互联网平台企业的垄断问题及反垄断规制

宋建波 荆家琪

【摘要】互联网平台经济正逐渐成为数字经济时代推动经济发展的一种新动能， 有关平台企业垄断的问题日益成为国内外反垄断领域学者的研究重点与监管层的关注重点。 因此， 结合国内外互联网平台领域反垄断相关法律与执法案例， 对互联网平台主要特征与滥用市场支配地位行为的常见表现形式进行简要总结， 对互联网平台反垄断监管过程中的难点进行具体分析， 并分别从互联网平台、监管机构、第三方主体三个层面对推进互联网平台反垄断监管提出政策建议。

【关键词】互联网平台;垄断;反垄断;滥用市场支配地位;监管

【中图分类号】F062;D922      【文献标识码】A      【文章编号】1004-0994（2021）03-0135-5

一、引言

互联网技术的兴起与高速发展改变了现代企业的组织运营范式和技术创新模式[1] ， 以即时通讯、影音视频、应用商店、移动支付、操作系统等为代表的互联网平台正逐渐成为数字经济时代最重要的市场组织形态和主导21世纪经济的关键力量之一[2，3] 。 平台经济模式是一种通过实现买卖双方或多方联通与交换从而创造价值的商业模式[3] ， 它通过去除产业价值链中无效的中间环节， 实现销售方与购买方的有效对接， 极大地降低了交易成本， 提升了交易效率。 除传统的搜索、社交、电商、移动支付等互联网领域外， 以互联网平台模式架构的创新型企业正逐渐与旅游、出行、金融、医疗与教育等业务领域融合， 渗透到社会生活的各个方面。 然而， 由于互联网经济模式存在特殊性， 在不同厂商网络不兼容与平台开放策略的约束下， 平台市场往往存在单寡头竞争性垄断结构[4] 。 以谷歌、腾讯、阿里巴巴等为代表的大型互联网公司已经占据一半以上的市场份额， 形成垄断态势。 更有甚者， 部分平台滥用市场支配地位， 利用平台数据与算法， 拒绝或限定交易条件、排挤同业竞争者， 实施“二选一”， 对新老客户实施差异性交易价格或交易条件， 严重降低了市场效率， 损害了社会公平。

基于上述现状， 近年来世界各国监管层积极探索行之有效的监管政策， 以应对垄断互联網平台的不良竞争行为[2，5] 。 2020年7月， 谷歌、Facebook、苹果和亚马逊四家科技巨头先后遭到美国监管层的反垄断拷问。 10月6日， 美国众议院司法委员会公布了一份长达449页的调查报告， 认定这四家公司利用其垄断地位打压竞争者、压制行业创新， 并建议美国国会对反垄断法进行全面改革， 禁止科技公司拥有不同的业务类别， 以适应互联网时代平台经济的发展变化。 12月15日， 欧盟公布《数字服务法》和《数字市场法》提案， 旨在加强数字平台在打击非法内容及其传播方面的责任， 遏制互联网科技巨头的不正当竞争行为。

目前， 我国《反垄断法》正面临着新一轮的修订与完善。 2020年12月11日， 中共中央政治局召开经济会议， 提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”， 正式将“强化反垄断”列入未来的工作重点， 从立法与执法层面进一步规范互联网平台经济领域的竞争行为， 反映了政府对于垄断经营的鲜明态度。 早在1月20日， 国家市场监督管理总局（简称“市监总局”）就其起草的《〈中华人民共和国反垄断法〉修订草案 （公开征求意见稿）》向社会公开征求意见， 新增了对于互联网领域经营者市场支配地位认定的额外考虑因素， 并进一步明确了多种情形下经营者与行业协会的法律责任， 加大了不同情形下对于相关违法行为的惩处力度， 为市场经营主体划定了更清晰的行为边界。 11月10日， 市监总局就《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》向社会公开征求意见， 首次将涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中纳入经营者集中反垄断审查范围， 并正式从法律层面对互联网平台“二选一”“大数据杀熟”等行为做出明确限定， 至此， 我国互联网平台经济领域的发展与监管进入新的历史窗口期[6] 。 12月14日， 市监总局根据《反垄断法》的规定， 对阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业（集团）有限公司股权、阅文集团收购新丽传媒控股有限公司股权、深圳市丰巢网络技术有限公司收购中邮智递科技有限公司股权等三起未依法申报违法实施经营者集中案进行了调查， 对三家公司分别处以50万元罚款的顶格行政处罚①， 这是市监总局首次对VIE架构企业违法实施经营者集中做出的行政处罚。 12月24日， 阿里巴巴再次因“二选一”等涉嫌垄断行为被立案调查， 美团也因取消支付宝支付渠道于12月28日遭遇反垄断诉讼， 对于互联网平台经济领域的反垄断监管与惩处正逐渐深入我国监管机构的执法实践中。

鉴于此， 本文根据互联网平台的经济特征， 结合互联网平台案例与各国反垄断立法与执法实践， 对互联网平台反垄断监管过程中的难点进行具体分析， 为推进互联网平台反垄断监管提出政策建议。

二、互联网平台的主要特征与市场支配地位滥用

（一）互联网平台的主要特征

根据《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》， 互联网平台是指通过网络信息技术， 使相互依赖的多边主体在特定载体提供的规则和撮合下交互， 以此共同创造价值的商业组织形态。 平台作为一种新兴的组织形态， 成功实现了买卖双方或多方的联通和交换， 去除了产业价值链中无效的中间环节。 理解平台经济运营模式， 首先要了解“双边市场”概念。 从经济学意义上来说，  双边市场是指有两组参与者需要通过平台进行交易，  而且一组参与者加入平台的收益取决于加入该平台的另一组参与者数量的市场， 平台实际上为买卖双方提供了一个交易场所[7] 。 以谷歌、百度等搜索引擎为例， 搜索引擎一方面向广大网络用户提供免费的信息搜索服务， 另一方面向广告商收取费用， 该费用通常是基于广告浏览次数或点击次数确定的， 因此平台收益主要取决于使用搜索引擎的用户数量。

双边市场的概念与外部性密切相关。 Armstrong[8] 将外部性分为单边网络外部性和交叉网络外部性。 单边网络外部性是指平台交易中一边用户影响该边其他用户产生的网络效应， 如某顾客影响其他顾客、某供应商影响其他供应商产生的效应; 交叉网络外部性是指平台交易中的一边用户影响另一边用户产生的网络效应， 如顾客影响供应商、供应商影响顾客产生的效应。 交叉网络外部性既是双边市场更为重要的经济特征， 也是双边市场形成的重要前提条件[7] 。 以应用商店为例：应用开发商的效用主要取决于应用商店使用者的数量， 这意味着当应用商店拥有越多的用户时， 其潜在购买者越多， 对于应用开发商的价值也就越高; 同样地， 对于用户而言， 应用商店中的应用软件越多， 意味着用户拥有越多的选择权， 应用商店对用户的价值也越高。

除双边市场与交叉网络外部性外， 互联网平台经济模式还往往具有“免费定价”特征。 “免费定价”商品在互联网平台企业中普遍存在， 如以腾讯QQ、微信为代表的免费通讯工具， 以谷歌、百度为代表的免费搜索引擎。 根据目的不同， 互联网平台企业的“免费定价”可分为完全免费定价和部分免费定价两种形式。 完全免费定价是指互联网平台企业对网络产品或服务的购买、使用和售后服务的所有环节都实施免费定价， 借此来提高关注度， 向廣告商收取溢价; 部分免费定价是指互联网平台企业对部分网络产品或服务免费， 平台用户可在免费体验部分网络产品或服务后， 选择是否继续付费以获取全部的产品和服务， 免费的最终目的在于收费[9] 。

双边市场、交叉网络外部性与“免费定价”特征的存在， 使互联网平台企业相关市场界定和平台市场份额的确认变得更加复杂， 因此对平台企业反垄断执法与司法提出了一定挑战。

（二）互联网平台滥用市场支配地位的常见表现形式

在互联网平台市场环境下， 处于垄断地位的大型互联网平台常滥用市场支配地位来限制竞争者， 损害了平台上游供应商与下游消费者的合法权益。 根据我国《反垄断法》《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》《电子商务法》及互联网平台相关诉讼案件， 互联网平台滥用市场支配地位的行为主要体现在以下三个方面：

1. 价格滥用。 本文将互联网平台企业价格滥用行为归为掠夺性定价和价格歧视两类。 掠夺性定价是指行业内占据支配地位的厂商牺牲短期利润， 以低于成本的价格销售商品或服务， 以达到驱逐竞争对手目的的定价策略。 互联网平台企业的掠夺性定价往往发生在市场进入阶段， 平台企业为占据市场份额， 常常在市场进入初期给予消费者大量补贴。 例如， 外卖平台在市场进入初期常以补贴、红包等方式吸引消费者， 但在进入市场并取得一定支配地位后， 就可能取消补贴并对外卖商家收取高额提成。 美团外卖就曾因向外卖商家收取过高佣金遭到各地餐饮协会的联合举报②。 除掠夺性定价外， 价格歧视也在互联网平台企业中较为常见。 价格歧视通常指商品或服务的提供者以不同的价格或收费标准向不同类型消费者提供质量无差异的同种商品。 在数据经济时代， 大型互联网企业往往具有数据垄断优势， 可能基于数据算法对不同类型消费者采取差异性价格和定价措施， “大数据杀熟”就是价格歧视的常见表现形式。 早在2000年， 亚马逊就曾被爆出其DVD商品在新老用户之间存在价格差异的丑闻， 为此， 亚马逊公司在当时饱受争议， 其CEO贝索斯被迫因为公司的“大数据杀熟”行为进行公开道歉。 2020年以来， 我国大型互联网平台阿里巴巴、美团也先后被曝出“大数据杀熟”③， 严重侵犯了消费者合法权益， 损害了社会公平。

2. 排他性交易。 排他性交易是指没有正常理由， 限定交易相对人只能与其进行交易或者与其指定的经营者进行交易的交易策略。 根据交易对象不同， 排他性交易可分为限制买方或中间供应商选择上游供应商的排他性购买和限制卖方或分销商选择下游购买方的排他性销售[10] 。 从网络安全平台奇虎诉讼腾讯“封杀”360安全软件的“3Q大战”， 到电子商务平台阿里巴巴、京东在618、双11大战中要求商家站队， 从在线旅游平台同程旅游指责途牛网要求供应商“二选一”， 到团购平台美团被控禁止使用阿里巴巴旗下的支付宝付款， 互联网平台因涉嫌“二选一”遭遇诉讼的新闻屡见不鲜。 “二选一”的站队行为实质上限定了交易人的交易对象与交易方式， 构成了法律意义上的排他性交易。 我国《反不正当竞争法》规定：“经营者在生产经营活动中， 应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则， 遵守法律和商业道德。 ”平台要求消费者或商家进行“二选一”的行为本身便具有强迫性质， 不是通过提升产品或服务的质量， 而是以“强迫站队”的方式打击竞争对手， 严重损害了商家与消费者的合法权益， 有悖商业道德。 此外， 互联网平台的有效竞争理应通过产品优化与技术创新来实现， 以排他性交易策略进行恶性竞争可能会阻碍平台的技术创新， 降低经济运行效率， 损害社会公平。

3. 搭售。 搭售是指企业在出售某一产品时以消费者同时购买另一产品为条件的商业行为[11] 。 捆绑搭售商品或服务的行为在互联网平台经济模式中普遍存在。 在腾讯与奇虎的“3Q大战”中， 奇虎就曾控诉腾讯公司将QQ软件管家与QQ即时通讯软件捆绑， 以QQ软件管家升级为捆绑搭售QQ医生， 构成捆绑销售， 阻碍了市场公平竞争。 根据北京消费者协会2019年10月发布的《互联网消费捆绑搭售问题调查报告》， 在其抽取的74个互联网平台模拟消费体验样本中， 存在涉嫌捆绑销售问题的样本占10.81%。 以火车票预订平台智行为例， 在勾选所需火车票后， 平台上会出现“立即预订”和“普通预订”两个按键， 涉及捆绑酒店券等收费项目的“立即预订”按键明显更醒目， 且平台未对收费项目做出明确提示， 存在误导消费者购买捆绑搭售商品之嫌。 向消费者推荐附加商品或服务、收取服务费的行为本身并无问题， 但销售捆绑商品或服务的前提是保障消费者的知情权和公平交易权， 以公开透明的方式将此提前告知消费者。 我国《反垄断法》中对于搭售行为合法性的判断同样考虑了“搭售的合理性”， 即企业是否有“正当理由”对搭售行为做出抗辩。 2018年8月全国人大常委会通过的《电子商务法》中再次强调了“电子商务经营者搭售商品或者服务， 应当以显著方式提请消费者注意， 不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项”。

除上述三种行为外， 在数据经济时代， 大型互联网平台还常利用数据垄断优势， 以非正常的方式收集用户数据， 在平台内部屏蔽竞争对手链接， 对平台用户进行差异性引流和导流。 特别是从2020年以来， 互联网经济在国民经济生活中所占比重急剧提升， 平台的商业控制力和盈利能力又进一步提高， 完成了规模最大的一场全民数据收集[12] 。 可见， 对互联网平台数据收集和使用的监督和其他滥用市场支配地位行为的管控迫在眉睫。

三、互联网平台反垄断规制难点

（一）相关市场范围的界定

界定相关市场范围是反垄断司法实践的第一步。 从不同国家反垄断立法与司法实践来看， 传统的相关市场范围界定方法主要包括需求替代分析法、供给替代分析法与假定垄断者测试法（SSNIP测试法）三种。 前两者聚焦于产品的可替代性， 分别从消费者和行业内其他经营者角度考察市场内某产品与其他竞争产品之间是否存在竞争关系。 后者减少了分析中的主观随意性， 采取了一种更为定量的方式， 通过测试在一定市场范围内， 当一个假定的垄断者将价格上涨5% ～ 10%并维持一年时， 是否存在大量消费者转而购买其他替代品的行为， 并反复测试假定的市场范围是否合适。 传统的相关市场范围界定方法均建立在单一产品市场的假定基础上， 但由于互联网平台经济模式存在双边市场、交叉网络外部性与“免费定价”等固有特征， 在使用传统界定方法界定互联网平台相关市场范围时遇到了诸多困难。

1. 从互联网平台产品维度来看。 一方面， 大型互联网平台往往具有跨界经营的特点， 难以准确界定平台的相关市场范围。 以互联网科技巨头阿里巴巴为例， 其业务版图包括以淘宝网、天猫、聚划算为代表的核心电商， 以蚂蚁金服为代表的互联网金融平台， 以菜鸟网络为代表的物流平台等， 很难清晰界定其业务领域。 另一方面， 由于科技与网络效应的存在， 互联网平台各产品之间的功能界限愈发模糊， 许多看似不同领域的产品随着技术创新可以逐渐相互替代（如智能手机的出现取代了数码相机、MP3、功能机、微型电脑等产品）， 从而提高了执法与司法过程中替代品的认定难度， 为相关市场范围的界定带来全新的挑战。

2. 从互联网平台特征维度来看。 互联网平台具备双边市场、交叉网络外部性与“免费定价”等特征， 往往对一边用户采取“免费定价”措施以吸引顾客， 对另一边用户收费以实现交叉补贴。 受交叉网络外部性影响， 平台一边市场需求的变化势必会导致另一边市场的需求发生变化， 从而改变其整体市场规模， 因此不能将互联网平台定义为单一市场或两个完全独立的市场。 但在司法实践中， 以单一市场或两个完全独立的市场作为相关市场范围界定依据的司法判例常常存在。 在著名的微软反垄断案中， 美国联邦最高法院裁定便从计算机个人用户角度出发， 认为微软在计算机操作系统市场中处于垄断地位; 在“人人诉百度”案中， 法院同样从互联网用户角度出发， 将相关市场界定为互联网信息查询服务， 忽略了互联网平台双边市场与交叉网络外部性的特征。 基于单边市场逻辑的需求替代分析法、供给替代分析法在双边市场条件下难以奏效， 传统的基于价格变量的SSNIP测试法同样无法适用于“免费定价”模式下的互联网平台。

（二）市场支配地位的认定

参考各国反垄断司法实践， 用于认定市场支配地位的标准主要有市场结果标准、市场行为标准与市场结构标准三种。 市场结果标准是根据企业盈利情况， 以企业是否取得超额利润作为市场支配行为的判断标准; 市场行為标准是依据企业市场行为是否受到竞争对手或者消费者影响判断企业是否具有市场支配地位; 市场结构标准则是根据企业在相关市场范围内的市场份额判定其是否具有市场支配地位， 市场份额是国际上用来认定市场支配地位的主要标准。

对于互联网平台企业， 由于平台具有双边市场特征， 不同主体对于市场份额的计算标准存在差异， 对其判定存在困难。 以腾讯与奇虎公司的“3Q大战”为例， 奇虎公司以“即时通讯软件”界定QQ， 使用艾瑞咨询提供的《中国即时通讯行业发展报告》计算市场份额; 而腾讯公司将QQ界定为包含即时通讯服务与其他增值、广告服务的“综合性平台产品”， 与奇虎公司计算市场份额的标准存在差异。

此外， 传统的市场份额判定方法在认定互联网平台市场支配地位时可能缺乏说服力。 一方面， 互联网平台市场具有动态市场竞争结构， 平台的市场份额具有波动性和不确定性。 数字技术打破了许多传统市场的进入壁垒， 而且投资者选择不同平台的转换成本极低， 使得平台之间的竞争更加激烈， 市场份额具有较大波动性。 并且互联网平台大多在双边市场之间采用倾斜式定价， “免费定价”策略的存在降低了通过销售总额判定市场份额的准确度。 另一方面， 互联网平台市场中存在技术准入壁垒， 导致一些平台因具有核心技术与知识产权， 虽不占据较大的市场份额， 却能在市场范围内占据支配地位， 难以被竞争对手取代。

四、互联网平台反垄断监管政策建议

互联网平台经济的蓬勃发展便利了公众的日常生活， 提升了资源的配置效率。 但同时， 在一些领域内部分互联网平台“一家独大”， 滥用市场支配地位， 采用“二选一”“大数据杀熟”等方式侵占商家与消费者的合法权益， 严重损害了社会公平， “规制平台垄断”迫在眉睫。 “规制平台垄断”、保障互联网平台合理竞争秩序需要从加强平台行业自律、创新监管机构反垄断管制政策、加强第三方主体对平台的监管等方面三管齐下。

1. 互联网平台层面。 在数字经济蓬勃发展的大环境之下， 互联网平台企业应深刻了解市场环境和政府监管政策的变化， 加强自律， 提升企业内部治理水平。 对于市场竞争对手， 平台应注重公平竞争原则， 避免“猎杀式并购”以及采用不正当手段压迫传统企业、小微主体的生存空间。 对于平台双边市场主体：平台应秉持中立原则， 为双方提供公平交易的市场环境; 应注重保护买卖双方的合法权益， 建立健全内部反垄断组织管理制度， 避免采用价格歧视、排他性交易等对于市场支配地位的滥用行为; 应充分履行其作为商业主体的社会责任， 保障平台数据安全和用户数据隐私， 自觉承担其作为商业主体应尽的公共义务。

2. 监管机构层面。 为保障互联网平台市场的合理竞争秩序， 监管机构应创新监管手段、严格执法。 通过立法强化用户保护数据的赋权， 通过反垄断处罚等对平台进行限权[12] 。 在判定方法方面， 司法机关应充分考虑互联网平台双边市场、交叉网络外部性等固有特征， 减少在进行市场支配地位判定时对于市场份额的依赖。 在实际判例中， 司法机关可以继续采用SSNIP测试法， 从“利润来源”角度重新界定互联网平台相关市场范围， 通过隐性价格、影子价格等转换方式解决平台双边倾斜式定价问题[13] 。 在反垄断执法方面， 执法机关应该加大执法的力度与强度。我国《反垄断法》规定， 未依法申报经营者集中的公司， 可最高处以50万元罚款， 这明显无法对大型互联网平台起到威慑作用。 2020年1月市监总局发布的《〈中华人民共和国反垄断法〉修订草案 （公开征求意见稿）》中将处罚上限提高至5000万元， 未来《反垄断法》的修订或将进一步加大执法力度， 从法律层面加强对垄断行为的威慑。 此外， 为解决数字经济时代互联网用户的数据安全， 监管机构应健全大数据交易监管体系， 制定规范性行业标准， 防止企业对用户信息进行违规滥采。

3. 第三方主体层面。 可引入第三方主体参与平台的反垄断监管：一是发挥行业协会的监督治理作用， 加强其对企业的督察; 二是注重各地消费者保护协会等维权渠道建设， 拓宽消费者保护协会对互联网平台的督察与诉讼渠道; 三是鼓励媒体对互联网平台企业违规行为进行客观报道， 发挥媒体与舆论的监管作用。

【 注 释 】

① 《市场监管总局依法对阿里巴巴投资收购银泰商业股权、阅文集团收购新丽传媒股权、丰巢网络收购中邮智递股权等三起未依法申报违法实施经营者集中案作出行政处罚决定》，http：//www.samr.gov.cn/xw/zj/202012/t20201214_324335.html。

② “美团外卖高佣金提成惹众怒 全国餐饮协会欲采取维权行动”，载网易新闻，https：//3g.163.com/dy/article_cambrian/FA233ROD

0519HF8U.html。

③ “美團垄断的双刃剑：大数据杀熟让人心寒”，载网易新闻，https：//www.163.com/dy/article/FU56444F0531Q3EG.html。

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