特殊情况下行政执法权裁量基准

兰州理工大学 马成东，王玉杰，汪菲燕

一、行政执法权裁量的基本理论

（一）各国视野下的行政自由裁量权

20世纪中期以来的政府职能转移、国家学说更替、法治理念创新，是裁量一元论兴起的根本原因，在英美法中，行政裁量是一个较为粗糙的概念，他们基于实用主义而构建起裁量一元论。“一元论”主张裁量问题与法律问题是无需区分的，强调法律问题是裁量问题的本源，裁量问题只是法律问题的构成要素之一。裁量问题是法律授权问题的派生品。因此将裁量问题并入法律问题进行分析是其最为普遍的做法，在解决法律问题是裁量问题也会随之而解决。这样较为粗糙的法律技术构造难以解决一部分较为复杂的问题且随着法院对于行政裁量的态度的转变，一种主张将法律问题与裁量问题二分的“二元论”逐渐诞生。

1.德国法“二元论”

传统德国法上则一直奉行一种较为保守的裁量二元论立场，即坚持把裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解。行政裁量有其一定的独立性，主张裁量问题独立于法律问题而进行分析。该理论的核心观点是：“司法审查限于合法性的审查和保障，不针对行政立法或者行政行为的合目的性，法院不能以更加合目的的行为取代行政机关的决定，例如判令行政机关发放已经驳回的许可。

2.我国“统一裁量理论”

我国的裁量以二元论为支撑，或利用规范本身的特殊结构，或借助于学术界关于不确定法律概念是否构成要件裁量的讨论，将裁量争议转变为事实证明或法律问题，进而为其他审查标准的进入提供了方便。

（二）行政执法权裁量基准的确定

裁量基准,是指行政机关在法律规定的裁量空间内,依据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法经验的总结,按照裁量涉及的各种不同事实情节,将法律规范预先规定的裁量范围加以细化,并设以相对固定的具体判断标准。

在我国,各级行政机关在行政实务上,通常也需要根据本地方本部门的实际情况和行政执法的经验总结,通过情节的细化和效果的格化来制定裁量基准,以谋求行政裁量的正当化和理性化。尽管作为解释性行政规则的裁量基准具有外部效力,但是这种法律效力也要受到一定前提条件的限制:首先,裁量基准不得越出法律规范本身的范围,不能规定法律规范本身没有规范的事项,不能设立法律规范本身没有的权利与义务;其次,行政机关享有一定的执法权限,具有事务管辖权;再次,裁量基准应遵守法定程序,如经过一定的会议讨论、审议或经过一定机关批准备案等,只有经过正当的法律程序,符合程序正义,才具有实质意义的法律效力。

裁量基准无论作为一种立法性裁量权的运用,还是作为一种解释性的行政规则,其正当性的获得归根结底取决于一种正当化的制度设计。也只有通过这样一种正当性制度的构建,才能从根本上克服裁量基准作为一种规则化治理模式的局限性,使其功能和效力都获得正当化的基石。对此,除了继续秉承传统上的法律保留原则,将裁量基准严格限制于行政法定原则之内,以确保裁量基准不得逾越法定的权限范围之外,还必须在制度上引入比例原则,完善行政参与和公开公布机制。

二、特殊情况下行政执法现状

本文在撰写之前对特殊情况期间行政执法现状以调查问卷的形式进行了调查，现在就以部分调查数据对特殊情况下的行政执法现状进行分析与阐述。

（一）行政主体适格与否

我们知道，行政主体行使行政权时，以“名”“权”“责”三个方面判断主体的适格性，那么在面对一些突发时段，是否会有一些原本不具有行政权力的人员在进行着行政行为，我们在得到的数据中可以看到警察与村、居委会选择的人数较多，达到了86.73%和80.61%，最后则是社会组织，占比达61.22%。（图1）不难看出，在特殊情况期间基层工作人员确实是中坚力量，还有一些原本没有行政权力的人员行使着部分的行政权力，社会组织作为一股新兴力量，其在统筹人员配置等方面确实有利于国家政策的落实，但从侧面也反映出特殊情况下容易导致行政权力的泛化，授权性行为的极度扩张导致做出行政行为的人员水平层次不齐，这无疑会出现严重的行政主体泛化现象，使得普通民众无法对行政主体形成完全的信赖关系。这对行政执法的影响是十分不利的。

图1 特殊情况下行政权利行使情况

（二）行政权行使的最佳方式

在问卷的第二题，我们以多项选择的方式来了解群众能够接受的行政权力力行使的方式，在收到的问卷数据中我们可以看出选择训诫或警告的人数最多，占比达到了89.8%；接下来是强制隔离，占比达71.43%；然后是罚款与拘留，占比分别为56.12%和40.82%。从以上的数据我们可以看出，群众在特殊情况事件中对于行政权力的行使的接受是有明显的选择性的，因为训诫或者警告的惩罚性较弱所以得到了群众的广泛支持，而正因为情况的特殊性，仍然有七成的人选择强制隔离舍弃相对的个人自由，而对于罚款以及拘留这样的财产性惩罚和限制人身自由的惩罚，群众的接受度还是相对比较低的，这也是与特殊情况的后续影响密切相关的，特殊情况导致经济的相对停滞，导致群众的经济压力过大，因此在特殊情况期间群众仍然会选择尽可能地避免经济性惩罚。而对于拘留类限制人身自由的措施群众接受度是最低的，这也是无可厚非的，因为群众会选择出于责任的强制隔离就已经表明人身自由在一定程度上是可以让渡与国家治理的。

（三）特殊情况下无法律规定的行政执法是否适用

在研究特殊情况期间行政执法的行使状况时，我们不免会考虑特殊情况这个大背景，在特殊情况这样的特殊时间段，我们的行政执法不可避免地与平常产生差异，在公众的认可上也会存在与平时认知上的差异与矛盾。在问卷中我们设计了群众是否能够接受无法律规定的行政执法，在收到的数据中，选择不能的人数最多，占比达到了69.39%，剩余则是选择能接受的，占比达23.47%，选择无所谓的，占比达7.14%。以上数据反馈出群众对于依法行政的认可早已深入大脑，法律是行政行为的依据与基础所在，这样的理解与认可放在平常自然是符合常理的。但从数据中也反馈出一定的矛盾，在特殊情况期间变通的行政执法就难道一定不可行吗？“一刀切”地以法律规定作为行政行为的唯一依据真的适合于任何情况吗？群众怎样才能接受因特殊情况的特殊行政行为？这些问题都是我们考虑的问题。之所以出现这样的矛盾与差异其实从根源上来看是群众对于法律理解上存在一定的狭隘性，没有真正明白法律只是治理社会的工具而不是所要遵循的唯一方法。

（四）突发特殊情况下所要遵循的基本原则

在行政执法时，我们的行政执法人员必然会遵循相应的原则，在群众眼里行政执法过程中所要遵循的原则中最为重要的是合理合法原则，选择人数占比达43.88%；然后是处罚与教育相结合原则，占比达20.41%；接下来是公正公开原则，占比达19.39%；最后是程序正当，占比达16.33%。可见，合理合法原则依旧是群众眼中的“帝王”原则。行政执法的合法性是基础和根本前提，即是行政主体对相对人采取的直接或间接影响其权利和义务的具体行政行为，必须符合法律、行政法规和规章等规范性文件的规定。具体来说，行政执法合法性需要实现行政执法主体合法、行政执法内容合法、行政执法程序合法，三者缺一不可，否则行政执法有瑕疵性，具有违法性。行政执法的合理性是合法性的衍生，要求在合法性的基础上，体现公平正义。因为法律对行政执法行为的内容、方式、程序只规定一定的范围和幅度，即是行政主体必须在法律规定的范围和幅度内进行选择，综合考量选择适当措施开展行政执法这一具体行政行为。在实际执法过程中，行政执法主体必须要做到公平公正、考虑相关因素和坚持比例原则。

三、突发特殊情况下行政执法应遵循的合法性和合理性

（一）行政执法行为合法性及合理性概述

1.行政合法性概述

行政合法性应由执法权的行政主体（主要是享有该执法权的行政机关，同时也包括法律、法规赋予该执法权的组织和个人）作出，而且该执法机关应有明确的管辖权，“明确的管辖权”即指有人民代表大会制定的法律、法规或者国务院出台的行政规章等成文文件作为依据，不仅如此，在行政机关行使行政权，对行政相对人作出行政行为时，一定是通过明示或默示的方式，以此来向行政相对人说明作出行政行为的个人或者组织是经过法律、法规或者行政规章合法授权的。如果行政主体并没有通过清晰合理的方式向行政相对人说明自己实施的行政行为的合法性，则视为行政主体作出的行为是违法的。因为享有执法权和具体管辖权，是行政权适用至具体人或者具体事件的前提，也是整个行政执法程序的起始。除此之外，有关执行的内容也必须具有相应的实体法依据，做到有法可依。

2.行政合理性概述

行政执法的合理性，也称行政执法的适当性，是指行政主体在行使自由裁量权时，其行政决定要客观、适度、符合理性。即行政行为的动因应符合立法的目的，内容、范围、方式等都应该严格遵守法律的规定，或者在法律允许的范围内对幅度进行适当的调整。而如何调整就取决于行政主体如何恰当合理的行使裁量权、进行行政管理。值得注意的是，行政主体在行使裁量权时，是在法律允许的范围内，所以并不会与合法性对立。其次，行政主体在对行政相对人作出行政行为时，一定要充分发挥主观能动性，学会灵活变通，对具体问题具体分析，切忌一成不变的、呆板的适用法律，造成法律适用的僵化。

（二）行政执法面临的合法性问题

合法性原则是行政法的基本原则之一，是指导行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范。基本含义是行政主体在作出行政行为时必须依据法律，符合立法的宗旨，不得与法律规定相违背。合法性原则包含两方面的要求，一是要求实体合法，二是要求程序合法。实体合法是说执法主体一定是根据相关实体法（比如说治安管理处罚法）规定，对确实违背法律规定的行政相对人作出处罚，严格遵循“法无明文规定便不可为”；而程序合法，则是要求行政执法人员要按照法律规定的时间、地点等其他程序性规定进行执法。然而在此次特殊情况期间，行政执法人员乱执法、强执法的情况屡见不鲜，极大地损害了行政相对人的合法权益。

四、突发特殊情况下行政执法裁量基准的制度完善

（一）从国家层面确立和构建行政裁量基准制度

其实，早在2004年，中央就印发了《国务院办公厅关于贯彻落实全面推进依法行政纲要的实施意见》和《国务院关于印发全面推进依法治国实施纲要的通知》，都对行政执法裁量基准提供了建设性的意见。除此以外，这几年陆续出台的《国务院关于修改部分行政法规的决定》也在一定程度完善了行政裁量制度。要将建立和完善行政裁量基准制度提升到国家战略层面，除了有相关的政策文件进行理论指导外，最重要的，还是行政执法人员在执法实践中保障裁量基准对行政活动的基本功效，这样，才能发挥行政裁量基准的最大功效和价值，并且逐步克服行政裁量本身具有的局限性，从而使依法治国政策落到实处。

(二）科学定位行政裁量基准

我国理论界看待行政裁量基准的观点主要有以下几种：第一种观点认为裁量标准是一种具体化的行政法律规范，它不是法规，只是抽象的连结法规与具体事实之间的桥梁，行政裁量基准不存在上下级之间的拘束力，下级行政机关作出的行政裁量不受上级的裁量基准约束；第二种观点认为裁量基准本质上是行政立法权的行使，是行政机关对立法目的进一步阐释和说明，是一种“次级立法”，金华的实践表明，它其实是一种微观的、立法的地方化过程,是一种在执行过程中的造法活动，是一种合理的解释活动,其中添加了行政智慧的再生,达到了“因地制宜”和个案正义的效果，它可能是规章,也可能是规范性文件。持相似观点的还认为，行政裁量基准是对法律规范具体化的解释，它的本质仍是行政规则，与法律规范不同的是，法院有权且应当审查其合法性，而不能将其作为判案依据直接予以适用。另外，有些学者将行政规则定义为“由行政主体制定的行政法规和规章之外的普遍性规则”。综上，行政裁量基准仍不失为一种规则之治，不管它的载体是规范性文件或者效力更高的规章等，但它的本质仍是一种解释性的行政规则,我们对其展开的其他一系列的研究，都应该以这个观点为前提。

（三）制定统一的《行政裁量权基准制定程序暂行条例》

它是贯彻党的十八届四中全会精神、落实《全面推进依法治国若干重大问题的决定》的需要,也是保证行政裁量权基准领域法制统一性、有效规范行政裁量权、落实依法行政的需要。在制定程序上主要包括公众参与、公开公布等程序性内容。完善公众参与和信息公开机制有利于落实制定基准的程序正义。首先，在公众参与的问题上，我国学者普遍认为在制定裁量基准的时候应当充分吸纳公众意见，只有在制定对象关乎涉密、专业等领域时，可以将其排除。公众参与的优点显而易见，它不仅开启了一条通往正义的道路，而且是实现民主的有效方式。但是，裁量基准归根结底是一种行政自制规范，它具有自我控权的品质，如果一味强调以公众参与的形式制定裁量基准，将与这种内部自制的逻辑产生冲突。为了保持与公众参与程序在结构上和逻辑上的一致性，《条例》公开公布机制确立“相对公开”的态度，并且在不同的裁量基准适用领域予以不同的公开标准。