犯罪化路径选择与罪刑法定原则的当代坚守

曹波 方雅琦

摘 要：经济社会的高速发展使得公众的安全感需求与日俱增，适当犯罪化成为刑法积极应对社会风险的必要之举。犯罪化路径选择须注重立法犯罪化与司法犯罪化的合理调适，在严守罪刑法定原则的基础上兼顾权力配置的合理性，细分两种路径的针对性以及刑法解释技术的差异性，斟酌二者在成本与效率上的区别，正确审视法益的内在机能与象征性刑法的实际影响。鉴于司法及时性与立法稳定性之间的固有紧张，刑法与部分社会需求张力的弥合难以舍弃由司法犯罪化到立法犯罪化的转变，这在《刑法修正案（十一）》中得到较为全面的展现。正确选择犯罪化的路径应坚持以下四条位阶性规则：对不具刑事制裁必要性的行为，基于刑法最后性与谦抑性给予除罪化处理;对符合刑法相应罪名构成要件的行为，应善用解释技术通过司法犯罪化予以规制;对难以被刑法既有罪名涵摄，但具备规制必要性的行为，通过刑法修正予以立法犯罪化;对司法犯罪化脱离罪刑法定原则的现象，应及时运用立法犯罪化手段予以匡正。

关键词：犯罪化路径;司法犯罪化;立法犯罪化;罪刑法定原则;《刑法修正案（十一）》

中图分类号：D914

文献标识码：A

文章编号：1000-5099（2021）03-0067-12

引言

当今中国正处于飞速发展阶段，新经济形式的发展与旧经济形式的洗牌并驾齐驱，中国特色社会主义进入新时代。在经济、社会双重交互推动下，刑事法治面临极大挑战，既要坚守罪刑法定原则，防止国家刑罚权的恣意行使，又要有效应对经济社会条件变化带来的安全危机，继而给我国犯罪治理体系提出两个层次的要求：一是刑法作为犯罪治理核心机制须保持相对灵活性和动态性，为及时应对社会变化内生之安全问题，我国刑事法律规范势必进入频繁变动时期，司法犯罪化与立法犯罪化作为弥合法律与社会脱节的主要方式渐入公众视野;二是解决法律滞后性的同时应当保证法律的稳定性，即在考虑刑法应变性时不能忽略对罪刑法定原则的恪守。社会环境的外部激扰可以作为刑法内部调适的风向标，避免固定的刑法条文脱离社会发展的内在规范需求，但外部视角的观察只有经历内化或转译方能转变为具体的实定法律，回应罪刑法定原则的现实期待。2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第24次会议审议通过的《刑法修正案（十一）》便是落实总体国家安全观，“法与时转”的最新成果。

一、实践启迪：从司法犯罪化到立法犯罪化

犯罪化与除罪化趋势之争是刑法学界长期的论争热点。呼吁停止扩张犯罪圈的学者强调，“反对妥协于打击犯罪之需要而盲目的扩大犯罪圈”，并明确指出“拒绝进一步犯罪化，并适当实现一些行为的非犯罪化。”[1]而主张犯罪化的学者则认为，“以经济关系为主的社会关系日益复杂化”，对新近突出的“危害社会行为”，需“用刑法进行抗制” [2] 。犯罪化与除罪化之争有其时代背景，选择何种立场不应拘泥于传统理解框架，需结合社会特定情势给予具体考虑。如台湾学者对犯罪化与除罪化的研究多基于具体问题，如医疗过失的除罪化 [3] ，原住民用枪行为的除罪化 [4] ，通奸行为的除罪化 [5] ，酒驾的犯罪化[6]，等等。然而，超越这场争论的具体细节，真正具有现实意义的议题是：面对种类繁多且日渐积聚的传统与非传统社会风险，立足于中国法治的特定语境，究竟需要采取何种趋势选择与路径安排？

积极主义刑法观、预防主义刑法观、功能主义刑法观等刑法理念皆支持刑法应当积极参与社会治理，实现自我功能。犯罪化的倡导者决非指向“无限制的恣意犯罪化”，而是指向“附条件的”与在“限制犯罪化的原则和学说”引导下的“正当合理的犯罪化” [7] 。伴随现代社会风险的提升与反恐怖主义、遏制毒品犯罪及保护性权利等实际需要，国际社会普遍采取犯罪化立场。如《德国刑法典》在过去十几年修订条文众多，呈现明显的犯罪化趋势，2017年《德国刑法典》特别新增第201条a以拍照方式侵害私人生活领域、第265条c体育欺诈、第265条d操纵职业体育竞赛等条款 [8] 。2015年《法国刑法典》相较于1994年亦增加许多新罪名，并增设多种刑罚方法，充实刑事制裁体系 [9] 。日本刑法则在2005年至2016年间新设“买卖人口罪”“驾驶动力交通工具过失致死伤罪”“不正指令电磁记录罪”等罪名 [10] ，在2017年更将“强奸罪”修改为“强制性交罪”，将男性纳入保护范围。在英美法系中，英国刑事立法十分活跃，同样呈现出扩张态势，“历来以判例法为主要法律渊源的英国刑法，在20世纪以后，制定法的数量与影响都迅速增加。”[11]美国刑事立法的发展则在犯罪化的大趋势下呈现为两个倾向：“刑事罪名的大幅增多”与“罪名的具体规定中缺失了对犯意的要求形成立法留白” [12] 。

“只有坚持积极刑法观，才能使刑法适应不断变化的社会生活事实。” [13]与国际社会普遍采取犯罪化选择相似，我国犯罪圈变动自《刑法修正案（七）》步入不可逆转的渐次扩张进程，即根据经济社会发展的现实需要，稳步推进犯罪化，将一些行政违法行为甚至民事不法行为规定为犯罪。例如，《刑法修正案（八）》将“醉酒驾驶”以危险驾驶罪的形式纳入犯罪圈，《刑法修正案（九）》规定了原作为行政违法行为规制的使用虚假身份证件行为的罪状及法定刑。而《刑法修正案（十一）》“通过新设罪名、扩张罪名适用范围以及前置化刑法干预起点等手段严密了刑事法网，无疑对犯罪圈进行了相当程度的扩张。” [14]

綜合而言，将特定行为犯罪化主要存在司法犯罪化与立法犯罪化两种路径通说认为犯罪化的路径主要有立法犯罪化与司法犯罪化，本文认为在立法的犯罪化与司法的犯罪化之间应当还存在解释论上的犯罪化，即在不存在立法犯罪化与司法犯罪化的同时将不构成犯罪的社会危害性极大的行为通过解释的方式入罪。但本文研究基础采用学界理论主张，对解释论上的犯罪化不予讨论。参见：张明楷的《司法上的犯罪化与非犯罪化》，《中国检察官》，2009年第1期。[15] 。司法犯罪化系借用司法解释将以往不认为构成犯罪的行为通过扩充兜底罪名或者兜底性条款的形式将其作为犯罪处理;立法犯罪化是将社会危害性极大的行为通过立法的形式将之规定在刑法修正案当中。二者应当如何被适用，取决于何种方式更符合刑法谦抑性及罪刑法定原则的要求，亦取决于何种方式更有利于助推刑法与社会系统和谐发展。司法犯罪化具有及时性，但很可能与罪刑法定的实质理念与形式要求产生不可忽视的冲突，因此，需要对司法犯罪化配备内部约束机制;立法犯罪化可防止司法犯罪化出现类推而违反罪刑法定原则，有助于补强此缺漏。两种犯罪化路径的互补性特征客观上推动犯罪化整体呈现出司法犯罪化到立法犯罪化的转变，这在《刑法修正案（十一）》中得到相对淋漓的展现。

谨以高空抛物行为为例说明这种转换。作为意思自治法，《民法典》主要调整平等主体间的财产与人身等法律关系，通常避免采用禁止性条款限制公民行为，但为沟通规制高空抛物行为的公法与私法，《民法典》第1254条明确规定：“禁止从建筑物中抛掷物品。”《刑法修正案（十一）》在回应严厉惩治高空抛物社会关切的同时，呼应《民法典》禁止性条款的规定，于第33条专门增设“高空抛物罪”，以惩罚“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的”行为。在此之前，高空抛物行为的刑法定性一直争论不休，为回应社会关切并统一法律适用，最高人民法院于2019年10月发布《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（下文简称：“《高空抛物2019年意见》”），明确高空抛物、坠物案件中刑事责任的司法认定规则。不过，其实际适用仍存在诸多不可回避的缺憾。《高空抛物2019年意见》虽对“足以危害公共安全”的要件要素及其判断规则予以明确，确定高空抛物行为被评价为“以危险方法危害公共安全罪”所需坚持的严格、审慎立场，但自《高空抛物2019年意见》实施以来，作为高空抛物行为被认定为以危险方法危害公共安全罪的第5条卻被频频引用，具有强烈口袋罪特征的以危险方法危害公共安全罪被作为处理高空抛物行为的不二法门参见：广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104刑初194号刑事判决书。梁时锋在其家中，为阻止麦某改变雨蓬方向，先后拿起瓷砖1块、不锈钢菜刀1把，从301房窗口扔向201房雨蓬上的麦某，后瓷砖和菜刀均落在201房雨蓬上的被害人麦某身旁。法院判决梁时锋的行为构成以危险方法危害公共安全罪。。

然则，“以危险方法危害公共安全罪”的适用将高空抛物行为放置于与放火、决水、爆炸、投放危险物质同等危险地位，而一般性的高空抛物行为通常尚未达到危害公共安全，即不特定多数人生命健康的程度。将高空抛物行为普遍认定为“以其他危险方法危害公共安全罪”，既不符合刑法第114条的规范意涵，也不符合社会普通公民的惯常认知，更不符合司法犯罪化的实际意图。“刑事司法实践应在罪刑法定的理念支配下，对高空抛物行为正确评价，不能也不应随意甚至恣意适用‘以危险方法危害公共安全罪。” [16]鉴于刑法分则缺乏对高空抛物行为的直接规制，且“以危险方法危害公共安全罪”作为兜底罪名为刑事司法实践偏离罪刑法定主义提供了可能，故而司法者误用司法解释将个案中的高空抛物行为不当地认定为以危险方法危害公共安全罪便不足为奇。《刑法修正案（十一）》对高空抛物的再规定，针对实务中的司法失当现象有十分重要的纠偏作用。可以肯定，本次高空抛物入刑系对罪刑法定原则的明确回归，不仅有利于收缩本就“口袋化”严重的“以危险方法危害公共安全罪”的“袋口”，还有利于对高空抛物案件的准确处理，且“较好地兼顾了罪刑法定和罪责刑相适应两项刑法基本原则” [17]。

作为法律系统的基底性组成部分，刑法始终面临如何应对系统环境的变化而进行自我调适的问题，犯罪化是风险社会调适的必要手段，立法犯罪化与司法犯罪化在“激扰—应变”的过程中起着不同的作用，正确认知二者关系必要且重要。严格来说，司法犯罪化实质上不具备存在的绝对必要。毕竟，不管是否存在司法解释，都应当按照具体法律的规定适用法律，但在中国独特的刑事司法语境中，司法解释有其不可替代的实质功能：一则可以统一法律适用，使各级司法工作者保持对法律的良好理解;二则有助于回应社会关切，在社会热点问题出现时使民众明确感受到法律的保护，具有较强的宣示意义;三则有助于满足社会治理的需要，刑事法治能够有效回应人民意志并阻抑犯罪意识滋生，司法解释是刑事法治积极参与社会治理发挥应有作用的体现。司法犯罪化大多借助兜底性罪名或条款予以实现，不可避免地会使所借用的口袋化罪名规制范围泛化，从而软化甚至抵触罪刑法定原则对刑事法治实践的内在约束与规范。口袋罪既违反犯罪构成的类型化特征，亦不符合明确性要求。“人有想保护自己享受的利益的欲求，构成制定刑法的原动力。” [18]《刑法修正案（十一）》明确将社会惩治欲望强烈的行为纳入刑法规制范围，将原有牵强的为回应社会关切的司法犯罪化递进为立法犯罪化，匡正司法犯罪化偏离罪刑法定原则的不良倾向，具有十分重要的法治意义。

二、根源解构：两种犯罪化路径之角力

晚近以来，支持司法犯罪化与倡导立法犯罪化的论者在系统证成自身立场的过程中展开了针锋相对的论辩。两种犯罪化路径共同之处在于认识到具有滞后性、稳定性的刑法与变动不拘的社会现实之间的张力，对刑法理论的发展与社会变迁的弥合皆表现出自觉的关注。鉴于任意犯罪化路径都不能单一地对社会变化带来的安全问题进行完整应对，故在双方各自的阵营中通常并不排斥二者共同助推刑事法治与社会系统的协调发展，只是在适用的优先性上存在争议。应当承认，司法犯罪化与立法犯罪化本体上并不存在适用优先序列，只是在不同情况下选择的犯罪化路径存在区别，前者偏重刑法在应变性面向的建设，后者则更为关注刑法稳定性的一面。正如罗克辛教授所言：“法律上的限制和合乎刑事政策的目的，这二者之间不应该互相冲突，而应该结合到一起，辩证地统一起来。”[19]在选择刑法规制具体行为的形式与路径时，应立足于目的理性的刑法体系思想，以罪刑法定原则为基本遵循，将合目的性与合体系性贯穿融会。

1.两种犯罪化路径之内在权力配置

对犯罪化不同路径间的差异进行系统分析，不应仅流于表层现象，须挖掘深层次因素。根据我国法律规定，唯有“法律”才能设置罪刑规范。我国《宪法》第62条规定，全国人民代表大会行使制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律的职权;第67条规定，全国人民代表大会常务委员会在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改和补充，但是不得同该法律的基本原则相抵触。因此在理论上，可以对《刑法》进行增补的机构只有全国人民代表大会以及全国人大常委会，但实务中可能受传统浸染，“类推”仍具备微妙的影响力，亦即不以法律形式存在的司法解释以准立法的姿态进入刑事司法领域，影响甚至支配着罪刑裁量。前已述及之“意见”“解释”等均是由最高司法机关为更好地适用法律而做出，而最高司法机关不具有立法权限，只能对司法工作中具体运用法律的问题进行解释。过度司法犯罪化的本质是司法权对立法权的僭越。“不能在立法对于犯罪的构成要件规定尚未做出实质性变更的情况下”，以“司法解释的形式”，将犯罪的构成要件做出“特殊设置”，“这是对我国宪法规定国家权力架构与全国人民代表大会立法权的侵犯。” [20]当司法解释的类推性超出甚至续造立法意图，即便可以求得及时惩治严重危害社会行为的客观效果，却可能使国家权力被恣意行使，进而压制公民的自由与权利，从而与罪刑法定原则的精义相冲突，严重侵犯刑法规范所应有的封闭性，削弱刑事规范的质量及效用。

立法权由最高国家权力机关行使，司法权则不然。“两高”制定的司法解释若有原则性分歧，应当报请全国人大常委会解释或决定。相较于司法犯罪化，立法犯罪化通过刑事立法权创设新的罪刑规范规制特定社会现象，在犯罪化的范围和权能上具有先天的优势。国家立法权的行使是人民主权的体现，司法权则是对人民意志的具体化的执行，且司法犯罪化藉由司法解释进行，而司法解释的前提是以文本为基础具体应用法律，故其只能进行细化工作而不能超越文本创设新的罪刑规范。

2.两种犯罪化路径对罪刑法定原则的不同遵循

立法犯罪化的明确性致使其具有强烈宣示意义，能够较好地实现一般预防，促进实现刑法与社会的良序发展。司法犯罪化亦具有重要作用，一定程度上有助于司法机关准确地理解法律，且能够满足民众呼吁，具有切合刑事政策的功能。

“作为刑法与政治之间的桥梁，刑事政策发挥着将政治层面的要求与呼声传递给刑法教义学体系的功能。”[21]但司法犯罪化受刑事政策过度影响则极易导向对法律的扩张从而超越罪刑法定原则。司法犯罪化对实际具备社会危害性案件处理时效性的保障和提升不代表可以贬抑罪刑法定原则的价值。兼顾“罪刑法定”有助于司法犯罪化摆脱“司法僭越立法”的质疑与担忧，而立法犯罪化的填补亦有利于司法犯罪化发挥其真正价值。例如，近年来妨害公共交通工具安全驾驶行为时有发生，严重威胁公共安全，引发人们关于乘坐公共交通工具时的安全状况的担忧例如，重庆万州2018.10.28公交坠江事件。2018年4月，周某某即抢夺方向盘要求停车，导致车辆突然改变行驶方向，司机采取紧急制动措施后，客车停在道路北侧路肩上。车辆右前轮轮胎及减震气囊破损，未造成人员伤亡。参见：邵鲁文：《抢夺方向盘？判刑！》，载新华社 2018年11月30日，百度https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1618537217250937132&wfr=spider&for=pc。。因此“两高”与公安部联合印发《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（以下简称“《妨害安全驾驶意见》”），规定乘客于公共交通工具行驶过程中妨害安全驾驶，危害公共安全，尚未造成严重后果的，以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。《妨害安全驾驶意见》细化“危害公共安全”的要件要素，如此规制本无不妥，但在实际适用中却发生偏离，即将一般性、轻微危及公共安全的妨害安全驾驶行为不当地认定为以危险方法危害公共安全罪。《刑法修正案（十一）》明确将“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢夺驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全”的行为独立设罪，能够匡正将妨害安全驾驶行为一律认定为以危险方法危害公共安全罪的实务做法，准确评价妨害安全驾驶行为的不法与罪责，实现罪责刑相均衡。

3.两种犯罪化路径解释技术及针对性之区别

法律案同司法解释在内容的体系性和完整性上存在着较大差异。法律案通常针对多个制度化问题提出规制方案，内容多而广。刑法修正案自不例外，通常并不停留于某个特定问题的解决，而是往往涉及社会需求所应规制的诸多方面此处并不意指所有的刑法修正案，亦有例外，如《刑法修正案（十）》。。如《刑法修正案（十一）》涉及安全生产、食品药品安全、金融市场秩序、企业产权保护、公共卫生等多领域，而司法解释则往往针对某一具体事项或者某一类行为，二者针对性不同，明确性亦不相同，故在面对一个细微的具体问题时，司法犯罪化独特而有针对的增补属性更具吸引力。

司法犯罪化通过教义学分析范式弥补立法犯罪化在效率上的缺失以及立法上的滞后与保守，在保障自由与民主的同时又实现刑法的谦抑性，推动刑法研究发展。司法犯罪化通过扩大解释兜底性罪名等在文义上一般不存在问题，但可能变通实际罪名所侵害法益的性质和种类，进而产生刑法规范实质意涵的偏差。而在立法后又可将罪名独立化，保护的法益亦随之独立化，此问题便自然而然消解，立法犯罪化有助于对特定法益侵害行为进行准确、专门的评价。故立法犯罪化的适用过程比之于司法犯罪化更简单，立成新罪可通过平义解释规制行为，而在司法犯罪化路径中，则需要花费大量精力以及利用各种解释途径去解释原有法律。

4.两种犯罪化路径成本兼效率的差异

立法犯罪化与司法犯罪化的时间成本不同，立法权的行使所经历的过程繁琐，耗时较长。如《刑法修正案（十）》于2017年11月4日经第十二届全国人大常委会第三十次会议审议通过，2020年12月26日《刑法修正案（十一）》由全国人大常委会颁布，两次修正中间间隔3年。由于立法程序的繁复，立法犯罪化耗时长，加之难以及时回应社会热点问题，而司法犯罪化的时间成本较之立法犯罪化则少得多。再者，立法犯罪化与司法犯罪化的社会成本不同，“对于当下庞杂的国家法律体系而言，任何一部法律案的制定、实施、修改、解释，都将产生‘牵一发而动全身的效果。” [22]为避免“破窗效应”以及满足人们“体感治安”的需要“体感治安”意指，除了犯罪数值或者资料之外的、国民对治安的想象或者所感受到的治安水准。和英美所说的“fear of crime”相当。参见[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏，译.北京：中国人民大学出版社2009年版，第27页。[23] ，国家必须通过制定刑法規范以达抑制犯罪、惩治犯罪的效果。然而，不能不考虑立法犯罪化与司法犯罪化的社会成本差异，如果二者能达到同样的结果，舍司法犯罪化的路径取立法犯罪化则不具备合理性。

较之立法犯罪化，司法犯罪化可及时回应社会需求。“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。” [24]进行刑法修正的程序极为繁琐，效率较低。当某一具有较高社会危害的事件重复发生在现行法律框架下且司法机关不知如何合理规制时，立法犯罪化方式的采用不适应解决的紧迫需要。尤其在刑法领域中，社会问题是否被妥善解决与对国家稳定和国民幸福感的提升均具有重要意义，因而更不允许处理过程过分冗长。

三、理念回归：犯罪化路径选择的应有态度

由于立法时间跨度大在实践层面几乎不存在使立法快速回应实践需求的空间，仅寄托于刑法修正圆满及时地处理实践中出现的新问题的可行度不高。但罪刑法定原则要求犯罪和刑罚都必须依照法律的规定，“不得基于未直接被法律包括在内的犯罪事实对被告人适用刑法。” [25]立法犯罪化于罪刑法定原则具备相当的正确性，司法犯罪化却面临相当程度的质疑，适用不当可能纵容司法权逾越立法权，瓦解司法与立法的既定结构。但不借助司法犯罪化，无疑使现实的要求与呼声无法传递到实际规范层面。司法实务面对各类新型犯罪，出于维护社会秩序和稳定出发，在急于打击而又没有直接刑法依据的情况下，通过对既有法定犯构成要件进行扩容 [26]，具备极强的针对性与明确性。因此，选择何种犯罪化路径更有助于实现罪刑法定原则的要求或遵循何种犯罪化的安排更有助于实现罪刑法定成为思考的焦点和需要直面的问题。

1.犯罪化偏离罪刑法定原则的匡正

罪刑法定原则是现代法治国家不可撼动的铁则。罪刑法定具有两个维度：形式与实质，并且二者存在递进关系。“罪刑法定主义并不是单纯的形式原理，而有必要作为实质的处罚限定原理加以理解。” [27]罪刑法定原则形式侧面的代表为“法律主义”，而实质侧面强调对恶法亦法的反对。前者限制司法权，后者限制立法权。按照罪刑法定主义的形式内容，只要有法律的明文规定，在具备其他犯罪成立要件的情况下便构成犯罪，以及“仅当公民的举止实现了之前法律规范予以确定的犯罪的构成要件要素，这个举止才是可罚的。” [28]而按照罪刑法定主义的实质内容，即使法律有明文规定，也并不一定具备了犯罪成立的构成要件，还要根据是否具有实质上的处罚必要性进一步加以排除。犯罪化肇端于社会的需要，而犯罪化手段若为解决社会希求放弃对罪刑法定原则的坚守则构成“偏离”，这样的偏离尤其体现于司法犯罪化当中。

新型冠状病毒疫情期间，最高院、最高检、公安部、司法部联合发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称“《妨害新冠防控意见》”）指出对于违反防治义务，导致乙类甲管传染病传播或有传播严重危险的，依照妨害传染病防治罪定罪处罚。而根据我国刑法规定，妨害传染病防治罪的适用范围仅限于甲类传染病，《传染病防治法》列举的仅有的两种甲类传染病为鼠疫与霍乱。新冠肺炎既不属于亦不能等于甲类传染病。《妨害新冠防控意见》如此规定肇启于2004年《传染病防治法》创设的乙类传染病甲类管理制度（2013年《传染病防治法》承袭了该制度）。2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》这一司法解释首次把“甲类传染病”扩大为“甲类以及按照甲类管理的传染病”。《妨害新冠防控意见》则直接将乙类甲管传染病纳入刑法规制范围，然司法解释实际上并无超越立法的权限，司法犯罪化将妨害乙类甲管传染病防治的行为认定为妨害传染病防治罪不具正当性。然则，妨害非典、新冠肺炎等防治工作的行为具备相当的社会危害性，如果固守原有构成要件则会导致法律与现实之间的脱节。这样的脱节尤其体现在2003年《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对妨害乙类甲管传染病的行为若要定性为以危险方法危害公共安全罪常不具备相当性，若无罪处理则不利于法益保护。故《刑法修正案（十一）》明确将“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”增补其中与“甲类传染病”并列，调适了法律与现实以及犯罪化的扩张属性与罪刑法定原则的关系。

2.两种犯罪化路径关系的客观释明

司法犯罪化应时之需，立法犯罪化则较为彻底地回应现实需要。对罪刑法定司法化趋势，部分学者提出了担忧。“对于一些实践中出现的新情况新问题，如果刑法规范由于反应迟滞需要改定，也只能通过刑法规范立法的方式进行，而法官不宜也不应采取司法立法或者司法犯罪化的方式来破坏法治。” [29]而罪刑法定司法化的坚持者主张，“应当对罪刑法定原则进行司法化改造，以适应我国刑事司法公信力提升的需要。”[30]

应对此种争议可从德日刑法的不同安排中汲取讨论的养分。德日刑法在面对犯罪化时采取两种不同的进路，德国强调司法必须忠于法条文字规范，但日本法官却不拘灵活解释实证法内容。这导向两个不同的方向：德国追求法典中成文法内容的完整可理解性，基于个别案件而制定越来越多新的犯罪构成要件，对各种现象“量身定制”条文。这在一定程度上可恪守罪刑法定原则，但也不可避免的会导致刑法膨胀。日本立法者则对于成文法的漏洞与缺失并不会立刻修正，反而是日本法院透过判决创造法律的使用效果，使得法律与改换的社会关系相一致。日本刑法解释的不断扩张，亦受到成为“拼花地毯”的批判 [31]。以第二次工业革命初期出现的“窃取电力行为”为例，德国针对窃取电力行为，采取立法犯罪化思路不减损原有财物的概念明确增设窃取电力罪，而同样历史时期相同情况，日本则采取司法犯罪化思路扩大解释财物的概念予以应对，省略财物的有形性而着重固守有用性与可管理性，如此减少财物要素扩大其内涵。

这两种不同的模式难以区分出孰优孰劣，更难以给出量化性回答，但可以从中汲取有益因素，助推中国犯罪化路径的形成。在忠于法條文字规范与灵活解释实证法内容之间应寻求最大调适，既不能一味“量身定制”，亦不能只扩大解释而忽略法律应有之义。立足中国传统重视实质正义的基本国情，还应纳入形式正义，强调规则意识，倡导刑法本身的调控功能。有学者提出，“在我国，理想的罪刑法定分层策略的第一个要求是‘既坚持罪刑法定基本原理，又增加其司法适用性。” [32]立法犯罪化可明确贯彻罪刑法定原则，而罪刑法定是整个刑事法治的根基。司法犯罪化即使能够及时弥合法律与社会变迁的张力，但是并不彻底，此时罪刑法定原则在司法解释时便能起到审查与说理的作用，二者相辅相成。

3.犯罪化成本收益的重新认知

让司法犯罪化与立法犯罪化共同承担“应变”任务，实质是承认二者为合作关系而非排斥关系，其间势必涉及作用场域问题，需厘清犯罪化路径选择时的应有态度。

成本不可避免地存在于刑法治理社会过程，经济学之“成本-效益”理论常用作评估刑法治理的成本与效益的比例。实践中存在这样一种现象，对于某一具有极大社会危害性的异常行为，当现有刑法范畴内不能进行合理规制时，出于节约刑事司法资源的考虑，也不应对该异常行为进行立法犯罪化处理，而应在司法犯罪化范围内尽力的通过各种解释手段加以解决。加之，“犯罪投入总资源”不变时，“犯罪圈”的扩大会使用于“防控新增设的犯罪”的“司法资源”的投入亦随之扩大，故这种增设的行为不仅使“刑法资源分散”，还会影响刑法对传统犯罪的打击力度[33]。

但这种认识不可避免地招致“捡了芝麻丢了西瓜”的质疑。即使从短期看，解释论的应用节省了刑法资源，但从长远看来，如此行为累积未免破坏罪刑法定原则而使刑法周延性与权威性受损。事实上，无论是司法犯罪化还是立法犯罪化都是为适应社会变化扩大犯罪圈而投入的刑事犯罪治理资源，对“成本-效益”的认知应当放置于犯罪化的整个系统达到同等效果时而成本最小化的基础之上。具体认知顺序为：一是确认某种行为的社会危害性已经达到刑事可罚程度，具备进行刑事处罚的必要性，并且对该具备刑事可罚性的行为，在法定犯范围内不能进行合理的评价;二是考察针对该行为进行刑法修正是否具有必要性，支持刑法规范尽可能的回应司法实践的需要，但具体修正的方式有待商榷，比如特意针对某行为（尤其指向异常行为）进行刑法修正是否会造成刑法资源的浪费，能否选择更为轻省的方式，如阶段性的启动刑法修正程序，“顺带性”地对该异常行为进行规制，此时基于浪费的指责便难以成立;三是由于成本因素，决定采用阶段性刑法修正程序之前，对这类行为的规制便可充分发挥刑法解释功能，以司法犯罪化的形式弥补立法漏洞。

4.基于象征性刑法对犯罪化的理解

“象征性刑法”意指“对于保障和平的共同生活不是必要的，但为了谋求刑法之外的目的，就像安抚选民或者表达国家自我姿态的法律规定。” [34]表现出以“舆情回应”为动机，明知“不应规制或难以有效规制”，以政治“宣示性”为目的等特征[35] 。

对“象征性刑法”的批判主要集中在不能期许增设法定犯一举解决社会监管与治理难题。“在社会出现大规模风险性事件或后果之时，公众对刑法的认知更加聚焦，渴求更加强烈，社会上弥漫着一股急需用刑法拯救管理失范与道德缺失的急迫气氛。” [36]诚然，刑法不应当作为最先选择以解决社会不安，但这并不能贬抑象征性刑法的特殊价值。“刑事立法中反应国民呼声的做法，其本身并非不好”，只是不能被“国民呼声所裹挟进行仓促立法。” [37]不可否认，以“安抚”为导向的追求寄托于公众的集体情绪状态，不具备稳定性，且致使以其作为认识来源的法益内容变得暧昧与抽象，但象征性刑法追求的“信赖”或“安抚”的两种效果值得肯定。其通过向公众宣示法秩序的不容侵犯，强化公众对法的忠诚和信赖。此亦即犯罪化的两种路径所欲达的效果之一。不过在犯罪化过程中，对“公众舆论”的认识应更为专业化，追求政治宣示性的同时仍应固守实质的危险原则，不能使刑罚由“最后手段”转变为“优先手段”。

5.“法益保护”之于犯罪化的内在机能

“创造法律是为了公民的安全、国家的长存以及人们生活的安宁和幸福。” [38]“越来越多的人意识到，法益概念不能成为立法者的指导方针，因为它向任何内容都开放，所使用的具体要素权利（Recht）、利益（Interesse）、价值（Wert）本身是含糊不清的。” [39]有观点强调，立法者只是经由犯罪化的手段确立“举止规范”，刑法以“秩序”（法律秩序与社会秩序）为先决条件，故法益保护在限制和说明犯罪化的正当性上并不具任何意义 [40] 。本文并不否认仅以法益作为犯罪化的基础不具有可操作性，法益的确具备诸如指导、批判等众多功能，但其非确定性概念，更多代表刑事应罚性，要求其完整指导犯罪化对其可能期待过高。我们亦不否认原有秩序在犯罪化的确定过程中的作用，但不能抹杀法益保护机能的特殊价值，从刑法的本质上讲，刑法是法益保护法。被剥离法益保护的刑法条文将变成无根之木，无水之源，其预设效用亦会被抹杀。刑法犯罪化应坚持先判断行为是否构成对值得刑法保护法益的侵犯，若未达此程度，该行为便不当受到刑罚的制约。进一步而言，当某一行为的规制未选择立法犯罪化路径而选择司法犯罪化路径借由刑法兜底罪名进入刑法的规范视野时，应考察这种司法犯罪化路径的选择是否背离该罪原来所欲保护的法益，如果偏离该罪原来的法益指向，這种司法犯罪化便难逃脱离罪刑法定原则的诟病。

四、视角转化：犯罪化路径的承通互继

毋庸讳言，无论是司法犯罪化或是立法犯罪化，均是为适应社会变化，保护公众安全而采取的犯罪化路径，二者都处于罪刑法定原则的约束范畴。司法犯罪化路径与立法犯罪化路径的并行适用致使两者共同规制某行为的格局。随着犯罪化趋势的逐步深化，立法犯罪化手段与司法犯罪化手段之间如何承通互继成为关键。以罪刑法定原则为重心的犯罪化路径选择机制可以归结为如下四个维度：不具犯罪化必要性即法益侵害性较低或不存在法益侵害性的行为不以犯罪论处，刑事立法与刑事司法均应进行除罪化处理;行为符合刑法兜底罪名构成要件，可善用解释技术运用司法犯罪化予以处理;行为难以被刑法中的兜底罪名所涵摄但具备规制必要性时，通过刑法修正予以立法犯罪化;行为在司法犯罪化过程中可能脱离罪刑法定原则时需及时运用立法犯罪化手段予以回归。

1.犯罪化对象的除外性安排

一方面，只有具备相应的条件才能借用犯罪化手段纳入刑法的规制范围。当一系列相似的恶性事件被媒体大肆报道时，公众安全需求的紧绷神经被挑动，非理性情绪影响下寻求的解决方案往往是进行立法。然未对现有法定刑进行详尽解释之时便鼓吹以新设罪名之方向“罪行”下药并不合理也不符合“成本-效益”的需求。英国莫斯丁·威廉莫斯勋爵提出的创设犯罪的条件极具参考性，即只有在绝对必要的条件下才能创设犯罪，并且应当考量：（1）行为是否已经严重到必须通过刑法干预;（2）导致的损害有无其他替代措施予以规制;（3）是否具有可实施性;（4）是否严密且具有合法性;（5）拟议的刑罚是否与犯罪的严重程度相适应[41]。新设罪名应当具备相应条件，拒绝进行纯粹的“道德立法”与“舆论立法”。

另一方面，对已入罪行为的除罪化处理，法益保护机能具有特殊价值。判断一类社会行为是否应当入罪不当脱离法益保护，但是犯罪行为内含之严重法益侵害性绝非凝固不变。“犯罪的内容，以及犯罪的成立范围，随着时代的价值观、治安状况等的变化而变化。” [42]在社会发展变迁进程中，行为之社会意义亦保持着客观流动性。受不同社会形势需要以及价值评判标准的综合影响，原本具有严重法益侵害性的行为可能转化为轻度法益侵害性的行为甚至缺乏法益侵害性的行为，相应地，原本没有法益侵害性的无害行为则可能演变为具有法益侵害性的行为，原本仅有轻度法益侵害性的行为也可能恶化为严重法益侵害的行为。特定行为社会性质及社会意义的转变从根本上要求属于最正式社会调整机制的法律作出联动反应，并由此诱发法律的“立、改、废、释”。因此，对根本未侵害法益抑或法益侵害性较轻微的行为，刑事立法与刑事司法均应进行除罪化处理。例如在最高人民法院第97号指导案例“王力军非法经营再审改判无罪案”中，被告人王力军未办理粮食收购许可证和工商营业执照买卖玉米，其违反当时国家粮食流通管理相关规定，符合构成非法经营罪的形式要件，但在实质危害性层面，王力军的行为尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，缺乏值得刑罚处罚的必要性，不当被纳入非法经营罪的规制范围。

2.立法犯罪化的基础性运行

立法犯罪化的实施需有刑法上的规制必要性，危害性达到需刑法规制的程度，且既有刑法不能对该行为进行合理评价，即使借由刑法的兜底罪名入罪，以司法犯罪化解决可能形式上符合兜底条款的规定，但实质上构成对该条款保护法益的违反。即使立法犯罪化成本较高且比之司法犯罪化效率低，仍然应当保证立法犯罪化的基础运行。正如有学者指出在“刑法立法上轻罪设置少、规范支持不够”时，为了防止司法“基于其处罚冲动柔性地、灵活地解释刑法，在罪刑规范不明甚至缺乏的情形下适用重罪处理‘难办案件”，应当“增设轻罪”加以解决[43]。要保证当案件无法通过既有刑法规制时，立法犯罪化作为优先选择，司法犯罪化只能在解释所及范围，或者在极为紧迫的情况下才具备适用空间。首先，立法犯罪化是对罪刑法定原则的直接遵循。通常认为，罪刑法定原则包括明确性原则、禁止溯及既往、禁止类推制度等一系列内容。按照明确性原则，是否构成犯罪及其依据、标准等，必须由法律明确规定。这客观上形成犯罪构成的法定化效应 [44] 。其次，立法犯罪化本身处于基础地位，司法本质上是对立法的适用，不存在脱离立法的司法活动。立法犯罪化运行的逻辑起点与核心内容是犯罪构成及其认定问题。“解释与原文的界限的关系绝对不是任意的，而是产生于法治原则的国家法和刑法的基础上：因为立法者只能在文字中表达自己的规定。在立法者的文字中没有给出的，就是没有规定的和不能‘适用的” [45] 。有观点强调，法律适用者如果遇到立法错误时，会陷入“谨守罪刑法定原則→被迫做出无罪判決”与“罔顾罪刑法定原则→做出符合民意的有罪判決”的两难境地，故立法者应自行承担在上游阶段就应认真把关实定法的重要任务[46]。最后，立法犯罪化有利于刑法系统的完整性与体系性。司法解释之间因为规制范围狭窄视野受限，难以兼顾体系需求。

立法犯罪化层面还应反对“恶法亦法”的论断，以及衍生出对“罪刑法定主义”中“法”的审慎考察。为防止法律受到“恶法亦法”的指责，“立法上的犯罪化与非犯罪化都应当以民主原则为基本底线，任何在法律上可能被国家作为“犯罪”进行处理的行为都应当反映——国家的主人——人民的意愿。” [47]“不能认为既然形式上是由狭义的法律规定的，无论什么样的犯罪和刑罚都无妨。” [48]对“法”进行的审慎考察，还当恪守“最后性”与“谦抑性”，应注意防止刑罚攀比现象。“进一步贯彻宽严相济刑事政策”，立法者在增设新罪时要充分考虑罪刑相适应原则，考量刑法与《民法典》《传染病防治法》《药品监管法》等其他相关法律的衔接问题。立法犯罪化的适用亦无须过度精细，应寻求罪名的合理包摄范围。不过分精细的刑法规范和用语能给司法应对现代社会中新类型的不法行为留下足够的裁量空间，给予司法犯罪化用武之地。

3.司法犯罪化的解释论善用

立法犯罪化作为基础路径不代表立法犯罪化具有绝对的优先性。摆脱刑法过度扩张导致“尾大不掉”“刑法肥大”的质疑，需要严守刑法的“谦抑性”，不能对任何侵害行为尽皆寻求刑事立法。刑事立法永远不能达到完备与科学的完美程度，在立法所不能及之处理应让渡部分权责予司法，司法犯罪化對立法犯罪化具有补充作用。许多领域对刑法缺位的批判并不精准，立法者需在正确适法和设立新法之间进行权衡与取舍，在没有立法犯罪化时可善用解释论方法在罪刑法定的原则之内解释刑法规范实现对特定行为的刑法规制。然对法律的解释工作在司法过程中往往隐而不彰，这种解释必要但危险，易偏离罪刑法定原则。当某行为符合犯罪化条件，调整需求紧迫时可借用兜底罪名形式入罪，但不能无视该罪原有应当保护的法益，超出国民预测可能性。司法解释如果脱离刑法条文的具体应用转而独立创设一般规范，此种解释便难以摆脱“准立法”[49]与突破“罪刑法定原则”的质疑[50] 。“解释者的意图不是为了续造规范，而只是希望认识文字并规范表达文本中已包含的意义。只想将‘被正确理解的文本中已经意指的东西表达出来。”[51]

由于犯罪形势逐渐严峻化、复杂化，“明文”的法律规定与现实的“犯罪”行为之间的关联逐渐模糊，司法犯罪化的“找法”过程并非易事，此间“法无明文规定不为罪”中的“明文”指向成为关键。最常借用的罪名即是《刑法》中的兜底性罪名，但对兜底罪名的借用很可能并不贴切，且可能造成部分罪名的口袋化趋势愈加明显。例如寻衅滋事罪的扩张尤为突出，《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中将在信息网络上散布编造的虚假信息造成公共秩序严重混乱的行为规定为寻衅滋事，但网络作为社会交往的手段，刑法中寻衅滋事罪的“公共场所”显然并不包括网络空间范围 [52]，司法解释将“公共场所”进行了重新定义，与寻衅滋事罪的立法本意不符。故在立法犯罪化出现之前，司法犯罪化因及时回应的属性率先借用兜底罪名将危害行为入罪是否合理，还需进一步在其与法律规定本意之间往返考察。

4.立法犯罪化于司法犯罪化后的再调整

“历史经验告诉我们，司法者越是坚持罪刑法定原则，立法者就越勤快的修法;反之，司法者若每次遇到问题都逾越法条文义地解决，立法者自然不会认为有严谨立法及迅速修法的必要。”[46]但司法的内容只有体现或者至少被包容于法律条文的基本表述之中，才能使其合理合法地进入刑法规范系统，司法解释一旦存在突破罪刑法定的嫌疑，刑法修正便为必要。

對司法犯罪化的第一重考察为其是否超出法条表述所能及，司法本质是法律适用过程，应服从立法文本的规训，司法僭越立法在权力分配以及权利保障方面均具危险性。剪断立法拴住司法的缰绳，无异于放任野马在法治的良田中肆意践踏。对司法犯罪化的第二重考察为其是否形式上符合法条规范，实质上脱离原有法益。既不能僵化理解法律落于法条主义的窠臼，亦不能忽视法律文本陷入法律虚无主义的指责。对司法犯罪化的第三重考察为这种犯罪化安排在刑法整个体系中是否合适。刑法规范之间应当依照一定原则和要求形成有机联系的统一整体。借助此三重考察，可以明显感知在司法犯罪化之后有无进行立法犯罪化的必要。

在尚未启动刑法修正程序时，为避免法律在高速发展的社会时态中过于滞后，尽可能地对现有刑法条文进行解释弥补立法缺漏的做法值得鼓励和提倡。但如果解释内容被法律文本涵括实属极为牵强，甚至完全超逸至刑法规范之外，即应在刑法立法上对尽极解释之内容予以完善。“如果对显而易见的立法缺陷仍视而不见，以解释论否定刑法修正，就是‘鸵鸟政策了。”[53]立法犯罪化实施后，原有司法解释的内容若与刑法修正内容相冲突应当以刑法新规定为准，严格按照修正后刑法规定规范地评价特定行为的不法与罪责。

结语

我国关于犯罪化议题的研究一直困惑于旧有争论窠臼，导致始终未获得具有较强学术意义上的实质理论推进。现代社会飞速发展，与日俱增的社会风险直接威胁公众安全，甚至现实化为巨大损害。在此社会阶段，犯罪化的学术研讨焦点应当跳出固有框架，刑事法治实践理应追随制度变革所希求之刑法治理性价值制度的充分释放，尊重并遵循现已存在的犯罪化趋势，不宜对社会公众广泛且热切的安全需求置若罔闻。然而相比于社会发展进程，刑法始终内含滞后性，刑法与社会需求的不断靠近离不开由司法犯罪化到立法犯罪化的现实转化。《刑法修正案（十一）》相对明晰地展现这一过程，但此修正案并未存有学者所言之“司法解释条文转化为刑法条文的立法举措”[54]。《刑法修正案（十一）》的内容和对象明显区别于论者所指之司法解释，在相当意义上规避了实务中不当甚至错误适用司法解释而偏离刑法规范意涵、抵触罪刑法定原则的做法。过度适用司法犯罪化很可能走向以规则“应变”时态的反面，迫使刑法不得不丧失最基本的约束力。犯罪化的路径选择应坚持在罪刑法定原则规范与约束下，将立法犯罪化作为基础，司法犯罪化作为补充。故对以合乎公众期待及刑事政策需要为名，经由司法犯罪化突破刑法条文文意范围予以犯罪化的现象，需保持充分警惕。当司法犯罪化逐渐偏离预定轨道时，应以立法犯罪化进行必要的匡正，以期真正贯彻落实“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”的现代法治理念。

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（责任编辑：蒲应秋）

收稿日期：2021-02-08

基金项目：贵州省教育厅高校人文社会科学研究“贵州生态产业与乡村振兴问题研究” （2018jd013） ;中国博士后科学基金第67批面上资助项目“刑事治理现代化内在逻辑与推出路径研究”（2020M67329）。

作者简介：曹 波，男，四川简阳人，博士，博士后，贵州大学法学院副教授，贵州基层社会治理创新高端智库研究员，硕士生导师。研究方向：中国刑法学、刑法基础理论。

方雅琦，女，浙江衢州人，贵州大学法学院在读硕士。