预重整的目的、法律地位与性质——基于对我国预重整地方实践的反思

胡利玲

中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088

引言

预重整是指在申请重整之前，债务人与债权人通过法庭外协商谈判制定重整计划，并已获得债权人多数同意后，借助破产重整程序使重整计划发生约束全体债权人的效力，以早日实现债务人复兴的一种拯救程序。①参见胡利玲：《困境企业拯救的法律机制研究——制度改进的视角》，北京：中国政法大学出版社，2009年，第188页。联合国国际贸易法委员会在《破产法立法指南》中已充分肯定了这一做法，并将预重整描述为“为使受到影响的债权人在程序启动之前的自愿重组谈判中谈判商定的计划发生效力而启动的程序”、“简易重整程序”。②联合国国际贸易法委员会：《破产法立法指南》（中文版），纽约，2006年，第212页。由于它将法庭外债务重组和破产重整程序的优势相结合，又可避免两种程序的缺陷，形成了一种非司法机制与司法机制的“混合程序”，从而为困境企业的拯救提供了更多的可供选择的方案。该制度自在美国实践中产生并获得其破产法承认以来即因其扬长避短的比较优势广受青睐，并对其他国家的破产法产生了广泛的影响。近年来预重整制度也受到我国学界和实务界的关注，特别是最高人民法院通过司法文件引入“预重整”并要求各地法院积极探索该制度以来，一时间预重整成为破产界的热点和焦点。特别是许多地方法院纷纷出台了自己的预重整规则或程序指引，这些地方实践为预重整制度在我国的全面、系统构建和实施提供了宝贵的实践经验，但与此同时，也开始受到质疑。有学者认为，一些地方规范性文件内容的合理性尚需理论和实践的进一步研究和检验；①参见韩长印主编：《破产疑难案例研习报告》（2020卷），北京：中国政法大学出版社，2020年，第439页。有学者则直接提出批评，指出一些地方因对预重整基本性质存在错误认识，加之本位利益的潜在诱导，在实施目的和措施方面出现了一些不妥的观点和做法，迫切需要纠正。②参见王欣新：《预重整的制度建设与实务辨析》，《人民司法》2021年第7期。本文也是基于对目前地方预重整实践现状的一些反思，目的在于为我国正在进行的破产法修改中正确构建预重整制度提供参考。

一、我国预重整制度的现状与主要特点

（一）制度现状

我国《企业破产法》中没有关于预重整的任何规定，迄今为止也没有在全国范围内统一适用的预重整规则。最高人民法院仅通过一些司法性文件引入了“预重整”概念并加以原则性的说明，有关预重整的规定主要体现在地方法院或地方政府自行制定的规则、指引或意见等文件中。

最高人民法院有关预重整的司法性文件主要有：1、2017年8月7日发布的《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》（法发〔2017〕23号），其第16条规定：“积极推动构建庭外兼并重组与庭内破产程序相衔接机制，加强对预重整制度的探索研究。”这是“预重整”一词首次出现在我国的司法文件中，并被定位为一种“衔接”庭外重组与庭内破产程序的机制。2、2018年3月4日发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》（法发[2018] 53号）（简称《破审纪要》），其第22条规定：“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。”该《破审纪要》未使用“预重整”的表述，而是再次强调探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接，并第一次对庭外重组中达成的重组方案与庭内重整中重整计划的衔接进行了肯定，而该内容正是规范的预重整制度追求的目的和核心，本文将其理解为是对预重整的“衔接”内涵的进一步阐释。3、2019年6月22日与国家发展与改革委员会等13部门联合发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》（发改财金[2019]1104号），在其“完善破产法律制度”部分再次强调“研究建立预重整制度，实现庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接，强化庭外重组的公信力和约束力，明确预重整的法律地位和制度内容”。该文件与前述文件不同之处在于，其将庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度并列，并提出了研究预重整制度的具体方向和要求。4、2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》 （法发[2019] 254号） （简称《九民纪要》），其第115条[庭外重组协议效力在重整程序中的延伸]中进一步强调“继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制，降低制度性成本，提高破产制度效率。人民法院在受理重整申请前，债务人和部分债权人已经达成的有关协议与重整程序中制作的重整计划草案内容一致的，有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意。但重整计划草案对协议内容进行了修改并对有关债权人有不利影响，或者与有关债权人重大利益相关的，受到影响的债权人有权按照企业破产法的规定对重整计划草案重新进行表决。”该《九民纪要》同样未使用“预重整”一词，而是指出“衔接”机制的目的、“衔接”的效果（即“庭外重组协议效力在重整程序中的延伸”）及具体体现，并确立了庭外重组协议效力是否得以在重整程序中延伸的判断原则。此后，在2020年5月15日发布的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（法发[2020]17号）①《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（法发[2020]17号），第17条规定：“企业受疫情或者疫情防控措施影响不能清偿到期债务，债权人提出破产申请的，人民法院应当积极引导债务人与债权人进行协商，通过采取分期付款、延长债务履行期限、变更合同价款等方式消除破产申请原因，或者引导债务人通过庭外调解、庭外重组、预重整等方式化解债务危机，实现对企业尽早挽救。”中强调了预重整制度在化解债务危机、尽早挽救企业中的作用和意义；在2020年7月20日与国家发展和改革委员会共同发布的《关于〈为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障〉的意见》（法发[2020] 25号）②《关于〈为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障〉的意见》（法发[2020]25号）第5条规定：“健全市场主体司法救治退出机制。……加强庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接。”中继续强调加强预重整制度与庭外重组制度、破产重整制度的有效衔接。

随着最高人民法院“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接”的工作要求，许多地方法院开始了对预重整的积极探索，并纷纷出台了自己的预重整规则或程序指引（以下统称为“地方规范”），迄今为止，已有包括深圳中院、北京破产法庭、南京中院、厦门中院、广州中院等在内的19家地方法院发布了关于预重整的规范。这些地方规范或以专章的形式规定预重整③例如：《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引（试行）》（第三章：预重整）（2019.4.1）；《北京破产法庭破产重整案件办理规范（试行）》（第三章：预重整）（2019.12.30）；《南京市中级人民法院关于规范重整程序适用 提升企业挽救效能的审判指引》（第三章：预重整）（2020.1.20）；《广州市中级人民法院关于破产重整案件审理指引（试行）》（第三部分：关于预重整）（2020.5.28）；《广西北海市中级人民法院破产案件审理操作指引（试行）》（第三章 预重整）2020.7.31。，或专门规定预重整④例如：《苏州市吴中区人民法院关于审理预重整案件的实施意见（试行）》（2019.6.27）；《苏州工业园区人民法院审理破产预重整案件的工作指引（试行）》（2020.4.20）；《厦门市中级人民法院企业破产案件预重整工作指引》（2020.5.21）；《四川天府新区成都片区人民法院、四川自由贸易试验区人民法院预重整案件审理指引（试行）》（2020.5.22）；《淄博市中级人民法院关于审理预重整案件的工作指引（试行）》（2020.6.30）；《宿迁市中级人民法院关于审理预重整案件的规定（试行）》（2020.7.9）；四川省成都市《成都市中级人民法院破产案件预重整操作指引（试行）》（2020.8.24）；《眉山市中级人民法院破产案件预重整操作指引（试行）》（2020.9.18）；《重庆市第五中级人民法院预重整工作指引（试行）》（2021.1.8）；《四川省遂宁市中级人民法院破产案件预重整审理指引（试行）》（2021.1.22）；陕西高院、四川攀枝花法院、山东青岛市中院也都出台了各自的“预重整指引”。。其中2019年4月1日深圳中院发布的《审理企业重整案件的工作指引（试行）》（第三章：预重整）（以下简称《深圳指引》）是最早直接而明确规定“预重整”的地方规范，其关于预重整的规则也对其他地方法院产生了示范性影响。实际上，早在2013年6月28日浙江省高级人民法院就出台了《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》[浙高法（2013）153号]（第7-10条），该文件虽未使用“预重整”一词，但因其核心内容是关于破产程序的“简易审理”，因此被认为是关于“预重整”的最早的地方文件；此外2018年12月27日温州市人民政府发布的《企业金融风险处置工作府院联席会议纪要》（简称《温州纪要》）规定了“重整计划草案由债务人或管理人制定，并提交债权人会议进行预表决。同意重整计划草案的表决票效力可以带入重整程序。”也被认为是体现“预重整”核心内容的地方文件，其规定的“预重整”被实务界归纳为预重整的“温州模式”——由地方政府主导的“预重整”。

从上述最高人民法院发布的规范性文件及其内容来看，尽管没有对预重整的概念或范畴、制度性质、目的和功能、具体的实施规则等进行具体规定，对不同文件中表述差异的原因、目的也未做出说明和解释，但可以肯定的是，最高人民法院对预重整制度持肯定的态度和立场，将其引入我国破产实践的意愿强烈。而《破审纪要》和《九民纪要》虽然没有使用“预重整”概念，但是“其目的十分明确，也是要探索建立预重整类型的企业挽救制度”，①参见王欣新：《预重整的制度建设与实务辨析》，《人民司法》2021年第7期。而且其对庭外重组中达成的协议在进入破产重整程序中的效力延伸的肯定性解释及确认原则的规定，为预重整制度在我国的确立和实施提供了一定的指引。而从地方性规范文件及其内容看，尽管各地的预重整规则并不完全相同，但是绝大多数地方规范有相同的内容构成，具体规则也存在着许多共同的特点，似乎已形成了“中国式预重整”。

（二）目前“中国式预重整”的主要特点

“中国式预重整”的主要特点集中体现在以下五个方面：第一，普遍将预重整定位为一种在法庭主导下的庭内程序，由法院加以控制，并适用于当事人提起重整申请后法院受理重整申请前的审查阶段。该程序由法院在征得当事人同意后决定是否启动，或者由符合预重整条件的当事人提出预重整申请，经法院审查后做出是否同意进入预重整程序的决定或裁定，并以“破申”（或“预字”）案号立案。②例如《苏州市吴中区人民法院关于审理预重整案件的实施意见（试行）》第2条：“本院实行‘作为法庭内重整预设程序’的预重整模式。”第二，普遍规定在预重整中适用中止制度。包括预重整期间债务人不得对外清偿债务（维系基本生产必要的开支除外），未经允许，也不得对外提供担保；预重整期间执行中止、保全措施解除。③例如《深圳指引》第32条：“在预重整期间，债务人承担下列义务：……（四）不得对外清偿债务，但维系基本生产必要的开支除外；（五）未经允许，不得对外提供担保”。第33条第2款：“在预重整期间，合议庭应当及时通知执行部门中止对债务人财产的执行。已经采取保全措施的执行部门应当中止对债务人财产的执行。”《北京破产法庭破产重整案件办理规范（试行）》第38条：“预重整期间，债务人履行下列义务：……（五）停止清偿债务，但清偿行为使债务人财产受益的，或经诉讼、仲裁、执行程序清偿的除外”；《南京市中级人民法院关于规范重整程序适用提升企业挽救效能的审判指引》第25条[债务人义务]规定：“在预重整期间，债务人承担下列义务：（五）不得对外清偿债务，但为企业继续营业、维持其营运价值所必要的支出除外；（六）未经允许，不得对外提供担保”。使其在规则上与重整程序几乎相同。第三，普遍规定在预重整中由法院指定管理人，并规定在进入司法程序后原则上继续由其担任管理人。④例如《深圳指引》第30条：“合议庭决定进行预重整的，应当同时指定管理人……受理重整申请后，应当指定预重整管理人为债务人管理人。”第四，普遍对预重整的时间加以限定（3—6个月不等，可以延长）。⑤例如《深圳指引》第29条：“预重整期间为三个月，自合议庭作出预重整决定之日起计算。有正当理由的，经管理人申请，可以延长一个月。”第五，普遍限制预重整的适用对象范围，并普遍限定在：债权人人数众多、债权复杂、直接裁定重整将可能对其产生重大影响或可能产生重大社会不稳定因素的债务人。①例如《深圳指引》第28条：“债务人符合下列情形之一的，可以进行预重整：（一）需要安置的职工超过五百人的；（二）债权人两百人以上的；（三）涉及超过一百家上下游产业链企业的；（四）直接受理重整申请可能对债务人生产经营产生负面影响或者产生重大社会不稳定因素的”。地方规范之所以普遍呈现上述特点，与地方法院对预重整制度目的的设定有直接的关系。而预重整制度目的如何设定是该制度能否正确构建的前提和关键，它直接影响着对预重整制度功能的定位，关乎着对预重整的制度定性和体系定位，并制约着预重整的具体制度构成和具体规则。

二、预重整制度的目的和功能

（一）预重整制度的目的本意和功能认知

预重整是基于既有制度——单纯的法庭外债务重组（非正式程序）与传统的法庭内破产重整制度（正式程序）——存在着优势和不足，而需要既可利用两者优势，又可避免各自不足的制度应运而生的。首先，纯粹的庭外债务重组在具有优势的同时存在不可克服的制度缺陷。其优势在于：不受任何司法的直接干预而完全由当事人意思自治，因此机制更加灵活高效、经济成本和法律风险较低、债权人对拯救过程影响和控制力强、具有不公开性等。但也存在着明显的制度缺陷，例如钳制问题（拒不合作问题）、信息不对称问题、搭便车问题等，其中钳制问题是其固有的无法通过自身克服的缺陷，这是由庭外重组的法律本质——契约属性——所决定的，且债权人越多钳制问题就会越严重。因此如何解决法庭外债务重组的困境，约束不合作的当事人，巩固庭外债务重组的谈判成果，特别是已得到多数债权人和股东接受的计划免遭落空，是各国始终致力解决的难题。

其次，传统的破产重整程序同样有利有弊。其好处在于：可通过破产法提供的特有的强制性制度使重整获得司法保障，实现公正性和确定性。这些制度包括多数决机制、自动中止制度尤其是对担保物权行使的限制、重整计划的强制批准制度等，尤其是通过多数决机制可约束拒不合作的少数异议债权人及不参加谈判的债权人。但其不足在于：公力干预明显，时间成本和重整费用高，公开性导致的负面影响大，司法资源投入巨大。“要想两全其美，就要既发挥法院外和解的速度和效率优势，又具备对异议债权人的约束力。”②[美]查尔斯·J. 泰步：《美国破产法新论》，韩长印、何欢、王之洲译，北京：中国政法大学出版社，2017年，第1237页。而预重整就是这样一种扬长避短的机制。

预重整将法庭外债务重组与正式重整程序进行有机融合后形成一种“混和”程序来达到此目的，从而成为最有效的解决办法。运用预重整程序的主要目的：一是，维护法庭外债务重组谈判所取得的良好结果，确保在庭外自愿重组谈判中商定的计划，特别是已经得到多数债权人接受的计划不至落空，从而鼓励当事人采用非正式的谈判机制。二是，借助司法干预使在庭外重组谈判中不同意重组计划的少数债权人（及股东）受到计划的约束。三是，节约重整成本、提高重整效率。如前所述，联合国国际贸易法委员会在《破产法立法指南》中将其描述为：“为使受到影响的债权人在程序启动之前的自愿重组谈判中谈判商定的计划发生效力而启动的程序”，并特别建议运用该程序处理在法庭外债务重组中，由于债权人采取个别行动以及由于需要取得一致同意而使自愿重组协议的达成遇到阻碍的情形。①联合国国际贸易法委员会：《破产法立法指南》（中文版），纽约，2006，第212页。

为实现上述目的，预重整制度就必须具有能够将庭外重组和庭内重整程序相互融合起来的“衔接”功能以及“效率促进”功能。其衔接功能体现为：承认在预重整的庭外重组阶段当事人之间达成的重组计划（协议安排），原则上在随后启动的重整程序中继续有效，即债权人和股东在庭外重组阶段对重组计划的同意应视为对重整计划表决的同意而予以承认并计算在表决数内（或者说债务人在破产程序启动前已经获得的赞成意见仍然有效），包括在典型的预重整中，重整程序启动前债权人已投票表决同意的则不再重新表决而直接予以承认；或者在重整程序启动前债务人与债权人通过签订“锁定协议”以实现表决意见征集，债权人承诺在重整程序中对重整计划表决时将投赞成票的，该承诺也应得到承认。当然，其先决条件是破产法上须为此种衔接提供保障，即破产法要承认这种衔接的效力。而效率促进功能则体现为：进入重整程序前，债务人与债权人已经通过法庭外协商预先制定重整计划，并已获得重整计划通过所必要的权益和数量的债权人接受，然后当事人申请进入破产重整并借助公开透明的司法重整程序寻求法院对重整计划的批准，从而使重整计划立即产生约束所有债权人的效力，从而能尽快进入重整计划执行阶段。由于大部分工作在进入司法重整之前已经在庭外完成，进入重整程序后，法院的主要任务是根据法律规定批准重整计划，因此可极大地简化程序、节约重整的时间成本和经济成本，也可减少对企业的有害影响。

（二）“中国式预重整”目的和功能的异化及问题

在我国地方规范中普遍将预重整的目的直接定位于以下两个方面：一是，识别重整价值及重整的可行性；二是，提高重整成功率。相应地预重整的功能被定位于“识别功能”和“促进成功”功能。以《深圳指引》为例，其第27条规定：“受理重整申请前，对于具有重整原因的债务人，为识别其重整价值及重整可行性，提高重整成功率，经债务人同意，合议庭可以决定对债务人进行预重整。合议庭决定对债务人进行预重整的，债务人应当在预重整期间制作重整方案，并征集利害关系人意见。”这种定位也成为几乎所有地方规范对预重整目的的定位，仅在个别地方规范中没有特别强调这一目的。②如2021年1月8日重庆五中院发布的《重庆市第五中级人民法院预重整工作指引（试行）》将预重整的目的表述为“为探索庭外重组和庭内重整的衔接机制，节约重整成本、提高重整效率，有效实现对市场主体的救治，进一步优化营商环境……。”

如此定位，虽然反映了我国司法实践的现实需求，在实践中也确实取得了预期的效果，但带来的消极效果是：首先，预重整制度的目的本身已完全偏离了制度初衷和本意，同时又不适当地扩大了预重整的功能，进一步影响到对制度构成和具体规则的设计。其二，将预重整作为一种司法程序或由法院主导的程序，置于法院司法权力的控制下，不仅干预了本应属于当事人自治协商的过程，而且耗费了大量司法资源；而在增加司法成本的同时，总的时间成本和经济成本未必减少，甚至时间更长，成本更高，也难以提高重整效率；此外由于置于司法程序内，债务人的信息依法应当予以公开，必然会给债务人带来直接的市场负面影响。其三，在制度构成内容上，由于预重整制度中普遍采用了本来只能在正式破产程序中才能运用的中止制度，尽管其可能是出于防止个别清偿的考量，但其合法性和正当性难以得到证成，而且使预重整实质上成为正式重整的预演和翻版，在造成制度重叠同时，必然会对正式重整制度造成削弱和破坏。其四，在预重整期间即由法院指定管理人并原则上作为正式破产程序中的管理人，虽然有利于保持工作的连续性和效率，但是管理人的法律地位和职责不清，而且作为强制性规定的合法性和妥当性值得质疑。其五，对预重整适用对象加以人为限制也剥夺了更多当事人对预重整程序的选择权利。这些消极效果意味着，其结果不仅可能会大大抵销预重整制度的比较优势和存在价值，还会对既有破产重整程序造成实质性的损害。

赋予预重整如此目的的直接原因可能有三：一是，最高人民法院提高了《企业破产法》中法院受理重整申请的标准，增加了法院对“重整企业的识别审查”要求，①2012年12月最高人民法院发布的《关于审理上市公司重整案件有关问题的会议纪要》，针对上市公司重整申请首先提出了应当具有“重整可行性”的明确要求，即：申请人申请上司公司重整的，除提交《企业破产法》第八条规定的材料外，还应当提交关于上市公司具有重整可行性的报告。2018年3月6日，最高人民法院发布《全国法院破产审判工作会议纪要》，对包括上市公司在内的所有企业提出的重整申请都要求法院进行“重整企业的识别审查。”并明确指出：“破产重整的对象应当是具有挽救价值和可能的困境企业；对于僵尸企业，应当通过破产清算、果断实现市场出清。人民法院在审查重整申请时，根据债务人的资产状况、技术工艺、生产销售、行业前景等因素，能够认定债务人明显不具备重整价值以及拯救可能性的，应裁定不予受理。”即法院须审查重整对象是否具有“重整价值”及“拯救可能性”，并以此作出是否受理的裁定。而认定重整对象是否具有重整价值和拯救可能性涉及相当的商业判断，这无疑对法官提出了不切实际的过高要求。由此，当最高人民法院的司法文件变相提高了重整的门槛时，迫使法官不得不需要借助一定的手段乃至一定的程序对债务人是否具有“重整价值”及“拯救可能性”加以判断，解决在受理审查上的困难。二是，企业破产法对法院审查受理破产申请时间的严格限制。立法严格限制法院审查时间的意图是要提高效率以尽可能减少对债务人财产的损耗，但是也导致了重整申请审查时间的不足，而因为时间制约可能导致拯救失败的风险也随之增加。因此通过预重整程序先行对企业进行识别后再进入重整程序，可以变相地延长重整申请受理的期间，一定程度上就可以减少审查时限的压力或规避审查时间的限制。三是，法院对重整成功率的执着追求。但究其根本原因，还在于对预重整在困境企业拯救的法律体系中的定位和性质在认识上存在偏差。

三、预重整的法律地位和性质

（一）预重整的法律地位

解决企业困境可以有多种不同的机制选择，世界银行在其研究报告《法庭外债务重组（Out-of-Court Debt Restructuring）》中将这些机制基于司法干预的程度和“正式化”的程度不同由弱到强依次排序为：非正式的法庭外重组、加强的重组、混合程序、正式程序（包括正式重组，即破产重整与正式破产即破产清算）（见下图）。①Jose M. Garrido, “Out-of-Court Debt Restructuring,” World Bank Publications, The World Bank, number 2230, December，2012. www.worldbank.org/elibrary.其中处于两端的是最基本、最纯粹的两种解决机制，一端是“非正式的法庭外重组”，也即“契约性重组”，它是单纯在债权人和债务人之间的契约协议，而完全不诉诸于直接司法干预的解决方案。另一端则是包括“破产重整”“破产清算”在内的正式破产程序，它完全处于司法控制之下。如前文所述，由于这两种纯粹方式各有优势和不足，为扬长避短，在各国的破产实践中催生出了介于两大基本机制之间的许多其他改进方案。这些具体解决方案大致可归为以下两类：

1、“加强的重组”。也称为“强化的庭外重组”，它是指对庭外重组以“现存的规范、其他类型的合同或者法定的安排所加强”。②Jose M. Garrido, “Out-of-Court Debt Restructuring,” World Bank Publications, The World Bank, number 2230, December，2012. www.worldbank.org/elibrary.它可以是（1）通过制定法庭外债务重组规则，将庭外债务重组准则化，如日本2001年9月出台的由全国银行协会为中心制定的《有关法庭外债务重组的指引》（即私的整理“GUIDELINE”）；③日本2001年9月出台由全国银行协会为中心制定的《有关法庭外债务重组的指引》（即私的整理“GUIDELINE”）。该《指引》作为债权人与债务人合意进行延期偿还、减免债务（主要是金融债务）等处理，为重建经营困难企业而公平公正地实施法庭外债务重组的准则（规则）。尽管该“指引”不具有法定约束力和强制力，而是金融界与产业界的“君子协定”，但是它通过要求与破产法相似的严格程序，明确了有关法庭外债务重组的公平公正的基准（标准），从而成为由银行主导的金融机构债权人（主债权人）与债务人相互合作参与推进的破产法之外的程序，目的就是在支援困境企业同时，促进金融机构不良债权的处理，使日本的庭外重组由此迈入新的阶段。参见今川嘉文：《〈法庭外债务重组指引〉的框架》，崔延花译，王卫国、郑志斌主编：《法庭外债务重组》第1辑，北京：法律出版社，2016年，第192页。或（2）依赖金融监管者作为调停者的角色，如众所周知的“伦敦规则”；或(3)允许其他独立调停中介方加入，如日本的“事业再生ADR”程序。它是由符合资格条件的处于公正中立地位的专业机构[事业再生实务家协会（JATP）]介入居中调解并作为主导人的企业再生程序。④参见濑户英雄：《法庭外再生程序—事业再生ADR程序》，吴色君等译，王卫国、郑志斌主编：《法庭外债务重组》第1辑，北京：法律出版社，2016年，第195页。该程序被称为“基于制度化的‘准则型’庭外重整”，但企业再生计划草案的表决，仍必须得到全体对象债权人的一致同意才能通过（第30条），否则程序将终止（第34条）。①但例外的是，日本在2013年根据《产业竞争力强化法》，在ADR中公司债券持有人经过多数人表决可变更权利（包括减免），使ADR程序迈出多数决的第一步。参见高木新二郎：《事业再生程序中多数决的适用》，吴色君等译，王卫国、郑志斌主编：《法庭外债务重组》第1辑，北京：法律出版社，2016年，第185页。无论是“伦敦规则”还是日本的《关于法庭外债务重组指引》及ADR程序，被加强的重组都并不具有法律约束力和强制力。由此可见，加强后的重组归根结底在性质上仍属于庭外的债务重组。如果债权人不同意不能对其产生约束力，原则上也不能以多数决产生约束全体债权人的效力。

2、“混合程序”。即将契约性重组与司法干预相结合，具体是指在契约性重组中存在有限的司法介入，即吸收部分正式程序的元素以解决非正式程序中的问题。在混合程序中，司法机关的参与构成了程序的一个组成部分，但其参与的程度比正式的破产程序要少得多。②Jose M. Garrido, “Out-of-Court Debt Restructuring,” World Bank Publications, The World Bank, number 2230, December，2012. www.worldbank.org/elibrary.根据司法介入的程度不同，混合程序又可有多种可选择的规则。例如：（1）由法院指定独立的调停人，以协助债权人和债务人谈判，典型的例子是法国《困境企业防治法》和修改后的破产法中规定的“特别令”（Mandate ad hoc）程序，即当事人可请求法院委派特别代理人对谈判指导；或者（2）法院承认进入正式程序前债权人间达成的重组计划，从而将非正式程序转为正式程序。“预重整”即是后一种混合程序的典型。这种混合程序较加强的重组而言，不仅加入了司法干预，而且与正式程序连接起来。一方面想要充分意思自治下的利益最大化，一方面又期待法院的公权力强制性带来的公平与秩序。

由上可见，预重整是各国在致力解决庭外重组的困境，巩固庭外重组谈判成果的努力中所发展出的一种解决思路和办法，但这种新生的机制不是唯一的，而是众多解决方案中的一种。在困境企业拯救的法律机制体系中，预重整既不是完全的非正式的庭外重组，也不是“加强的庭外重组”或完全的正式破产重整程序，而是 “非正式庭外重组+正式破产重整”的混合程序（Hybrid Procedure）。它存在于非正式重组和正式破产程序之间，并弥补了非正式重组和正式破产程序之间的空隙。

（二）预重整的法律性质

由于预重整的特点是在庭外自愿重组谈判基础上加入了司法干预且必须借助正式司法重整程序才能最终完成，当两种不同程序的要素同时存在于该程序中时，其性质究竟如何界定？对此学者们给出了不同的观点。有学者认为，预重整属于一种司法程序。③参见张艳丽、陈俊清：《论法庭外债务重组与法庭内重整的合理衔接》，《河北法学》2021年第2期。依此观点，预重整应具有司法属性；但也有学者认为，预重整仍属于庭外重组，但不同于任意庭外重组，而是受到规则指引的庭外重组，因此是庭外重组的一种特别形式④参见王欣新：《预重整的制度建设与实务辨析》，《人民司法》2021年第7期。。依此观点，预重整似应只具有私人属性。联合国《破产法立法指南》对此没有明确，只是将其定义为“为使受到影响的债权人在程序启动之前的自愿重组谈判中谈判商定的计划发生效力而启动的程序”，并称其为“简易重整程序”（快速程序）⑤联合国国际贸易法委员会：《破产法立法指南》（中文版），纽约，2006，第212页。。但指南在“立法条文目的”中阐述到： “条文涉及的破产法程序结合两个方面，一方面是自愿重组谈判和接受计划，另一方面则是根据破产法实行快速程序，以便法院确认该计划。…。”①联合国国际贸易法委员会：《破产法立法指南》（中文版），纽约，2006，第217页。似应解释为该程序包含着两部分：一部分是“自愿重组谈判和接受计划”，该部分具有完全的私人属性；另一部分则是“快速程序”部分，该部分则作为重整程序中不同于一般传统重整的一种特殊重整形式，而具有司法属性。

从目前我国许多地方规范看，首先将进入重整程序前的阶段作为预重整阶段，同时将该阶段普遍地作为一种司法内程序对待，将其主要或完全纳入司法权力的控制之下，以至于有人将其称之为“预重整的法庭内化现象”。②李军、杨静：《论预重整的法庭内化现象及其控制》，炜衡成都律师事务所微信公众号，2020年12月22日。体现在：多数地方规范将预重整设置为对重整申请应否受理在法律规定期间外预先审查的制度，有的地方规范甚至直接将预重整规定为“法庭内重整预设程序”；③例如《苏州市吴中区人民法院关于审理预重整案件的实施意见（试行）》第2条规定：“本院实行‘作为法庭内重整预设程序’的预重整模式。”多数地方规范规定预重整程序是否启动须由法院做出是否同意的决定或受理裁定；多数地方规范规定在法院裁定进入预重整程序后由法院指定管理人；此外，一些地方规范规定预重整具备重整程序启动的各种强制性法律效力，如中止对债务人财产的执行、解除保全措施、中止诉讼、中止担保债权人行使权利、停止计算债权利息等。

本文认为，鉴于规范的预重整是一种非正式程序与正式程序的混合程序，是当事人在庭外自行谈判基础上寻求司法保护的方案。它由两个阶段构成，而在不同的阶段具有不同的属性，因此预重整既具私人属性又有司法属性，呈现出双重属性的特点。由于预重整不是单纯的法庭外债务重组，也不是纯粹的破产重整，因此无论对其进行哪一种单一定性都无法涵盖其全部过程。具体而言，在进入破产重整程序前的庭外重组阶段，“在本质上是私人重组程序”，而不具有司法性，应完全交由当事人遵循市场化的平等、自愿、协商原则自主协商谈判，而不应具有强制性效力，也不存在法院的司法权力干预。司法（法院）的作用是在进入正式破产重整程序后根据法律规定进行合法性审查，包括信息披露是否充分、权利人的表决程序是否合法、债权人的权利是否得到平等保护等，并决定是否批准其预先制定并获得多数债权人同意的重组计划。

尽管如此，由于在预重整中大部分工作在进入司法程序前的庭外重组阶段已完成，也就意味着预重整的主要属性应是私人属性，而非主要是司法属性。此外，预重整的主要目的在于实现当事人在庭外重组的协议，提起重整程序是达成其目的的必要手段，从这个意义上，也能为其主要是私人属性提供解释。鉴于对预重整性质的此种界定，所以在未进入正式重整程序前的重组阶段，不存在由法院同意或裁定受理与否问题和法院指定管理人的问题，也不存在期限限制的问题，更不能产生重整程序启动后才具有的各种法律效力，如中止执行、解除保全、停止计息等。但是不限制当事人通过协议自行限制重组时间，或者自行聘请或委托具有管理人资格的中介机构参与其中。

结语

对预重整目的、法律地位和性质的正确认识是预重整制度构建的前提和基础，定位不同，在制度的内容构成和具体规则上就会有很大的不同。我国虽然通过司法性文件引入了“预重整”概念，但尚未出台统一而具体的规则，而是采取由地方法院自行探索实践并制定地方规则的做法。通过观察目前已有的地方规范，发现无论对制度目的、法律地位还是法律性质上都存在一定的认识误区或模糊之处。故在破产法修订中不仅应建立统一适用的预重整制度规范，而且应重新定位预重整制度的目的并应回归其目的本意，明确规定预重整的法律地位和准确界定预重整的性质，并据此重新构建预重整的规范内容和具体规则。预重整制度的最终目的是在成本最小化、效率最大化的情况下实现债务人的重整，其作为一种创新制度为排除法庭外债务重组的障碍提供了一种解决途径，也为解决企业困境提供了更多的选择方案，更实现了非正式程序与正式程序的结合，破产法外与破产法内程序的结合，私法自治与国家干预的结合。