未出庭证人书面证言的规制路径分析

刘学在 徐滢朝

〔收稿时间〕 2020-12-06

〔基金项目〕 2017年度教育部人文社会科学研究规划基金项目“民法典制定背景下程序法与实体法融合机制研究（编号： 17YJA820017）”。

〔作者简介〕 刘学在（1971—）男，河南信阳人，武汉大学教授，博士生导师。

徐滢朝（1997—）女，武汉大学法学院硕士研究生。

〔摘要〕 实证研究表明，未出庭证人书面证言在质证、审查和认证上存在适用困境。具體表现为未出庭证人书面证言采信率低、法院认证理由片面模糊、错误适用证据审查规则、对其是否具备证据资格认定相左。原因在于，未出庭证人提供的书面证言存在天然可信度缺陷，私主体自书证言缺乏明显可识别的标志，学术界对其可采性存在分歧，直接言词原则被过度强调而书面原则的价值被不当贬低。在证人出庭作证制度趋向完善和诉讼环境发生质变的过渡阶段，规范书面证言制作、质证、审查、认定规程，增强书面证言的可信度和可采性，是激活书面证言应然证据价值，缓解书面证言高使用率和低采信率矛盾的应有之义。

〔关键词〕 书面证言; 适用困境; 成因分析; 规范化路径

〔中图分类号〕D915.2〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689（2021）03-0273-09

证人证言是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定的法定八种证据类型之一。《民事诉讼法》第七十二条规定证人负有出庭作证的义务，该义务既包括出席法庭的义务，也包括如实答问的义务[1]。证人出庭接受询问是对证人证言这类证据类型的理想化审查模式，正因如此，学术界关于证人证言制度的研究主要集中于如何完善证人出庭作证制度上[2]，对未出庭证人提供的书面证言效力认定以及审查认证规程的研究较为薄弱。《民事诉讼法》第七十三条通过列举证人可提交书面证言的几种情形限制了书面证言的适用范围，旧《证据规定》第六十九条规定，无正当理由未出庭作证的证人提交的书面证言不得单独作为认定案件事实的依据，该规定部分否定了未出庭证人书面证言的证明力。而2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称新《证据规定》）第六十八条第三款规定，无正当理由未出庭作证的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的依据，该规定更是全面否定了未出庭证人书面证言的证明力。从立法发展趋势来看，书面证言适用条件越发严苛。然而，严格限制书面证言的适用情形、完善证人出庭作证制度、加强证人出庭权益保障都无法在短期内改变证人出庭率低的现实。在诉讼环境未发生质变前的过渡阶段，如何发挥未出庭证人书面证言的应然价值，激活这类证据在事实认定中应有的证据功能仍是司法实务和学术研究中不可忽视的问题。

一、 现状梳理：未出庭证人书面证言适用情况概括

本文以“书面证言”“民事案件”“民事一审”“中级法院”和“判决书”五个关键词为检索对象，在中国裁判文书网上共选取218份符合条件的裁判文书①。笔者以此为基础，简要概括样本的认证结果及认证理由。

（一） 法院认证结果统计

根据调研样本，笔者将法院对未出庭证人书面证言的认证结果分为三类：予以采信、不予采信和未做认证说明。上述三种认证结果所对应的样本数及占比如表1所示。

从上表可知，法院不予采信的占比为61.0%，再加上法院未做认证说明的18.8%，高达79.8%的未出庭证人书面证言在认定案件事实中没有发挥作用。未出庭证人书面证言常夭折于法院认证环节，只有极少部分被采信，绝大部分都被剔除出认定案件事实之列。

（二） 法院认证理由统计

1. 法院采信未出庭证人书面证言的理由

如表1所示，法院予以采信的未出庭证人书面证言共计44份，法院予以采信的理由包括五大类，各理由所对应样本数及占比如表2所示。

“未说明理由，直接予以采信”的书面证言在本次调研样本中占比27.3%，在所有影响因素中位居前列，这表明有相当数量的书面证言在采信理由上模糊，法院不能明确说明采信理由。“有其他证据相印证”的书面证言也占比27.3%，与前一种情况并列第一。是否存在其他证据与未出庭证人书面证言中描述的事实相印证是影响法官采信与否的重要因素。“符合法定可不出庭情形”而予以釆信的书面证言在调研样本中占比9.1%。被法院认定为“符合法定可不出庭情形”的书面证言仅有4份，其中2份为路途遥远，可不出庭②，另2份为因出海作业不便到庭③。“系原件”而予以采信的书面证言占比13.6%，此采信理由与证据属性中的“真实性”相呼应。因“其他原因”被采信的情况包括法院亲自对未出庭证人进行调查后，予以釆信（2份④）;其他关联案件中该证人到庭，本案原、被告同意该证人不到庭，法院予以采信该证人在关联案件中的书面证言（1份⑤）;系经过公证，予以采信（2份⑥）;法院认定证据具备真实性及合法性而予以釆信（4份）。

2. 法院不予采信未出庭证人书面证言的理由

根据表1可知，法院不予采信的未出庭证人书面证言共计133份，法院不予采信的理由包括10种，各理由对应样本数及占比如表3所示。

表3中，“真实性无法确认”是指法院认为证人不出庭难以核实证人身份及证言内容，从而判定书面证言真实性无法确认，此种裁判理由在本次数据统计中占比最高。“直接不予采信”是指法院未明确说明理由便直接不予采信该类证据，这类认证理由的占比仅次于前一种，反映出法院模糊认证的情况。“无其他证据相印证”是指法院认为未出庭证人提供的书面证言在内容上无其他证据印证，且证人不出庭无法对证人询问，故不予采信。“对方不认可”指的是对方当事人以证人无正当理由不出庭仅提交书面证言为由，不认可该证据或拒绝对证据质证，法院以此为依据拒绝采信该证据。除上述占比靠前的裁判理由外，表3还归纳了其他6种常见的否定未出庭证人书面证言可采性的认证理由。

笔者从证据“三性”出发，将上述10种理由归纳为三类。第一类是因真实性存在问题否定可采性，比如“真实性无法确认”“证人身份无法核实”及“存在利害关系”等。第二类是因合法性存在问题否定可采性，比如“无正当理由未出庭”“不具备证据效力”及“对方不认可”等。第三类是因关联性存在问题否定可采性，比如“无其他证据相印证”及“不足以证明案件事实”。其中真实性存在问题总占比33.2%，合法性存在问题总占比22.6%，关联性存在问题总占比15%，还有相当比例（19.5%）的证言法院未说明不采信的理由。

笔者在整理和归纳认证理由时发现，法院不予采信未出庭证人书面证言的表述不尽相同。其中，以不予采信、不予确认、不予采纳、不得单独作为认定案件事实的依据、不具有证明效力和不具有证据效力最为常见。笔者将这些表述分为三类，分别是否定证据可采信、否定证据证明力和否定证据资格。不予采信、不予确认和不予采纳是对未出庭证人书面证言可采性的判断;不得单独作为认定案件事实的依据是对其证明力的判断;而认定为不具备证明能力、不具备证据效力则是对证据资格的否定。

此外，笔者还发现，被法院认定为书面证言的证据材料名称多样，包括书面证言、询问笔录、证明、情况说明、调查笔录、事故快报（海事案件）、确认书、检讨书、录音、自书证明、公证证明、谈话笔录、电话录音等。这反映出司法实践中书面证言并没有统一的形式，被认定为书面证言的材料千差万别。

二、 问题分析：未出庭证人书面证言适用困境之表现及其成因

从现状梳理来看，未出庭证人书面证言在采信率、审查认证、表现形式及证据资格上存在一些问题，而导致这些问题的成因既包括书面证言本身的天然缺陷，也包括实务认知的偏见，还包括学术理论的争议，具体分析如下。

（一） 适用困境之具体表现

1. 未出庭证人书面证言采信率低，认证理由片面、模糊

表1中的数据表明，未出庭证人的书面证言采信率仅为20.2%，这一数据证实了大部分学者所主张的书面证言采信率低的观点。就认证理由来看，表2及表3归纳的单个理由都构成法院认可或否定一份书面证言的独立理由，这实际反映出法院缺乏此类证据的规范化认定体系，未全面考虑证据的真实性、合法性和关联性[5]。从表2可知，未说明理由直接采信的占比为27.3%，表3中未说明理由直接不予采信的占比为19.5%。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条，证据的认定必须公开说明理由，这种模糊认定的做法反映出法院对未出庭证人书面证言认证不清楚、认定不明确、效力判断模糊的问题。

2. 书面证言形式混乱，存在错误适用证据规则的问题

如前所述，实践中被认定为书面证言的材料形式多样，名称不一，包括询问笔录、电话录音、证明书、自书证明等。比如在季某诉北京大学返还原物一案中，法院在判决书中将继承代理人对证人提问所做的笔录认定为证人证言，理由是该询问笔录是证人就继承代理人所提问题的回答，在性质上属于证人证言参见北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第5602号民事判决书。。又如在周某与虞某、王某等民间借贷纠纷一案中，被告提供了一份与证人谈话的电话录音，法院认为该份电话录音属于证人证言，并认为因证人未到庭，无法核实证人身份，无法确认陈述内容是否真实，故不予采信该证据参见浙江舟山市中级法院（2017）浙09民初69号民事判决书。。上述两个案例中，法院将询问笔录、电话录音认定为证人证言，进而仅适用证人证言审查规则对其进行审查，并据此判定这些“证人证言”不符合证言审查方式，作出排除使用这些证据的判断。众所周知，根据民事诉讼证据法定的基本要求， 法院进行证据调查，原则上必须以法律所规定的证据方法为范围，遵循法定的程序[6]。据此，每一类证据有其独特价值并且适用专门的审查规则。不论是将视听资料混淆认定为书面证言，还是将书面证言混淆为视听资料，都有可能因错误适用证据审查规则，导致证据材料被不当排除，从而影响当事人的举证和质证，最终影响法院的事实认定。

3. 无正当理由提供的书面证言是否具备证据资格认定相左

实践中被法院认定为符合法定可不出庭的证人十分少见，证人也很少能够证明其提交书面证言是有正当理由的，因而司法实务中证人提交书面证言基本都不具备法律规定的正当理由。从调研样本来看，法院对无正当理由不出庭的证人提供的书面证言是否具备证据资格存在两种截然不同的态度。一种是认可其证据资格，并在此基础上判断有无证明力及证明力大小。例如在陈某与李某海上、通海水域人身损害赔偿纠纷一案中，原告提供了一份原告亲属出具的书面证言且该证人无正当理由未出庭，但法院并未直接否定该书面证言的证据资格，而是采取当庭与證人通话并同步播放的形式对该份证据进行了审查，最终因证人系原告亲属，存在利害关系，对该份证言真实性不予采信参见大连海事法院（2019）辽72民初1122号民事判决书。。另一种做法则是直接否定此类证言证据资格，通常表述为“不具备证明效力”或“不具备证据效力”参见浙江省湖州市中级人民法院（2011）浙湖商初字第12号民事判决书，法院认定本案中当事人向本院提交三份书面证言不具有证据效力。。比如在袁某与某啤酒有限公司案外人执行异议之诉中，法院认为证人无正当理由未到庭，其提交的书面证言不具备证明效力，故不再做进一步认证参见山东省聊城市中级人民法院（2015）聊民一初字第57号民事判决书。。可见，同为无正当理由未出庭的证人提供的书面证言，部分能够进入法院审查范围，而部分却被直接排除在外，这不仅不利于发现案件真实，而且有损司法统一。

（二） 适用困境之成因分析

1. 未出庭证人书面证言存在天然可信度缺陷，导致其采信率低

未出庭证人书面证言的可信度缺陷源于其在“客观性”“关联性”“合法性”上的先天不足[7]。由于证人在书写证言或当事人调取书面证言时受个人情绪或个人利益的影响，内容有失偏颇或存在利益倾向，不符合客观性要求。某些书面证言因理解或表述存在问题，在将证言书面化过程中导致传递的信息扭曲或存在错误，反映的内容与案件无关，不符合关联性要求。证人作伪证成本低，惩罚力度不够，导致其合法性存在问题。基于此，裁判者容易先入为主地对书面证言有所排斥[8]。有数据表明，在其走访调查的20名法官中，有90%的法官认为证人客观中立作证的情况极少[9]。司法实践中法官普遍认为，只有在迫不得已时才将证人证言作为定案依据[10]。

裁判者认为，提供书面证言的证人到法庭上接受质证才能判断其证言是否可采[11]。而证人不到法庭，仅以书面证言替代的情况下，当事人无法对该证言有效质证，法院也无法全方位观察证人的口头语言、表情神态和肢体动作，进而无法综合判断证言的真实性[12]。故实践中普遍对未出庭证人提供的书面证言弃之不用。

2. 私主体自书证言缺乏明显可识别标志，导致错用证据规则

笔者在整理裁判文书时发现，书面证言的来源有三类：一是当事人向法院提交的书面证言，二是证人直接向法院提交的书面证言，三是法院自行调查获取的书面证言。前两种类型由于是私主体制作的书面证言，因此形式上具有很大的随意性，内容也缺乏规范性。其中文本格式不统一、命名不统一、内容不全面是其形式失范的重要体现，比如有些实为证人出具的书面证言却被命名为“情况书”或“确认书”等，有些书面证言在内容上并非证人对所知案件事实的自述而是问答型的记录，这使证人出具的书面证言缺乏明显可识别标志，易与其他证据（比如书证、笔录类证据等）混淆，加之司法机关在界定证据类型时，有时会仅观其“形”而忽略其“实”，从而出现错误适用证据规则，不当排除此类证据的情况。简言之，受制于私主体提供的书面证言形式失范以及裁判者审判水平的限制，法院认定这类证据时错误适用证据规则便有了合理解释。

3. 学界观点分歧，导致实践操作相左

《民事诉讼法》第七十三条规定了证人有正当理由不出庭时可提交书面证言的若干情形，在此情形下，当然不应排除书面证言的证据资格。规定与实践存在偏差的地方主要在于无正当理由不出庭的证人提交的书面证言是否具备证据资格，学术界对此有不同的认识。部分学者持反对观点，认为此种书面证言不具有证据资格。理由是，出庭作证是证人的重要义务，也是对证人证言的原则性要求，只有在例外的情况下才允许证人提交书面证言，即接受书面证言为证据必须证明符合“确有困难不能出庭”的前提条件[13]。还有学者认为，证人以书面证言方式作证侵害当事人的证据调查参与权，影响法院对证据材料的科学判断，损害裁判的正确性，所以书面证言不足采[6]。持支持观点的学者认为，不应把“确有困难不能出庭”作为书面证言具有证据资格的前提条件。理由是，从国际层面上来看，英美法系已经出现传闻规则自由化的趋势，欧洲大陆法系也基本对民事证据资格不设任何限制，如果一概排除无正当理由未出庭证人提交的书面证言，与国际社会证据制度发展趋势相违背。从国内现实需求来看，证人出庭作证率极低，且极少能够证明其属于“确有困难不能出庭”，如果认为未出庭证人的书面证言都没有证据能力将阻碍当事人举证，不利于司法公正的实现[14]。还有学者主张，证人的当庭证言和庭前证言是否具备证据资格不取决于其形成的阶段和场合，而取决于证言本身的真实性[15]。如果一概将书面证言排除在外，法院可能面临无证据可用的尴尬局面[16]。由于理论界对这一问题存在争议，使得实践中缺乏唯一性理论指导，司法实践出现相左的认定便有因可寻。

4. 直接言词原则被过度强调，书面原则被不当贬低

直接言词原则包括直接原则与言词原则，其中言词原则要求法院、当事人及其他诉讼参与人以言词方式进行[17]。与言词原则相对应是书面原则。实践中，近80%的书面证言被排除在外多是受言词原则的影响。在直接言词原则理念指导下，因提交书面证言的证人不出庭，当事人无法对证言口头质证，法院无法直接听取证人口头陈述[18]，进而认为书面证言是违反直接言词原则的产物。

然而，证人依法应当出庭作证和证人出庭率低的尴尬现状实际上使书面证言本身价值凸显[19]。随着现代科学技术和交通工具的发展，如果僵化直接言词原则的适用，仍将直接言词固定于法庭之上，忽略虚拟空间和传媒技术高效互联互通的价值，短期内仍难以调和高书面证言使用率与低证人出庭率之间的矛盾。以是否具有正当理由不出庭作为证言可采性的辨别标准，与其说是为了贯彻直接言词原则，倒不如说是为了体现法院的权威[10]。

需要指出的是，书面证言在某些方面具有口头证言无法比拟的优势。一方面书面证言在固定证言内容、描述复杂事实、克服证人遗忘曲线、便于保存和留供法官和当事人事后查考上有巨大价值，另一方面书面证言在降低诉讼成本、提高审判效率、保证证言稳定上也有不可忽视的优点[11]。

三、 化解路径：未出庭证人书面证言的规范化路径

欲使未出庭证人书面证言发挥其应有价值，首先需对其性质加以界定，明确该类证据與它类证据之间的差异，以便指导这类证据的制作和审查。其次，需以庭上证人为参照，剖析法院采用未出庭证人书面证言的疑虑，以便通过构建独特的质证、审查、认证规程消解适用疑虑，在弥补未出庭证人证言直接言词缺陷的同时灵活贯彻该原则。

首先，在定性上，未出庭证人提交的书面证言不属于书证，其较书证具有以下特殊性：一是形成阶段的特殊性，前者形成于案件发生后，而后者形成于案件发生、发展阶段。二是制作主体的特殊性，前者源于本案证人，而后者对制作主体无特殊要求。三是适用证据规则的特殊性，前者适用直接言词原则，而后者适用最佳证据规则。

第二，未出庭证人书面证言也不同于视听资料、电子数据，前者较之后者在载体上有显著差别且审查认证侧重点不同。以视听资料、电子数据方式呈现的证人证言应该侧重审查证据是否真实，在形成、存储、传递提取、收集过程中是否被剪辑、伪造和篡改[20]，而以书面方式呈现的证人证言应着重审查是否与证人原阐述一致。

第三，笔录类证据在某些情况下可被认定为书面证言。原因是笔录实质上是特定人就某些特定事实和事项所做的陈述，笔录只是信息的载体及表现形式，如果笔录是对证人回答案件事实的记录，实质上可以认定为证人证言[13]。

综上，司法实践中被认定为“书面证言”证据材料并非都是真正的书面证言。事故快报、确认书等书面材料因制作主体非证人，应属于书证范畴，而针对证人获取的“录音”“电话录音”“视频录像”应该属于视听资料或电子数据证据类型，不应适用书面证言审查规则。而对证人的“询问笔录”“调查笔录”和“谈话笔录”可视为书面证言。

其次，在未出庭证人提供的书面证言与证人庭上口头陈述证言的区别上，笔者认为，两者最大的区别在于证言能否得到直接、有效的质证。后者因证人出庭，证人可直接接受各方询问，证言可在质证和询问的过程中清晰暴露出疑点及证据方面的瑕疵[21]。当事人可按照法庭指挥的质询方式和质证规则对证人证言有无证明力及证明力大小进行质疑、说明与辩驳[22]，进而可以获得有效的质证。而前者因证人不出庭，上述质证活动无法进行，因而无法得到有效质证。有观点认为通过书面证言认定的案件事实引发的实体错误风险要远高于证人出庭[23]。

有鉴于未出庭证人书面证言特殊性质以及因其无法有效质证引发的适用顾虑，笔者认为有针对性地设置书面证言制作、质证、审查及认定规程十分必要，此举目的在于凸显未出庭证人书面证言的特点，为其提供与庭上口述证言实质性相同的质证方式，进而提高这类证据的采信率，从而发挥其证据价值。

（一） 规范未出庭证人书面证言的制作主体与制作程序

如前所述，我国书面证言的来源包括三种，其中以当事人及其诉讼代理人调取的书面证言为主流[24]。为保持证言的中立客观性、避免当事人因利益倾向导致证言片面失真，笔者认为有必要规范证言的制作主体，并以制作主体为依据适用不同制作程序。

在制作主体上，应要求未出庭证人提交的书面证言必须由其本人书写或者委托当事人以外的，与案件无利害关系的他人代写，应明确禁止由一方当事人或其诉讼代理人代证人书写证言。鉴于法院的中立地位，法院为查明案件事实可于庭外调取书面证言。但考虑到当事人非中立的诉讼地位，应通过严格程序限制当事人调取和制作书面证言。

在制作程序上，证人自书证言应到公证机关进行公证，必要时可通知双方当事人及其代理律师到场对证人进行询问，所制作的书面证言由证人、当事人或其代理律师以及公证机关的工作人员签字确认，以此保证书面证言的真实性和当事人的质证权及证据调查参与权。当事人一方调取的书面证言须邀请对方当事人参与该书面证言的形成过程，在双方均认可该书面证言的内容时，可不经公证而作为法院认定案件事实的依据。法院亲自调取的书面证言只需在开庭时向当事人宣读其内容即可。通过提高证人自书证言的比例、聘请公证机关及当事人参与证人自书证言的形成过程、规范当事人一方调取证言程序等方式，弥补书面证言在真实性、客观性上的缺陷，进而提高书面证言的可信度，改善法院对未出庭证人书面证言的在先偏见，增强法院对此类证据的信任及好感。

（二） 统一形式要件，凸显未出庭证人书面证言本身的特点

《民事诉讼法》及其司法解释对书面证言应具备什么样的形式没有明确规定[25]。针对未出庭证人书面证言表现形式不规范导致的识别难、认定难问题，笔者认为有必要规范其形式要件。

具体而言，要求证人庭外自书证言或当事人庭外调取的书面证言应包括但不限于以下内容：文书标题（证人证言）、证人基本信息、证人与当事人之间的关系、证人作证的内容、证言拟证明事项、证人保证证言真实性的表述以及自愿承受伪证惩罚措施的承诺、证人提交书面证言的原因、自愿在必要时承担出庭义务的表述等。具备上述内容和形式的书面证言可以明显区别于书证或其他类型的证据材料，从而解决错用证据规则的问题，而且详实的证言内容也会提高证言可信度及采信率。

法院调取的书面证言应当与庭上证言的规范要求相当，应详细记载：法院调取该书面证言的依据、调取时间和地点、调查人与被调查人的基本信息、证人与案件当事人的关系、调查人员询问和证人回答的具体内容、证人签署如实作证保证书的情况等[24]。通过规范法院调取的书面证言形式，防止当事人以证言系庭外取得而拒绝对其质证的恶意诉讼行为。

此外，司法机关应主动在相关官方网站上发布最新的书面证言格式文本，并用显著方式提示证人及当事人自觉使用该格式文本。统一书面证言格式文本不仅可以规范书面证言形式而且方便法院审查认定。

（三） 拓展法院认证操作规程，灵活贯彻直接言词原则

如前所述，书面证言采信率低与其违背直接言词原则审理方式有重大关系，有学者认为证人提交书面证言不是问题的实质，缺乏书面证言的具体调查规范才是问题的关键[26]。故而，问题的症结不在于限制适用未出庭证人提交的书面证言，而在于建立这类证言的特殊审查规程。与其以违背直接言词原则为由将这类证据拒之门外，不如在现有法律框架下拓展审查认证的具体操作规程。具体而言，法院组织书面证言的质证和认证可遵循以下方式。

一是法官亲自到证人所在地对证人提交的书面证言进行核实。法官通过实地核实书面证言，能够对证人的主体资格、证人的生理状况及证言的真实性有全面把握，于庭外贯彻言词原则。

二是委托证人所在地的法院法官到证人处对书面证言进行核查。此路径选择可与现行《民事诉讼法》第一百三十一条“受托法官”的规定很好地衔接，通过受托法官在地理位置上的便利解决承办法官亲自核实的不便及高成本问题。

三是利用信息网络、互联网媒体、现代即时通讯技术，在虚拟空间与出具书面证言的证人远程联系，并将实时画面或音频在法庭上同步播放。因为证人出庭作证的关键是用语言表述他所知道的案件事实，运用这种技术基本可以实现与证人实际出庭接受询问相同的效果，这是对证人出庭的一种变通贯彻[27]。只要证人具备上述技术条件，便可通過这种方式远程作证。这种方式可解决未出庭证人书面证言无法有效质证的难题。

四是通过书面问询方式对不出庭证人提供的书面证言进行证据调查。书面问询是通过书面问答的方式，由法官与证人通过书信方式就证人所提交证言的相关内容或其他未尽内容进行交流。书面问询应该是针对书面证言中简单的问题展开，且确保证人具备相应的知识水平。书面问询可以尽可能实现法官与证人之间的实质交流[28]。

简言之，无论是哪种认证方式，其指导思想都是使未出庭证人提交的书面证言尽可能满足类似庭上证言的质证与认证要求。

（四） 明确认定标准，规范未出庭证人书面证言的采信理由

对证据进行全面、清晰地认证是法院取舍该证据的重要依据，针对法院对未出庭证人书面证言认证理由模糊、片面的问题，笔者认为有必要在总结实践经验的基础上，结合证据规定和证据法理明确该类证据的采信标准，即明确哪些因素可以构成否定其可采性的独立理由而哪些不能，以及哪些可构成对其采信的理由。

根据新《证据规定》第六十八条、第九十条之规定，下列情况不可单独构成否定书面证言可采性的理由：书面证言的提供者与案件有利害关系;书面证言不足以证明案件事实;书面证言提供者出具与其年龄、智力状况、精神健康状况不相当的证言;书面证言非原件。原因是，这些理由只是削弱了书面证言的证明力，而非指书面证言无证明力。存在上述情形的，法院不应直接不予采信，而应结合案件其他证据做出可采性判断。同时，有其他证据相印证、未出庭证人的书面证言系原件不能单独构成法院采信书面证言的理由，法院还需判断证据的真实性、合法性、关联性。

当证人身份无法核实时、证言的真实性经过各种手段都无法确认时、系孤证、证言内容前后矛盾时，可认定未出庭证人提供的书面证言不具有证明力，因为这些理由动摇了证据的真实性根基。未出庭证人提供的书面证言在内容上与案件事实无关，则因违背关联性而不予采信。当双方当事人对书面证言内容无异议或者一致同意案件证人不出庭仅出具书面证言时，法院可直接采信该证言。当一份书面证言已在其他判决中得到认可时，其他法院可不再审查证言真实性、合法性，仅做关联性判断即可。

简言之，一份被采信的未出庭证人提供的书面证言需同时满足证据的客观性、合法性、关联性，反之，如无法满足某一性质，则应不予采信。

四、 结 语

未出庭证人书面证言适用难、采信率低的现状反映出法院通过降低采信率的方式，将保证证人出庭的义务转嫁到当事人身上的情况。将大量书面证言排除在外的同时也将无力举证的当事人排除在诉讼程序之外[19]。纵使书面证言存在种种弊端，但在我国诉讼环境未发生质变，证人出庭保障措施未得到完善的背景下，法院有条件地承认和运用未出庭证人提交的书面证言是十分必要的。司法诉讼中应适当跳脱出对直接言词原则的僵化贯彻，摒弃对书面证言的偏见，直面诉讼真实情形，通过规制书面证言制作主体和程序、完善书面证言的形式要件和审查规程、明晰认证标准等途径，让书面证言在认定案件事实、节约司法资源、促进司法公正等方面发挥实际效用。

〔参考文献〕

[1] 易延友. 公众有权获得任何人的证言[J]. 法律科学， 2015（5）： 163-175.

[2]王洪用. 误证与伪证： 论民事诉讼中证人证言的可靠性[J]. 时代法学， 2017， 15（6）： 77-86.

[3]刘立霞. 完善证人出庭作证制度的构想[J].  人民司法， 2001（5）： 37-38.

[4]陈新民， 曾芳文. 完善证人作证制度的方法构想——关于制定《证人条例》的建议[J].  政法论坛， 1997（2）： 43-50.

[5]武文举. 论民事诉讼中对证人证言的质证[J]. 河南警察學院学报， 2011， 20（4）： 73-76.

[6]占善刚. 论民事证据调查的应有法律规制——以证人有正当理由不能出庭作证为视角[J]. 学习与实践， 2014（2）： 79-85.

[7]王徽， 李晓郛. 论国际商事仲裁中的证据制度——以证人不出庭情况下的“证人书面证言”可采性问题为视角[J]. 海峡法学， 2014（4）： 111-120.

[8] 蒙瑞. 民事诉讼证人证言认定的实证考察与思考[J]. 学术论坛， 2016（9）： 78-83.

[9]卢君， 肖瑶， 吴克坤. 信任修复： 现行民事证人出庭作证制度的完善——以某直辖市基层法院716件证人出庭作证案件为样本[J]. 法律适用， 2015（6）： 105-110.

[10]杨冰. 实践困境下的过渡和妥协——论我国规范性书面证言制度的构建[J]. 政法探索， 2013（4）： 91-94.

[11]龙宗智. 论书面证言及其运用[J]. 中国法学， 2008（4）： 128-144.

[12]占善刚， 王超. 民事诉讼中书面证言的效力探析[J]. 中南大学学报（社会科学版）， 2018， 24（2） ： 80-86.

[13]张卫平. 论讯问、 询问笔录在民事诉讼中的证据效力[J]. 清华法学， 2011， 5（1） ： 16-25.

[14]张永泉. 证人证言适格问题研究[J]. 法律科学， 2005（3）： 83-91.

[15]叶青， 徐明敏. 以审判为中心的证人、 鉴定人出庭作证制度的实践思考[J]. 中国司法鉴定， 2017（4）： 1-7.

[16]李磊. 民事诉讼中的证人证言研究[J]. 湖南警察学院学报， 2016， 28（2）： 101-107.

[17]刘学在. 论民事诉讼中的直接言词原则[J]. 中南民族大学学报， 2011， 31（6）： 111-117.

[18]陈瑞华. 什么是真正的直接和言词原则[J]. 证据科学， 1999， 24（3）： 266-269.

[19]奚玮， 余茂玉. 证人书面证言之采纳及其规制——以民事诉讼为视角的研究[J]. 天府新论， 2007（2）： 80-84.

[20]毕玉谦. 电子数据庭审证据调查模式识辩[J]. 国家检察官学院学报， 2016， 24 （1）： 123-132， 175.

[21]陈光中， 郑曦， 谢丽珍. 完善证人出庭制度的若干问题探析——基于实证试点和调研的研究[J]. 政法论坛， 2017， 35 （4）： 40-51.

[22]赵桂莲. 论民事诉讼中对证人证言的质证[J].  国家检察官学院学报， 2003（2）： 77-80.

[23]宋维彬. 论证人庭前陈述的证据能力[J]. 东南大学学报（哲学社会科学版）， 2017， 29（2）： 58-66.

[24]周成泓. 民事证人书面证言作证论[J]. 西部法学评论， 2015（6）： 27-41.

[25]王志英. 书面证人证言浅谈[J]. 研究生法学， 1997（2）： 35-36.

[26]李峰. 传闻证据规则， 抑或直接言词原则？——民事诉讼书面证言处理的路径选择[J]. 法律科学， 2012（4）： 139-145.

[27]王俊英， 柳涛. 关于完善证人出庭作证制度的思考[J]. 河北学刊， 2008（4）： 148-151.

[28]李峰. 书面询问制度在日本的移植及其启示[J]. 河南财经政法大学学报， 2013， 29 （2）： 157-164.

① 最后访问时间为2020年9月24日下午15∶30，上述条件共检索出752个案例，选取东部经济地区（北京市、天津市、河北省、山东省、江苏省、上海市、浙江省、福建省、广东省、海南省）10个省份共332个判决书进行全样本研究，研究樣本总数占检索案件总量（752件）的44.1%，在332个判决书中，剔除证人出庭的案件、重复上传数据（包括案号不同，但判决内容相同;相同案号重复上传）的案件，有效案例样本共计218个。

② 其一参见浙江温州中级人民法院（2010）浙温商外初字第23号民事判决书，在该案中证人常年在土耳其工作，路途遥远不便到庭，原告向法院申请了证人不出庭作证，法院经过审查后，予以准许;其二参见厦门海事法院（2018）闽72民初241号民事判决书，在该案中，法院认为证人系浙江省舟山市定海区居民，属于“路途遥远”的证人，其不能出庭有合法的正当理由，其书面证言之证明力应予确认。

③ 参见海口海事法院（2015）琼海法商初字第7号民事判决书。

④ 一份参见广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04民初7号民事判决书。在本案中，王雪峰（证人）出具书面证言，法院向王雪峰本人进行调查，王雪峰对上述书面证言予以确认;曾林（证人）出具书面证言，法院向曾林本人进行调查，曾林对上述书面证言予以确认。另一份参见山东省威海市中级人民法院（2014）威商初字第87号民事判决书。在本案中，被告提交了丛树状的书面证言，丛树状称其与被告之间不存在合伙投资关系，法院到潍坊监狱对丛树状进行了调查询问，丛树状对其证言的真实性予以确认。

⑤ 参见上海第二中级人民法院（2012）沪二中民四（商）重字第S1号民事判决书，在本案中，法院认定各方当事人确认证人南某某、黄某某、赵某某、韩某某在（2008）沪二中民五（商）初字第31号案件的庭审中均出庭接受了各方的质询。本案审理中，各方当事人表示，为了提高诉讼效率，同意上述证人不用出庭，并将该4人在（2008）沪二中民五（商）初字第31号案件中出庭时所作陈述作为本案的陈述意见。

⑥ 参见厦门海事法院（2012）厦海法商初字第10号民事判决书和海口海事法院（2016）琼72民初237号民事判决书。

•  此处的“其他”包括的类型有书面证言非原件（2份）;书面证言前后矛盾（3份）;书面证言系逾期提供的证据（1份）;法院亲自向证人调查之后不予采信（2份）;书面证言证实的内容与案件无关（4份）;因当事人未申请证人出庭仅提交书面证言，不予采信（1份）。

Analysis on the Standardization Path of the Written Testimony：

Based on the Empirical Study of 218 Judgments

LIU Xue-zai， XU Ying-zhao

（Law school， Wuhan University， Wuhan 430072， China）

Abstract： Empirical research shows that there are difficulties in the application of written testimony of witnesses who do not appear in court in cross examination， examination and certification. The concrete performance is that the rate of acceptance is low， the reason of court authentication is one-sided and fuzzy， the rule of evidence review is applied wrongly， and there are different opinions on whether they have the qualification of evidence . The reason is that the written testimony provided by the witness who did not appear in court has natural credibility defects， the private subjects self written testimony lacks obvious recognizable signs， the academic circles have differences on this kind of evidences admissibility， the direct verbal principle is overemphasized， and the value of the written principle is improperly devalued. In the transitional period when the system of witness appearing in court tends to be perfect and the litigation environment changes qualitatively， it is necessary to standardize the rules of  production， cross examination， examination and determination of written testimony， and enhance the credibility and admissibility of written testimony， so as to activate its due evidential value and alleviate the contradiction between high utilization rate and low acceptance rate of written testimony.

Key words： written testimony; application dilemma; cause analysis; standardization paths