民法典新规对商业银行金融业务的影响及风险防控建议

韩添 谢璐舟

摘 要：第十三届全国人民代表大会第三次会议于2020年5月28日审议通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），自2021年1月1日起施行。《民法典》是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，是市场经济的基本法，在中国特色社会主义法律体系中占有重要地位，其“物权编”和“合同编”对金融交易活动中的各项契约进行了约定，对银行业规范发展影响深远。本文分析《民法典》中“物权编”“合同编”一些新增规定对商业银行金融业务的影响并提出风险防控建议。

关键词：民法典;商业银行;业务影响;风险防控建议

中图分类号：F832.0 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2021）03（a）--03

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过《民法典》，自2021年1月1日起施行。《民法典》是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，是市场经济的基本法，在中国特色社会主义法律体系中占有重要地位，是我国社会生活的百科全书、人民权利的法律宝典。《民法典》共7编，分别是：总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编。其中，“物权编”和“合同编”中的担保物权、合同法、保证合同、婚姻继承等部分的内容会对商业银行业务产生很大的影响。商业银行从业人员应该认真学习掌握《民法典》的基本要求，提高遵法、学法、守法、用法的法治意识，增强法治思维和法治观念，依法合规办业务，规避法律风险。

具体来看，《民法典》将《合同法》《物权法》《担保法》进行了部分修订，直接影响到商业银行金融业务。物权法编共258条，自第205条至第462条，物权编就部分表述进行修改，另外新增居住权、对业主的建筑物区分所有权、用益物权、担保物权等部分均作出修改、调整;合同编共3个分编，29章，526条，其中有336条法条是根据原《担保法》《买卖合同司法解释》《九民纪要》等规定修订而来，其中224条法条为非实质性修改，112条法条为实质性修改，有70条法条系新增，新增部分涉及债的按份责任与连带责任、物业服务合同、保理合同等。为此，本文对“物权编”“合同编”一些与商业银行业务相关的新修订法条予以梳理，并提出相应风险防控建议。

1 合同签署及合同效力

1.1 明确了合同签署形式

《民法典》第四百九十条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。

该条款明确规定签名、盖章、按指印三种方式具备同等的效力。在当事人没有约定或当事人约定的表述与本条规定表述一致的情形下，签名、盖章或按指印三者有其一即可。但在当事人为法人或非法人组织的情形下，如果没有公章、签名或者按指印的人又非法定代表人的签名的人应有相应的授权。如当事人约定“签名且盖章”或“签名并盖章”后合同成立，则签名和盖章均须具备，否则合同不成立。

实务操作上，建议合同签署时，对于自然人，以自然人签名和捺印结合，捺印须清晰，盖在签名旁边为佳，且避免使用加盖个人名章形式;对于法人或非法人组织，以加盖公章+法定代表人或授權代表签名结合，如授权代表签名的应核实授权文件。

1.2 明确了互联网时代的电子合同订立规则

《民法典》第四百九十一条规定，当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。

该条款是关于电子合同成立时间的规定首先遵循当事人意思自治规则，当事人有约定的，根据当事人的约定确定合同的成立时间。当事人无特别约定的，判断发布的商品或者服务信息是否符合要约条件，如符合要约条件，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立。如果不符合，而是要约邀请，则对方提交的订单属于要约而非承诺，提交订单成功也仅是发出要约，其法律后果就不是合同成立了。

实务操作上，建议商业银行在以互联网等信息网络开展相关业务时，应考虑到通过互联网等信息网络所发布的相关商品或服务信息极有可能符合要约的条件，一经对方当事人选定并提交订单，商业银行即受其约束。对此，商业银行应注意准确、完整地发布相关商品或服务信息，采取必要的安全措施防止电子合同条款被篡改，并在合同成立后严格按照约定履行合同义务。如可行，尽可能使用具有电子签名认证服务的第三方服务机构提供的电子签名服务，以缓释对方当事人提出合同并非经其本人认可或合同被篡改的抗辩风险。

1.3 明确了格式合同的效力认定规则

《民法典》第四百九十六条规定，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

该条规定沿袭了《合同法》对格式条款的定义，仍以为重复使用而预先拟定为形式特征，以订立合同时未与对方协商为实质特征，但却将格式条款提供方未按法律规定对相关条款进行提示说明的法律后果，由格式条款接受方有权请求人民法院撤销相关条款，变更为接受方可以主张该条款不成为合同的内容，而无须向人民法院提起诉讼请求撤销相关条款（且受到撤销权一年除斥期间的限制）。当事人主张该条款不成为合同的内容与当事人申请撤销该格式条款比较，无论从程序简便还是实体处理，无疑更保护格式合同相对方的权益。

实务操作上，建议在采取格式条款形式订立合同时，商业银行均应当采用加下划线、加粗、提示对方阅读合同条款等方式提请对方注意格式合同条款，如签订电子合同，除加下划线或者加粗以外，还应当将设置一般人能够读完电子合同内容的时间，在前述时间内，对方不能点击下一步，以此尽到提示义务，也可以要求客户对除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款单独进行确认，并注意留存相关证据;对于关键条款，可以在合同里表达，银行已向对方当事人进行了详细的说明义务，且对方当事人已完全知晓和理解。同时也可以考虑参照理财产品的银行合理提示义务，由对方当事人手写银行已尽说明和提示义务，银行不因格式条款而承担不利责任。另外，商业银行应加强义务意识及规范培训，直接面对客户的工作人员对于这类条款应进行提示与说明，并对提示与说明以一定方式呈现和保留。最后，商业银行的格式合同拟定应遵循民法典民事法律行为的效力规定、合同编的效力规定，以及民法典关于格式合同的效力规定，避免格式条款无效的法律风险。

2 担保物调查及管理

2.1 物权项下新增了居住权

《民法典》第十四章规定，居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要，并规定了居住权应以书面形式并登记，不得转让、继承等。

居住权的首次设立，将对银行抵押权产生一定影响，如果该房屋已经设立了居住权，那么借款人未来逾期，银行需要拍卖处置该类房屋可能会遇到障碍，因为即使该类房屋能够过户，但如果居住权合同约定的居住时间还在持续，依然需要保障居住权人的权益。购房人一般也不会考虑购买此类房子用于自住，因此会影响该类房屋的拍卖以及成交价。

为避免出现居住权对抗抵押权的风险，实务操作上，建议一是贷前严格对抵押房产居住权的核查。贷前调查除查询房屋的权属、司法查封、设立抵押及租赁的情况外，还应注意查询房屋是否登记有居住权，包括现场核实和登记系统查询。对于设立有长期居住权的房屋，商业价值较低，授信审批时应予以考量。二是合同中增加与居住权有关的条款。抵押人保证未对抵押财产的任何部分或全部设立居住权。同时，抵押人承诺，未经抵押权人书面同意，不得对抵押财产的任何部分或全部设立居住权。抵押人应将抵押情况通知居住权人，并取得居住权人表明愿意在抵押权人行使抵押权时涂销居住权的书面同意。同时，未经抵押权人书面同意，不得修改居住权合同或延长居住权期限或新增居住权人等类似要求，以最大程度保障抵押权人之权益。三是加强贷后对居住权设置的监测及管理。贷后管理时，定期对居住权设立的情况进行核实，如发现抵押物设立居住权的，及时按照合同约定采取有效的风险应对举措。

2.2 明确了租赁权的对抗范围

《民法典》第四百零五条规定，抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

这一规定较《物权法》第一百九十条有了较大修改。首先，《民法典》将“订立抵押合同前”改变为“抵押权设立前”，这有利于更好地保护承租人的利益，因为抵押合同具有相对性，承租人作为第三人很难通过公开途径知晓，而抵押权的设立往往需要登记，承租人可以通过查询不动产登记等方式获知租赁物上是否已经设立抵押权。其次，《民法典》增加了抵押财产“转移占有”这个条件，这是一个非常重大的改变。商业银行在处理抵押债权执行的过程中，经常会碰到承租人提出执行异议以及执行异议之诉，承租人以抵押合同签订前或者抵押权设立前其已经签订了租赁合同为由来对抗抵押权人对抵押物的执行。特别是在抵押人与承租人恶意串通的情形下，抵押人（借款人）在向银行借款前预先签订租赁合同，然后向银行申请抵押贷款，后在抵押物被执行的过程中，承租人拿出租赁合同来对抗抵押权人对抵押物的执行程序。在物权法时代，对于商业银行来说，是一个很难破解的难题，因为租赁合同同样具有相对性，商业银行在签订抵押合同或者设立抵押权时难以通过公开途径查询抵押物上是否已经存在着租赁关系，最多也只能够要求抵押人自己作出不存在租赁的承诺，但这种承诺对承租人是没有效力的。在第四百零五条规定下，可以通过保留抵押权设立时抵押物未被占有的证据，来排除执行过程中租赁权的有效对抗。

实物操作上，建议商业银行在设立抵押权当日，实地查看抵押物的占有情况并保留摄像，走访笔录等证据，核实是抵押人自己占有（包括自己实际使用和空置）还是被他人占有。在抵押物是由抵押人占有的情况下，意味着非承租人占有，那么就可以排除以后在对抵押物的执行过程中租赁权的有效对抗，同时注意在评估时要进行实地评估，不可以放任虚假评估。

3 债权人权利保障

3.1 明确了债权人代位权的行使和后果

《民法典》第五百三十五条和五百三十六条规定，债务人怠于行使其债权的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利。

除沿袭《合同法》的规定赋予了债权人代位权外，《民法典》在这两条中还进一步对债权人代位权的行使方式和法律后果进行了进一步细化：明确债权人行使代位权的效力及于债务人对第三人享有的债权之从权利 （如担保权）;明确了债权人在债务人对第三人享有的债权诉讼时效届满或者需要申报破产债权等情形时，可提前行使代位权;明确了代位权行使的后果，即债权人行使代位权后，由第三人直接向债权人履行义务，结束了实践中关于代位权行使后第三人向债务人履行义务还是向债权人履行义务的争论，更有利于债权人的权利保障。对于债权人实现自身债权提供了进一步途径和方式。传统的代位权行使要件之一是债权到期，本次增加了债权到期前的债权人代位权规定。

在实务操作中，商业银行应在贷后管理和不良贷款清收过程，要善于利用最新法律规定维护债权。注意挖掘债务人对外债权、应收账款的情况，如发现有债务人怠于行使对第三人到期债权的情形，可直接行使代位权，如该第三人债权上还附有担保权利的，亦可直接代位行使担保权利，要求第三人和担保人（抵押人、质押人、保证人等）向商业银行履行债务和承担担保责任，以此间接实现商业银行债权。

3.2 增设了债权人撤销权的范围

《民法典》第五百三十八条规定，债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。第五百三十九条规定，债务人以明显不合理的低价转让财产，以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

《民法典》进一步增设了债权人可行使撤销权的范围，明确债务人放弃债权（无论债权是否到期）、放弃担保权利、无偿处分财产权益、恶意延长其到期债权的履行期限、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保等情形均屬于债权人可请求人民法院予以撤销的范围，可进一步避免和打击实践中债务人逃废债务的情形。

在实务操作中，商业银行作为金融债权人，遇到债务人以此种方式转移资产、逃废债务的情形时，应注意通过行使债权人撤销权维护银行利益，但应注意：债权人撤销权应在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，且最迟不能超过债务人的可撤销行为发生之日起五年，这就要求商业银行须注意通过贷后检查等方式随时关注债务人的资产状况，尽早发现其逃废债务的行为。

参考文献

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张璐.论我国独立担保的法理反思与规则重构——基于《九民纪要》第54条和《民法典》（三审稿）第388条[J].产业创新研究，2020（03）.