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Conflict and Balance of Interests in the Process of Patent Standardization

Jia Mingshun

（School of Law， Beihang University， Beijing 100191， China）

Abstract： With the rapid development of modern technology， the integration of standards and patents has accelerated. Due to the different legal attributes， conflicts of interest are generated and exacerbated in reality. At present， there are problems in this field such as unclear definition of standard-essential patents， ambiguity and lack of enforcement of intellectual property policies of standardization organizations， and excessive reliance on judicial coordination for conflict coordination. It is necessary to strengthen the identification of standard-essential patents， enhance the implementation of standardization organizations' intellectual property policies， and explore the ADR mechanism for patent standardization disputes， and constantly improve the mechanism for balancing conflicts of interest in the patent standardization process， so that it can better play its role in promoting industrial development and innovation.

Key words： patent standardization; standard-essential patent; FRAND principles; conflict of interests; balance of interests