刑法规制网络水军应慎重

网络水军是指由公关公司、网站等机构操控，以获取利益为目的，通过发帖、删帖等方式为他人造势来获取报酬的网络人员，其成员具有分散性、不固定性和临时招募性等特点。对于网络水军的名誉侵犯行为，我们可以基于网络水军造势行为本身的非正当性和造成的损害结果两个方面施加惩罚。

中国出现网络公关虽然只有几年，但在公关市场已占相当比重。操控水军造勢的公关公司等机构本身是否属于非法组织？是否可以借助刑罚手段剪除网络水军幕后的机构力量，在源头上治理网络诽谤，从而釜底抽薪？《刑法》第225条规定了非法经营罪，违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的，就可构成犯罪。虽然《刑法》中并未明示操控网络水军进行牟利是一种非法经营行为，但该条款有一个强大的兜底罪状——其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。能否将操控网络水军的公关公司等机构以此款论处呢？

答案是否定的。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这是法治最基本的原则。法治的精神并不是通过法律规定人们应如何行为，而是划定一个行为的禁区。网络水军并非一无是处，如果用之得法，也可能达到积极的效果。如果雇用水军只是进行自我炒作，没有侵犯他人的利益，这就属于言论自由的范畴。就如一部电影上映，不同的人有不同的观感，通过网络水军评价一下这部影片的优劣，这无可厚非。可见，网络水军只是一种宣传技术，关键看如何使用。没有必要因为网络水军带来一些不良影响就全然禁止，切勿把洗澡水和孩子一起泼掉。

从结果层面来看，网络水军的造谣中伤、炒作诽谤，如果侵犯他人的名誉，就有可能构成侮辱罪、诽谤罪或者损害商业信誉、商品声誉罪。但是，刑法是“补充法、最后法”，不到万不得已不宜轻易使用，否则不仅浪费有限的司法资源，还可能导致寒蝉效应，伤害网络世界的言论自由。因此，须仔细审视下列问题：

关于名誉权的保护范围。名誉是一种规范判断，它可以理解为是一种具有道德评价的信息。对他人名誉的侵犯，也就是在减损社会一般人对他人的道德评价。为了避免法律传达出错误的信息，应该根据社会主流价值观念对“名誉”进行规范评价，排除那些与主流道德无关的信息，避免法律的泛道德化。

值得思考的另外一个问题是，得到他人同意的侵犯名誉或商誉的行为是否构成犯罪？在“凤姐事件”中，凤姐的尊严为民众任意亵渎，网络水军充分利用了人们的愤怒、鄙夷、咒骂捧红了“凤姐”，虽然这一切都是凤姐本人同意，但这种同意是否有效？一般认为，比较重要的个人利益以及明显带有公共利益属性的个人利益，个人不能自由处分，但相对次要的个人利益一般可以自由处分。名誉权是一种相对次要的个人利益，并非不可复原。得到他人同意的侮辱、诽谤或者损害商业信誉、商品声誉的行为不宜以犯罪论处。

网络水军只是一种新型的舆论传播工具，用之得法，可以发挥其积极作用。并且在某种意义上，当民间的网络水军可以制造议题，引导民众舆论，本身就促进了社会的发展。即便这种舆论有失真之处，但让权力关注，这本就是一种进步。

为了确保网络世界的言论自由，对于网络水军刑罚的规制应尽可能地慎重，只有当其故意侵犯他人的名誉、商誉权，并达严重之程度时，才可对主要责任人员动用刑罚工具。

（摘自中国法制出版社《圆圈正义》  作者：罗翔）