自诉转公诉的合理性论证及其程序探讨

景婉容

（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）

一、问题的引出

2021年4月30日，“杭州女子取快递被造谣出轨”一案在余杭区人民法院开庭审理。法院经审理查明：2020年7月7日18时许，被告人郎某某用手机偷拍了被害人谷某某取快递的视频并发布在某微信群，之后伙同被告人何某某捏造谷某某与快递员发生不正当关系的视频、图片，陆续发布在该微信群，并且被他人合并转发扩散，引发大量低俗评论，影响了谷某某的正常工作生活。谷某某向公安机关报案后，造谣者被行政拘留9日，但是事情并没有结束。在这个过程中，谷某某深受其害，生活工作受到了严重的困扰，不仅工作丢了，而且被诊断患上了抑郁症。经过谷某某长期的维权，谷某某被造谣出轨快递员刑事自诉立案。整个事件发生发展一直在网络中被不断传播，各大媒体不断跟进，网络舆论也由此不断生成。最终，经过公安机关立案侦查、人民检察院依法提起公诉，开庭审理后，两被告人当庭表示认罪悔罪，法院当庭宣判：被告人郎某某、何某某犯诽谤罪，判处有期徒刑1年，缓刑2年①。

在整个案件中，一个被冠以“博眼球”“开玩笑”的行为产生了连锁反应，甚至最后导致了蝴蝶效应，这恐怕伤害的不仅仅是谷某某。在确定该案严重扰乱网络社会公共秩序，严重危害社会秩序之后，此案进入公诉程序。也就意味着，一个案件已经提起了自诉，又进行公诉，这样的操作是否于法有据？接下来的程序又该如何推进？

在个人利益与社会公共利益如何权衡的问题上，涉及自诉与公诉的理论探讨与司法实践，本文试图从自诉权与公诉权的权利理论出发，探求进行权利利益取舍时的衡量因素，对于自诉与公诉关系的理论应然与实然状态进行分析，结合案例，指出司法实践中的问题所在，并且试图提出相应的解决策略，进行相关的程序探讨和构建。

二、自诉转公诉的理论基础

自诉转公诉，有相关的权利理论作基础。同时，在这一部分，我们应当区分理论层面的应然状态和在自诉权与公诉权之下的实然情况。

（一 ）权利理论的应然状态

拥有具体权利内容的自诉权与公诉权，其作为权利，受权利理论的支配。在刑事诉讼的语境下，自诉权是指刑事案件的被害人拥有的可以直接向人民法院提起诉讼的权利，而公诉权则指人民检察院向人民法院提起的要求追诉被告人的权力。前者属于个体权利，后者则带有国家意志、集体意志。自诉权与公诉权能不能并存，实则牵扯到权利与权力的关系问题，我们需要关注二者出现在同一案件时如何进行价值衡量和取舍。

主流研究范式认为：权力等同于国家权力或者公权力；在权利与权力的关系上，认为权力是为了保障权利而存在的；限制权力是法治的核心要义[1]。在这样的理念之下，自诉权与公诉权同时存在时，公诉权的行使是为了保障个体权利的实现，以更好达到个人提起诉讼的权利效果。即使是在“权利是被认为正当的权力”②的观点之下，也是以权利为视角，追求权利的正当性及其现实性。

注重个体权利的实现，必然是法治的价值所在。那么权力的存在其意义如何？在此，仅讨论自诉作为一种权利和公诉作为一种权力的情形。我们从自诉与公诉这两种刑事诉讼方式的发展轨迹来看，随着国家对社会的治理能力进一步加强，人们也认识到，犯罪不仅仅是对社会成员个人利益的侵害，同时甚至更重要的是对社会整体的侵害，在强化司法机器的精神招引下[2]9-10，后来的公诉取代自诉，成为主要的刑事案件诉讼方式。并不是说否定了对于个体权利的关注，而是认为在这些犯罪面前，拥有国家机器的公诉权力更能有利于实现对犯罪的追诉，在个人所不能触及的领域，发挥相应的作用，从而维护好国家、集体、个人的利益。自诉权是个体依靠自身力量直接实现权利，拥有对个体足够尊重的外观。而公诉权则是将实现权利的责任委以国家专门机关，其权力行使带有权力自身的强制性、命令式等特点，我们不能否认这种权力实现的方式也包含对个体权利的保障。或者说，在有些情况下，依靠国家力量的公诉权能够更好实现个体权利。权利的存在不排斥权力的拥有，同样，一旦涉及法的领域，拥有权力并不排斥权利的正当性。

以上属于理论层面的应然状态。接下来的问题是，理论层面的实然情况是怎么样的呢？自诉权和公诉权能不能同时实现？即能不能同时提起自诉和公诉？如果自诉与公诉只能择一行使，二者该如何取舍？

（二 ）自诉权与公诉权的实然情况

民事诉权、行政诉权和刑事诉权的区分，乃是以受到侵害的权益的性质的不同为标准。“刑事诉权是指公诉机关及当事人为保障社会利益和当事人利益而享有的请求审判机关对刑事纠纷做出公正裁判的权利”[2]16。这是从所有刑事案件的角度对刑事诉权进行的概念界定，针对刑事案件，规定了公诉机关和当事人都享有诉权，而我们在这里所要关注的，是在一个案件中，是不是公诉机关及当事人的诉权同时存在、同时实现的问题？

自诉在性质上来说类似于民事诉讼，当事人之间是平等的主体关系，因而被告人可以进行反诉；而在公诉中，检察机关是代表国家启动了相应的追诉犯罪的程序，被告人没有进行反诉的权利，只能接受诉讼行为带给自己的负担，在法庭上接受审判，这是为了更好地维护社会公共利益。针对一个案件，“自诉和公诉虽然是同一诉因，但是两者性质并不相同……随着公诉程序的启动和推进，自诉会被公诉吸收或者合一”[3]1。这也就意味着，如果自诉与公诉所指向的诉求不同，即自诉要求对被追诉人进行民事意义上的追究，而公诉要求对其进行刑事惩罚，那么二者并行不悖、不需要转化，一旦两个诉求指向同一个性质，即都强调对于被追诉人刑事责任的追究，那么此时就会存在自诉、公诉的价值衡量问题，就需要进行取舍和转化。

对自诉与公诉方式和其所要追究的是民事责任还是刑事责任进行排列组合之后，一共出现四种情形（表1）：

表1 起诉方式（自诉/公诉）与责任形式（民事/刑事）

其中，由于自诉、公诉都要求追究民事责任的情况属于民事诉讼的范畴，按照民事诉讼的规定，在人民检察院提起公益诉讼的过程中，并不影响个人提起的民事诉讼，不需要进行转化。只有一旦涉及刑事责任的追究，才需要考虑转化的情形。而在自诉要求追究民事责任、公诉要求追究刑事责任这一种情形之下，由于刑事附带民事诉讼的存在，这一问题也就不需要单独加以考虑，实则是进行了诉讼的合并，通过一个公诉就能够实现诉讼的目的，当然，这种情况之下的刑民交叉可以互不影响，在检察院提起公诉之后，当事人仍然可以提起民事诉讼。这样的话，实则是自诉要求追究刑事责任，而又存在提起公诉的必要，那么，就需要考虑自诉与公诉方式的转化问题。

综上，一旦涉及的自诉要求追究行为人的刑事责任，同时公诉的启动又十分必要，这个时候，就会存在这个案件究竟是自诉还是公诉的问题。

在我国，一个案件是属于民事案件还是刑事案件，关键看其是否属于侵害社会秩序和公共利益的犯罪行为，其是否违反刑事法律的相关规定，一旦刑法规定了犯罪行为的范围，那么就属于刑事犯罪的范畴，而刑法规定的犯罪行为，归根结底，标准还是在于某一行为的严重程度和所侵害的法益。由此可见，自诉与公诉的区分，根源在于所侵害的权益的性质的不同。允许自诉，是对被害人个人权益保护的要求，而提起公诉，则说明此时社会公共利益受到了侵害，需要进行保护。可以说，站在被侵害者的角度，自诉与公诉在理论上可以并存，是为了保护相应的个人利益和社会利益。从法理上来说，自诉与公诉可以同时存在。

可是，仅仅规定自诉和公诉可以同时存在，甚至可以同时提起，接下来的问题是，如果真的二者同时出现在一个案件中，也确实同时提起了自诉和公诉，由于自诉主体和公诉主体不同一，就会产生如下问题：对于所侵害权益的判断标准并不具有确定性，自诉人认为侵害个人利益，公诉方认为严重侵害社会利益，二者相互争抢权利都要行使，后续程序该如何进行？抑或是公诉机关认为不足以侵害社会公共利益而不进行公诉的介入，判断该案件就是自诉案件，怠于履行职责，造成对个人权益保护不到位怎么办？由于法律规定了在没有提起公诉之时的公诉转自诉的案件情形，也就意味着对于后一种情况是于法有据可以进行自诉。本文重点讨论自诉之后转公诉的具体情形。

三、自诉转公诉有理有据

法律应当具有明确性，程序法定要求有法可依、有法必依，在刑事诉讼这样的程序法中，追求真相的过程也必然更加强调程序的正当性。在规定可以自诉也可以公诉的情况下，更应该明确自诉与公诉的界限。只有在明确作为空间之后，对于检察机关课以相应的义务才是正当的、可行的。

刑诉法并没有对自诉与公诉案件进行明确界定，从司法解释对于自诉案件的范围规定来看③，一个案件是自诉还是公诉，关键看是否严重危害社会秩序和国家利益，在此判断基础上才能将程序继续推进。回溯法律规范，由于在案件的管辖范围上采用“原则——例外”的方式，排除自诉即公诉，而在自诉案件的范围上，采用反向规定的方式，即如果不是严重危害社会秩序和国家利益，那么就要归于自诉。总之，根据法律的规定，自诉与公诉的案件范围的标准就是——是否严重危害社会秩序和国家利益。如果判断案件涉及严重危害社会秩序和国家利益的情况，国家专门机关就要履行相应的职责，进行介入，提起公诉。

由于案情的发展，有些案件在最初似乎只是涉及到被害人个人权益的侵犯，但是随着事情的演变，就会触及社会秩序和国家利益，在这种情况下，是不是意味着自诉权要让位于公诉权，实现自诉转公诉？按照现行的立法逻辑和司法实践，确实如此，因为国家专门机关被认为在处理具体刑事案件时具有更强大的力量、更明显的优势，能够更好地保护被害人的合法权益，更好地维护社会公共秩序和国家利益。

例如在此案中，诽谤行为对于谷某某造成了严重后果，不仅丢了工作，而且确诊抑郁症，给其生活带来了严重影响。同时诽谤内容在网络空间的广泛传播，不仅影响了网络公共秩序和环境，而且带来了社会性恐慌，造成了恶劣的社会影响。根据相关法律规定，应当认定为“严重危害社会秩序和国家利益”[4]。那是不是意味着就要放弃自诉，进行公诉？

笔者认为答案是肯定的，即使是在已经提起自诉的情况下，一旦涉及严重的社会秩序和国家利益，就要进行公诉。

首先，二者不能同时行使。有学者认为，“从理论上讲，先有自诉，后有公诉，并不违背‘一事不再理’原则”[3]1。可是，根据一事不再理原则④，既判力产生的前提是法院的裁判已经发生法律效力。而此案尚属于起诉阶段的争议，法院还没有开始审理工作，也就谈不上既判力，一事不再理原则并不适用。是否可以用禁止双重危险原则来解释？元照英美词典将其解释为：禁止对实质上同一的罪行给予两次起诉、审判、定罪或科刑[5]14。禁止双重危险，针对的是实质上同一的罪行，要求不能进行两次起诉，其精神实质在于对国家机关行使权力进行一定程度上的限制与制约，防止权力滥用。

我国在处理案件中奉行的原则是“实事求是，有错必纠”[5]19。针对本案的类似情况，虽然是诽谤行为引发的，由于罪行尚未直接确定，因为在案件发展的过程中，行为人有责任也有可能阻止其恶劣影响，但是在他们的不作为甚至是恶意作为之下，导致了对于被害人个人乃至整个网络环境、社会秩序的侵害，所以，整个案件涉及的罪行并不是以最初的诽谤行为为判断依据。并且，本文所讨论的问题侧重于针对同一罪行，在一个时间节点上，自诉与公诉如何选择的问题，而禁止双重危险的实质要求针对同一的罪行在不同的时间不能进行两次起诉。因而，从一事不再理、禁止双重危险的精神实质来看，结合我国的具体规定，似乎并不能为同一案件自诉与公诉并存需要进行转化提供正当性。

笔者认为，先有自诉，后有公诉，并不矛盾，是因为自诉与公诉的判断标准是案件的严重程度，而一个案件是否最终严重危害社会秩序和国家利益，具有过程性，如果在初始阶段判断仅仅危害个人利益，随着事情的发展，最终判断涉及社会秩序甚至危害国家利益，那么就会出现先有自诉而后需要公诉的情况。一个案件的最终定性并不是简单式的一刀切，需要综合考量和判断行为的性质、危害后果。如果只是简单判断一个犯罪行为仅涉及个人权益之后而放弃对于公共利益的保护，那么检察机关的职能履行就是不完整的。

随着案情发展，可能就会出现在已经提起自诉之后事情严重到危害了更大法益需要进行公诉的情况，问题在于二者能不能同时进行，不能的理由又是什么？笔者认为没有必要也不符合常理。因为不可能让同一时间在法院存在两个待审理的同一案由，只是由于提起诉讼的主体不同。本质是一个案件，一个案件即使存在多个起诉权，可是在同一时间，案件尚且处于待决状态，再提起诉讼，由于起诉的目的还是要求得法院的审理和裁判，法院已经着手处理，再向法院提起诉讼是日常生活中的督促行为吗？督促尚且还要有时间要求，更何况是在司法这样对于程序要求苛刻的场合。所以这是不符合常理的。

同时，如果先有自诉后又公诉，从节约司法资源的角度看也没有必要同时进行，因为都是要经过法院的审理和裁判，并且根据管辖的规定，一个案件确定由一个法院进行管辖。为了一个待决事项启动两次司法程序，尚且存在公诉这样的以国家机器为后盾的解决问题的途径，再维持自诉难免多此一举，实则是对国家本就紧张的司法资源的挥霍浪费。

综上，虽然自诉和公诉在同一个案件中可能会出现先有自诉后又需要公诉的情况，但是自诉与公诉不能同时进行，因为既浪费司法资源又不符合司法运作的基本原理。

其次，在二者不能同时进行的情况下，之所以选择公诉，是因为公诉优于自诉。“案件转为公诉程序后，由代表国家的公权力机关进行侦查取证，无论是在力度上，还是在手段上，均非个体一己之力所可比，最终的处理效果自然也非自诉案件所能达致。”[3]2公诉制度的设计初衷就在于此，国家专门机关的强大后盾是权益保护的有力武器。特别是处理此类严重网络诽谤案件，由于取证难、举证难、证明难，由公诉机关进行公诉的优势更加明显。这些优势都是不言而喻的。

综上所述，一个案件涉及严重的社会秩序和国家利益，即使是在已经提起自诉的情况下，还是要进行公诉。

四、自诉转公诉的程序问题探讨

由于在自诉与公诉并存时需要弃自诉而选择公诉，可是已经提起的自诉该怎么办？程序如何进行才能满足正当程序的要求？有学者提出四种方案：一是被害人撤回起诉；二是法院裁定驳回起诉；三是合并审理；四是法院直接裁定终止审理，并且认为由被害人撤回起诉更符合诉讼经济原则，在法律上也有据可循⑤。

以上四种方案从程序进行的角度对案件的走向进行了预测和设计，从诉的成立与否以及最终如何处理的时间流程出发，对每一个时间节点上案件的出口提出建设性的意见。这种从诉讼维度的视角对案件进行的分析是刑事诉讼的基本思维方式，也是最最重要的学科方法。从实务的角度讲，以上见解一定程度上具有可操作性和实践意义，为具体问题的解决提供了有力指导和借鉴。接下来，笔者试图从理论的角度对于该问题所涉及到的程序内容进行探讨，为具体程序的选择提供相应的理论支撑。

仔细分析，首先，合并审理的做法前提是默认一个案件同时自诉和公诉的合理性，在前文已经陈述了自诉公诉择一行使并且最终进行公诉的理由，在确定了需要进行公诉之后，自诉继续存在不具有正当性与合理性，从保持理论的正确性和一贯性出发，笔者认为这种做法不成立。

其次，针对法院直接裁定终止审理的处理方式，笔者认为似乎并不可取，因为终止审理意味着法院的一种裁判，根据一事不再理原则，在经过法院的处理之后，要受既判力的约束，不得使被告人陷入双重危险，如果检察机关还要提起公诉，那此时的公诉性质就不再属于普通程序，而是审判监督，这与普通的一审程序是有很大差别的，也不利于对案件当事人应有权利的保护。所以这种做法也似有不妥。

再次，起诉权指提起诉讼的权利，同时包括撤回起诉的自由，由于法律对于被害人主动撤回起诉的理由并没有过多规定和限制，所以被害人在行使这项权利的时候具有充分的正当性。在被害人不愿意主动撤回自诉的情况下，法律也规定了应当说服自诉人撤回起诉的情形⑥。这两种情形都合情合理，遇到具体问题进行具体操作即可，主要是针对证据不足、自诉人收集证据有困难的情况，要求人民法院应当说服自诉人撤回起诉。

最后，法院裁定驳回自诉的做法是否得当？根据《刑事诉讼法》第211条对于自诉案件审查后的处理的规定，裁定驳回只规定了自诉人提不出补充证据而缺乏罪证的情形，即不能满足自诉的条件，也就是说，如果自诉人掌握了证据坚持自诉，那么裁定驳回是不适用的。之所以对法院裁定驳回自诉的情况进行限制，是对案件当事人自诉权的保障，是对法院行使权力的限制，不允许法院不讲程序随意行为。具体在此案中，也是同样的道理，法院不能无端裁定驳回自诉。

所以，综合来看，只有第一种做法被害人撤回起诉是最佳的。如果其自愿撤回，可能是考虑到自己进行自诉所要面临的各种压力，包括收集证据、对待犯罪嫌疑人等。如果法院说服其撤回自诉，在程序上也没有障碍，反而体现了对法律的贯彻，对于人权保障理念的践行。即使撤回起诉并不是基于自愿，但也于法有据。

综上，在本案中，由于此类案件存在的取证难、举证难、证明难等问题，被害人主动撤回起诉当然为公诉扫清了障碍，即使被害人不主动撤回，法院也应当说服自诉人撤回自诉，或者直接裁定驳回。由于如果被害人撤回自诉，尚且不会丧失在法定期限内继续起诉的权利，还可以进行相应的救济，而一旦经过法院直接裁定驳回的处理，虽然可以上诉，但不能再进行重新起诉，权利还是受到了减损，相较之下，被害人撤回起诉的效果最佳。

至此，自诉转为公诉。而此时必然会存在的一个问题是对于个体权利的保护是否到位？因为公诉毕竟是站在社会秩序和国家利益的角度，不免会缺乏对被害人权益的关注。笔者认为，在这样的类似案件中，由于是源于对个人权益的侵犯，并且也确实对个体造成了严重后果，将自诉转为公诉之后，应当重视个体诉求。在相应的程序设计上，或许可以增加被害人有权进行陈述和提出意见、检察机关应当听取被害人的意见、人民法院在审判时应当询问被害人的意见等类似的要求。这样，在实现国家层面对于犯罪行为的追诉的过程中，也对被害人的权益给予了足够的关注和重视，及时修复受到影响的社会个体。同时，在检察机关履责的过程中，加强与被害人之间的沟通联动，而不是单纯从国家机关追诉犯罪的角度进行，更有利于案件的处理。因为如果能够及时有效信息共享，就不会产生被害人一方先行自诉后又需要撤诉的情况，即使是在杭州的这起案件中，在已经提起自诉的情况下，由于检察院提起公诉之后还有后续的工作要开展，还需要向被害人了解具体情况，进行证据的收集，与被害人及时沟通，既提高效率，又能节约司法资源，又快又好办结案件。

五、自诉与公诉进行转化的具体语境

以上针对的是杭州名誉案进行的自诉转公诉的理论探讨，但是自诉与公诉的关系问题、二者之间进行转化的具体语境需要进行重新讨论，因为在刑事诉讼这样的程序法视角之下，我们通常所说的自诉转公诉、公诉转自诉又会出现在时间轴的什么位置呢？我们不能单单讲自诉转公诉，在不同的时间节点上这样的情况就可能出现不同的具体内容，我们需要进行一定的分析。比如我们所说的公诉转自诉案件，就是指自诉案件的第三类⑦。从概念的解释可以看出，这里的公诉转自诉指的是虽然应该公诉但是还没有提起公诉从而转化为自诉的情况，而我们在这篇文章中所谈到的自诉转公诉，则是在一个案件中已经提起自诉的情况下应该进行公诉从而要求转为公诉的情形。因此，我们需要对类似的情况进行归纳整理，从而发现其中的内在逻辑和规律，为解决相关问题提供指导与借鉴。具体情形可以通过图1加以展示：

单单说自诉转公诉，会存在（1）（3）（5）三种情况；说公诉转自诉，会存在（2）（4）（6）三种情况。对于各自情况的语言表达可以表示为（按照从（1）～（6）的顺序）：预期自诉需公诉、预期公诉是自诉、最终自诉本公诉、最终公诉本自诉、自诉以后需要公诉、公诉之后发现是自诉。前面四种情形发生在提起诉讼之前，也就是自诉与公诉的转化前提是还没有提起一个诉讼，后面两种情形则是已经提起了自诉或者公诉。就比如，我们前面所举的例子，自诉案件的第三种类型属于情形（3）最终自诉本公诉，而本案中的自诉转公诉指情形（5）自诉以后需要公诉。我们就会发现，按照我们的称呼，把（3）称为公诉转自诉案件，但是如果和本案中保持一致的逻辑判断，则其也属于自诉转公诉的大范围，即需要进行公诉、应该进行公诉的情况。所以，我们应当明确具体语境下的自诉转公诉、公诉转自诉的概念所指，这里的统一标准为：自诉转公诉是需要进行公诉的案件，公诉转自诉是需要进行自诉的案件。

我们之所以进行这样的区分，是因为在需要公诉的场合，强调检察院职责的履行；在需要自诉的场合，强调检察院权力行使的克制。进而，案件属于自诉转公诉的类型，就要督促检察院有所作为。虽然我们习惯性讲公诉转自诉案件，但是在与这里的自诉转公诉进行比较之下，笔者认为我们有必要厘清概念背后的逻辑及概念所指，明确不同概念的具体内涵，方能进行更进一步的学习。

六、结语

作为权利（权力），自诉权与公诉权并不矛盾，可以同时存在，甚至可以同时提起，但是一旦二者的功能趋于同一，即都强调追究被追诉人的刑事责任，由于自诉与公诉代表不同的诉讼意义，公诉更能实现诉讼利益，自诉也就没有必要存在，此时，公诉取代自诉，而之前已经提起的自诉就要通过自诉人撤回自诉的方式转化为公诉，在自诉人不能提供有效证据导致证据不足的情况下，人民法院应当说服其撤回自诉，或者裁定驳回。具体在杭州名誉案中，从被害人权益保护最大化的角度出发，被害人撤回起诉的效果是最佳的。在这里的语境之下，我们讲自诉转公诉，指的是已经存在一个自诉然而需要进行公诉的情形，在于对检察院履行职责的强调，由于在整个案件的处理中涉及被害人个人权益受到损害，所以需要注意在程序设计上对于被害人合法权利的保障、合法诉求的倾听与实现。

有学者通过此案讨论告诉才处理案件与自诉处理方式之间的关系，论证告诉才处理的案件并不是只能自诉，从而驳斥刑事诉讼法的主流观点——告诉才处理的案件只能提起自诉[6-8]。笔者认为，本案的分析思路应当是这样的：由于犯罪嫌疑人的行为涉及到的是诽谤，而关于刑诉法的司法解释第一条中明确规定了除严重危害社会秩序和国家利益之外的涉嫌诽谤的案件属于告诉才处理的案件，同时规定自诉案件包括告诉才处理的案件。本案的焦点在于自诉与公诉的界限问题，以上观点从案件性质的角度进行区分，一旦案件涉及严重危害社会秩序和国家利益，就需要进行公诉。毋庸置疑，关于告诉才处理案件与自诉处理方式之间关系的讨论，跳出具体案件，抽象出理论问题，进行相应的分析与论证，具有重要的启发与借鉴意义。但是，笔者想说的是，如果对该案所涉及的问题从另一个角度进行分析——从自诉与公诉制度发展的历史趋势来说，从公诉制度发展的初衷来看，从法律规定的形式出发，那么严重危害社会秩序和国家利益的诽谤案，将不再属于告诉才处理的案件范围，因而其通过公诉的方式进行，似乎并不存在冲突之处，不能以此来反对“告诉才处理案件只能通过自诉的方式进行”的理论。

总之，笔者认为涉及告诉才处理的案件是自诉还是公诉，判断标准在于是否严重危害社会秩序和国家利益。这一判断标准并不存在“因果关系错乱”的问题，因为虽然涉及主观判断，但是事实认定和进行法律责任确定的审判等一系列涉及法的活动都带有一定的主观性，并不是说只有在法官的审判决定做出之后才能认为一个行为严重危害社会秩序和国家利益。刑法中的犯罪行为肯定具有“危害性”，要么发生实在的危害结果，要么不符合相关的规定单纯违法，这里严重危害社会秩序和国家利益的判断相较来说显得更加容易。如果我们不对行为进行其危害性的判断，何来对其责任的追究？再者，从三阶层理论出发，犯罪具有该当性、违法性、有责性，违法性即前面所说的犯罪行为的“危害性”，可以说，只有具有违法性，才能判断该行为构成犯罪。因而，严重危害社会秩序和国家利益的判断不是通过法官的判决才确定呈现，相反，“危害性”是犯罪构成要件之一。在诽谤案中，严重危害社会秩序和国家利益可以作为提起自诉与提起公诉的区分标准，一旦案件严重危害社会秩序和国家利益，就有必要提起公诉，检察机关就要履行相应的职责进行公诉。

注释：

①最高人民法院新闻局.“女子取快递被造谣出轨”案宣判，法治社会理应坚持对公民合法权益的保护[2021-05-07].参见https://baijiahao.baidu.com/s?id=1699026615482801528&wfr=spider&for=pc，最后访问时间：2021年5月28日。

②第一，权力是一种实体性的支配力量，并不和某些特定主体相联系，国家、社会、群体、组织、个人都可以成为权力的主体，只要其具有“优势条件”，并借此形成客观上的、实际的支配力量；第二，权利是一种价值判断，权利不是别的，就是被一定意识认为是能做的、正当的、被允许的行为；第三，权利是被认为正当的权力，“权利本身也是一种权力，只不过总是被把它叫作‘权利’的人或者人们认为是正当的权力而已”。这种认识打破了传统的“权力——权利”二元对立的认知结构，在权力和权利之间建立起转化的桥梁；有利于认识国家权力及其他权力的正当化、合理化；有利于进一步明确“中国法律理想图景”，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。参见孙国华、孟强：“权力与权利辨析”，载《法学杂志》2016年第7期，第5～6页。

③《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一条中自诉案件的范围规定，表明一旦案件严重危害社会秩序和国家利益，就应当排除自诉而公诉。

④“一事不再理作为一项诉讼原则，最早出现在罗马法之中，现代大陆法实际是以既判力理论作为一事不再理的理论基础的……很显然，既判力产生的前提是法院的裁判已经发生法律效力……从拘束效果来看，既判力对法院和控辩双方都会产生某种形式的约束。对于法院而言，凡事已有生效裁判加以确定的案件，都不得再行受理和审判，更不得作出新的第二次裁判。对于公诉方来说，只要被告人的某一行为已经被提起公诉，并有生效的裁判加以确定，就不能再重新进行追诉”。陈瑞华：“刑事诉讼中的重复追诉问题”，载《政法论坛》，2002年05期，第117页。

⑤依据有最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第263条和第264条，被害人可以并仅可以以证据不足为由撤回起诉，如此自诉随之终止，公诉继续进行。参见樊崇义：“诽谤罪之自诉转公诉程序衔接——评杭州郎某、何某涉嫌诽谤犯罪案”，载《检察日报》，2020年12月28日第003版，第2页。

⑥《中华人民共和国刑事诉讼法》第211条第1款第（二）项：缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。

⑦《中华人民共和国刑事诉讼法》第210条第1款第（三）项：被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。