关于完善外汇管理法律域外适用的思考

文/刘旭 编辑/吴梦晗

近日，中共中央印发的《法治中国建设规划（2020－2025年）》明确提出，“加快推进我国法域外适用的法律体系建设”。为落实这一要求，完善我国外汇管理领域法律域外适用规则，本文将通过梳理有关立法现状，分析我国外汇管理法律域外适用的优势、工具和效果，并据此提出进一步完善的建议。

外汇管理法律域外适用的立法现状

法律域外适用是指法律适用范围扩展到境外。经梳理外汇管理主要法规，我国外汇管理法律域外适用主要基于属人管辖，管辖我国居民在境外的行为；个别法规也涉及对境外非居民的管辖。

根据《中华人民共和国外汇管理条例》（下称《条例》）第4条有关“境内机构、境内个人的外汇收支或者外汇经营活动，以及境外机构、境外个人在境内的外汇收支或者外汇经营活动，适用本条例”的规定，外汇管理管辖原则包括属人管辖和属地管辖两类。属人管辖，管辖我国居民（境内机构和境内个人）的外汇收支和经营活动，管辖范围包括境内和境外。其中，管辖我国居民在境外的行为，属于法律域外适用。如《合格境内机构投资者（QDII）境外证券投资外汇管理规定》，对合格投资者境外投资的投资额度、资金账户、资金收付及汇兑等实施外汇管理。属地管辖，管辖所有在境内的外汇收支或者外汇经营活动，管辖对象包括居民和非居民。属地管辖是法律域内适用，不属于法律域外适用范畴。如《合格境外机构投资者（QFII）境内证券投资管理办法》，对合格投资者境内证券投资有关的投资额度、资金汇出入等实施外汇管理。

个别涉及管辖境外非居民的外汇管理法规，主要在以下方面实施管理。一是对在境内连续居住满1年的外国人在境外活动的管辖。根据《条例》第52条的规定，境内个人既包括中国公民，也包括在我国境内连续居住满1年的外国人。此类管辖涉及对境外非居民的管辖，实践中案例较少，仅有个别法规有规定。如《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》，对在我国境内连续居住满1年的外籍个人在境外参与股权激励计划实施外汇管理。二是对境内机构境外分支机构在境外活动的管辖。因境内机构境外分支机构与境内机构具有资金、实际控制人等方面的紧密联系，将域外管辖适度延伸至对境外分支机构的管辖有一定的合理性。当前此类管辖的立法实践包括：《关于做好律师事务所在境外设立分支机构相关管理工作的通知》，要求司法行政机关及外汇管理部门加强对律师事务所境外设立分支机构活动的事后监管；《关于规范保险机构开展内保外贷业务有关事项的通知》，对境内保险机构向其在境外设立的境外企业提供担保，以获得境外银行向上述境外企业发放贷款的行为实施管理，确保此类行为符合保险资金运用比例监管政策及融资杠杆监测比例管理等；《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》，对我国居民在境外设立的境外企业的投融资及返程投资行为实施登记管理。

梳理发现，外汇管理法律域外适用主要集中在跨境投融资领域，涉及直接投资、证券投资、对外债权债务等各类跨境投融资行为；而涉及法律域外适用的跨境贸易法规较少，仅贸易外汇收入存放境外、携带外币现钞出境等少数条款有所涉及。这主要是由于贸易项下资金跨境转移主要是支付手段，资金一经转移，所有权亦随之转移至境外非居民，交易完结；而投融资项下资金跨境转移则主要用于一定期限的投融资，所有权并未随资金的转移而转移，交易并未完结。因此，有关投融资的外汇管理法规也自然随我国居民的跨境活动延伸至境外，适用于我国居民在境外的投融资行为。

外汇管理法律域外适用管理方式以审批或登记为主。因外汇管理法规在境外管理的实际效果受限，且我国居民在境外的投融资行为还需遵循当地的法律，因此，为避免与当地法律冲突，外汇管理法规并不过多干预境外投融资的具体行为，而主要侧重以下管理：一是对境外直接投资、证券投资、外债、对外担保、境外放款、境外上市等实施外汇登记管理。二是对QDII投资额度实施审批管理，对境外投资情况实行报告管理。三是对境内机构在境外开立使用外汇账户实施审批管理。在审批或登记时，一般要求境内机构向外汇局提交境外投融资交易的相关文件。

外汇管理法律域外适用的特征

外汇管理法律域外适用的优势在于外汇管理对象即为跨境资本流动。依据外汇管理法规对跨境资本流动实施管理的过程，一定程度上也是外汇管理法律域外适用的过程，这是外汇管理法律域外适用的天然优势。跨境资本流动包含三层含义：跨境转移、货币兑换与跨境交易。“跨境转移”即资金的跨境汇划，包括境内直接投资与境外直接投资、借用外债与境外放款、QDII与QFII等，涉及双向资金流动，对其管理也是双向的。“货币兑换”即人民币与外币之间的汇兑。我国居民与非居民在我国境内的资金汇兑行为，均在外汇管理管辖范围内。“跨境交易”即投融资行为本身。部分直接投资与证券投资交易市场准入由商务、发改、证监等部门管理，但也有部分涉及外汇的交易由外汇管理部门管理。跨境资本流动主要基于国际经贸合作以及跨境投融资行为产生，涉及资金跨境或人员跨境，客观上形成了外汇管理法律域外适用的基础。

外汇管理法律域外适用的工具主要是事前审批、事中监测与事后核查。当前外汇管理行政审批、国际收支统计监测分析以及业务核查等管理手段，是保证外汇管理法律域外适用有效性的重要工具。一是对跨境投融资行为实施事前审批。目前外汇局保留事前审批权限的有15项。其中，针对境内居民境外投融资行为实施的管辖主要包括境外直接投资、QDII额度、境外证券投资、境内机构借用外债和境内机构向境外提供商业贷款。二是对跨境投融资实施国际收支与外债统计监测。这有利于外汇管理部门实时掌握境内外主体的跨境投融资数据，把握跨境资本的流动趋势，并对我国主体在境外的债权债务行为实施管理。三是对市场主体外汇管理合规性进行业务核查。收支、经常和资本业务核查，是监督市场主体外汇合规的重要手段，在事前审批转向事中事后管理背景下，发挥着日益重要的作用。

外汇管理法律域外适用的效果主要体现在正面管理与负面处罚两方面。正面管理方面，市场主体的跨境投融资活动需要遵循外汇管理规定。管理手段主要是前述的审批或登记，其管理目标主要是充分掌握我国居民在境外的投融资活动，比如要求QDII主体报告在境外资产配置情况等，避免境外投融资活动给境内市场带来负面影响。从公开数据看，我国跨境收支总体稳定，外储保持3万亿美元规模以上，外汇管理实现了维护国际收支平衡与外汇市场稳定的政策目标。负面处罚方面，针对境内外主体跨境投融资活动的违规行为，外汇局可根据《条例》规定实施行政处罚，其中，罚款是主要的处罚手段。近年来外汇处罚的威慑作用收效明显。从外汇检查看，主要针对境内主体实施处罚，涉及逃汇、违反外债管理规定、违反外汇登记管理规定等。对境外主体在境内外汇违规行为实施处罚案件，主要涉及非法买卖外汇、违规汇入等违规行为。

完善外汇管理法律域外适用的立法建议

外汇管理可从“管理好对外资产”角度进一步完善法律域外适用，为我国融入金融全球化进程保驾护航。

一是坚持属人管辖原则，适度延伸对海外中资机构的管辖。建议完善对境内机构在海外设立机构的法律域外适用规则。管辖对象上，可依“穿透监管”的原则，将管辖扩展至资金本质上来源于境内或被境内机构或个人实际控制的海外中资机构。管辖内容上，一方面，可在外债领域探索法律域外适用，建立我国对外债权债务关系的全口径、本外币统计监测体系；另一方面，加强对海外中资机构的合规监管，可明确要求在境外开展投融资活动的中资机构应诚实守信，并遵守当地法律。如在境外有违规或不诚信行为，对我国外汇市场造成负面影响的，可视情况追究相关主体的责任。

二是尝试开展双边/多边监管合作，扩大外汇管理法律域外适用范围。当前外汇管理领域并未签订双边/多边监管合作备忘录，仅在打击跨境赌博等工作中，进行了相关尝试。未来，可继续推进相关工作，通过双边/多边跨境监管合作，扩大外汇管理法律域外适用范围。

三是优化外汇管理方式，强化外汇管理法律域外适用效果。管理方式上，可进一步减少事前审批，后移管理边界，祛除对微观主体跨境投融资行为的不必要干预。保留必要的登记、备案、报告等日常管理手段以及极端情形下的资本管制。可利用金融科技赋能监管，通过宏观审慎逆周期调节，减少微观监管，加强微观主体合规能力建设。在外汇市场“宏观审慎+微观监管”两位一体的管理框架下，强化外汇管理法律域外适用效果，以实现跨境资本流动管理的目标。