论政府采购中供应商救济制度的完善

2021-06-28王逸聪

西部学刊 2021年3期

摘要：随着政府采购制度的广泛落实，越來越多的政府采购案件出现，其中最为明显的就是供应商对于自己未中标而提起的行政复议和行政诉讼案件。结合目前政府采购中的采购程序和实际案例不难发现，对于供应商来说，在受理过程中存在许多的问题，如已签订的有争议的合同大概率不会被撤销，中标供应商被取消资格后维权困难，采购过程中评判标准模糊。其原因是目前我国政府采购法律规范有的不具有可操作性，很多采购案件作为采购方的政府部门并没有将供应商作为采购合同中的平等主体对待，导致供应商并没有实质上的救济权利。完善我国政府采购中供应商救济制度，建议关于订立合同被撤销问题可参考欧盟相关制度，在法律中明确规定听证程序，非正式过程公开。

关键词：政府采购;救济制度;评判标准;听证

中图分类号：D922.1 文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）03-0084-03

政府采购是指各级政府为了开展日常政务活动或为公众提供服务，在财政的监督下，以法定的方式、方法和程序，通过公开招标、公平竞争，由财政部门以直接向供应商付款的方式，从国内、外市场上为政府部门或所属团体购买货物、工程和劳务的行为。其实质是市场竞争机制与财政支出管理的有机结合，主要特点是对政府采购行为进行法制化的管理。近年来，我国政府采购的规模越来越大。在2006年到2015年这十年里政府采购的规模增长了572%，越来越多的企业开始关注这一领域。完善供应商救济制度，对于确保政府采购顺利进行并取得预期成效有着重要意义。

一、政府采购中供应商的救济制度现状概述

对于供应商来说，政府采购活动最重要的就是自己能否中标，能否被选中为最终的签约商。因为政府采购活动不同于一般的商业活动，其带有公益目的，无论是对于供应商的选择还是采购标的的标准都规定得非常严格。供应商需要在招标前做大量的准备，包括前期调研、拟制投标文件、进行法律咨询等，这都需要花费相应的时间、精力和金钱。一旦没有中标，除了特定情况外，对供应商而言不会产生直接收益。所以，在政府采购活动中，供应商对于自己有哪些救济权利会格外关注，这会直接影响它们对此次采购活动的感兴趣程度。

目前我国政府采购活动中对于供应商的救济制度已较为完善。2015年出台的《政府采购法实施条例》在第五十二条至第五十八条对《政府采购法》的质疑、投诉内容作出了更为细化的规范，使之更具有可操作性。财政部在2017年出台的《政府采购质疑和投诉办法》（以下简称《办法》）优化、细化了政府采购监管的救济措施，有针对性地对质疑提出与答复、投诉提起、投诉处理、法律责任进行了明确。

政府采购中供应商的救济途径主要由质疑和投诉两部分组成，并且采用质疑前置的方法，只有争议事项通过质疑程序后仍未解决，该事项才可以进行投诉。这样做的好处是有利于减轻监督部门的压力，让供应商与采购人、采购代理机构通过自主协商来解决问题，这样做无疑效果要好得多。对于质疑的对象，《办法》对其进行了规定，供应商只能对采购文件、采购过程、中标或者成交结果进行质疑。值得注意的是，《办法》在第十一条第二款规定了潜在供应商只能对采购文件进行质疑，笔者认为此处值得商榷。潜在供应商的定义是那些获得了采购文件但未参与投标的供应商。法律对它们的质疑权进行限制应该是考虑到将行使质疑权的主体缩小到一个范围，既可以防止滥诉，又可以减轻职能部门的压力。这些潜在供应商既然未参与投标，那么也就不存在在采购过程中遭到损失的问题，其质疑权理所当然应该遭到限制。笔者认为如果真是这种考虑就过于狭隘了。采购的目的本来就是为了公共利益，如果为了想要促进其竞争性、增加公开性透明度，就应该让更多的人参与进来。这些潜在供应商也有可能掌握着当事人违法违规的证据，如果将潜在供应商的质疑权只限定在对于采购文件的质疑上，无疑对落实公开透明、公平竞争的理念有负面影响。

在质疑过后，如果采购主体没有给出答复或者供应商对该答复不满意的，可以向监督部门进行投诉。首先，投诉的主体只能是先前提出过质疑的供应商。其次，投诉处理的事项只能是先前质疑的事项，如果在投诉过程中提出新的未经过质疑程序的事项的话，该投诉将不予受理。

二、当前政府采购中供应商救济存在的问题

（一）已签订的有争议的合同大概率不会被撤销

依据《政府采购法》第四十六条规定，如果采购主体愿意的话，可以在作出授予合同的决定后立即签订合同。这就给一些未被授予合同的供应商带来麻烦，因为合同一旦签订，意味着即使有争议，采购主体也有很多种办法让它不被撤销，而最终的代价只是赔偿一些损失。同时，《政府采购法》第三十一条规定了监督部门同样的裁量权。由此可见，认为中标、成交结果有没有造成影响，很大程度上取决于行政部门的裁量。在司法实践中，司法部门对于行政部门所作的行政决定是很少干预的。基于行政主体的立场，一个已签订并且履行的政府采购合同除非出现严重违法问题或会对公益产生严重危害，否则很少会被撤销。之所以订立的合同很少被撤销，一个理由是政府采购程序繁杂，一旦撤销后重新启动采购程序将会消耗大量时间、资金和人力，还有一些理由是因为怕麻烦，而单纯的因为签订合同会对别的供应商产生不利则很少考虑。这样一来，质疑投诉程序在这种情况下将会变得毫无意义，而采购主体所遭到的惩罚最多也是赔偿损失。

（二）中标供应商被取消资格后维权困难

供应商在中标后依然会由于某些情况导致中标无效，比如招标文件具有歧视性、评审委员没有及时回避、招标过程不规范等，而很多情况下中标供应商往往没有过错，结果却被取消中标资格，这显然是非常不公的。有学者认为，在这种情况下再启动质疑投诉程序就显得非常多余。代理机构在作出废标决定前，已经对相关的质疑事项作出过论证，废标决定已经经过了评审专家的共同论证。此时再去找代理机构或采购人对废标事宜进行质疑就相当于对已经论证过的问题又一次进行审查，其效果和意义可想而知，不仅增加了供应商维权的时间成本，也浪费了宝贵的行政资源[1]。

（三）采购过程中评判标准模糊

在很多资格招标项目投诉案中，涉及评審标准中的分值设置与评审因素量化指标不对应的问题。行政机关在此过程中拥有裁决权，而这种行政权的行使由于缺少实质标准很容易造成不公。此外，在法律服务采购中，评标标准设定除了强调报价低以外，很多评分标准都设计为律师事务所办公面积有多大、拥有多少注册律师，拟派服务团队律师有多少年的执行年限、有多少类似的过往工作业绩等诸如此类的服务提供者本身的评选依据，然而服务提供者的水平与将要提供的一次性服务的水平是否会相符，是具有不确定性的，因为其所提供的服务是在将来发生的。相比于货物和工程的采购，服务采购供应商的遴选更显困难，因为对将来服务本身的评价是盲目的。这可能会造成一种现象，即通过评审确定的看似很“靠谱”的服务提供者，在将来提供的服务中却未必能让采购人满意，且服务质量的考评因服务的不可存储和受众感知差异而难以进行[2]。

三、政府采购中供应商救济制度的完善建议

（一）订立合同被撤销问题可参考欧盟相关制度

欧盟2007/66/EC法令中所规定的停顿期对我们有很好的借鉴意义。欧盟2007/66/EC是关于公共部门采购的救济指令，该指令在89/665/EEC和92/13/EEC救济指令的基础上作出了一些调整并增加了新的内容，而停顿期则是此次新增内容的一大特色。2007/66/EC的第2a条规定，在决定授予合同后，如果使用传真或电子手段，则在向有关投标人和候选人发送合同授予决定的次日起至少10个日历日的期限届满之前，或者如果使用其他通信手段，则在向有关投标人和候选人发送合同授予决定的次日起至少15个日历日的期限届满之前，不得订立合同[3]。该停顿期设置的目的是纠正那些在合同签字或缔结前妨碍供应商寻求有效救济的缺点。停顿期制度来源于Alcatel案的判决，该判决要求成员国确保在合同缔结前，采购当局作出的其将与参加投标过程的投标人签订合同的决定在任何情况下都可以在程序中被质疑，凭借该程序，在满足了相关条件的情况下，申请人可要求撤销前述决定，虽然合同一旦缔结，申请人有可能获得赔偿。换言之，必须给申请人机会去寻求撤销授予合同的决定，或至少在做出最终决定前、在其变成不可撤销前暂停中止[4]。这对于供应商在合同签订前寻找有效的救济途径是一个很好启发，引入这种制度，会使得采购主体在签订合同前会更谨慎，同时也给其他供应商提供充足的时间去审查合同授予通知。

（二）在法律中明确规定听证程序

我国在行政处罚、行政许可、行政立法等方面规定了听证程序，而在政府采购活动中并没有以法律形式规定落选的供应商在被告知没有中标后拥有听证的权利。尽管实践当中存在着听证，但是否采取听证往往取决于行政机关的裁量，而裁量则往往意味着专断。笔者认为，有必要在法律中明确规定听证的程序，尽管这可能不够有效率，需要另外的资金以及人力支持，但还是很有必要的。只要举行审判型的听证，就能够很好地督促行政机关系统地阐明其事实认定并且详细地撰写有实际意义上的说理意见。虽然这种说理和认定不能够充分地支持其所有的裁量，但也应该加以利用。在二十世纪六十年代，美国联邦移民局大约每年要处理70万起移民美国的申请，并且大约35000份申请遭到拒绝，而这些申请都是在没有听证的情况下进行处理的。其中某些重大的问题对于一些外国人来说非常关键，因为这可能涉及他们的后半生规划问题。当时有学者向美国移民局的局长提出建议，说明外国人应该拥有获得拒绝的理由的权利。但是移民局局长拒绝了该建议，理由是这可能会额外增加当时移民局职员人数的一倍之多，完全是不切实际的。但是，随着进一步的研究，美国移民局发现这一理念是可以实施的，是有效的。移民局罗列了所有常见的拒绝理由，并将这些理由印制成卡片，政府官员将适用的理由打勾并将卡片交给提出申请的外国人。这样做的好处是当申请人知道拒绝的理由后可以作出是否需要改变一些情形以再次申请的判断[5]116。政府采购也应该如此，虽然未中标人也会收到相应的理由，但这些理由往往是含糊的，或者说采购人在写下这些理由的时候考虑并不充分，至少比起采取听证程序所要考虑的事项要少的多得多。

（三）非正式过程公开

公开是对抗腐败最有利的武器，尤其是非正式过程的公开。现在人们大多数都关注正式程序的公开性，如听证公开，但对那些没有被任何档案记录的非正式过程却很少关注。比如在上世纪美国中小企业管理局程序不公的明显例证，就是运用从联邦调查局以及众议院非美国事务委员会获得的信息作为拒绝贷款的依据，这些信息并不会向申请人披露，并且不给申请人反驳或解释的机会。同时中小企业管理局的官员就这些信息的必要性和不可披露性有他们的一整套完整说辞，这些说辞很明显是早就准备好的，甚至他们都不知道申请人到底会不会要求公开[5]131。虽然中国政府采购网公布了一些指导案例，但这些指导案例似乎只是在告诉监督管理部门以后遇到类似的问题应该怎么处理，而对于供应商的帮助却很少。归根到底是其披露的信息实在太少，具体供应商的名称、具体是哪家监督机构、当事人之间交涉的具体内容、该监督机构以往处理类似问题的先例、该监督机构的具体负责人是谁、该政府职员是否存在着不正当的利益关系等，都是应该被公开的，都应该被公众监督。在当今网络极其发达的情况下，即使多年以前的案件，通过公众的眼睛，再小的漏洞都能被发现，而那些存放在保密档案里的文件很可能永远地待在仓库并且永远不会被人所打开。布兰代斯法官在1914年首次发表的一篇文章上就强调：“据说阳光是最好的防腐剂，电灯是最有效的警察。”[6]英国著名法学家边沁在其著作也强调：“假设诉讼完全不公开，而且法庭此时仅由一个法官组成，那么该法官就立刻会变得怠惰与专断，无论其倾向有多么腐败，却不存在什么与之相抗的措施，无论如何没有说得过去的有效制约措施。没有公开，其他所有制约措施都是不足的，相较于公开而言，其他所有制约措施的重要性都有所不如”[7]。

四、结语

2020年5月29日，财政部经由我国常驻世界贸易组织代表团，向世界贸易组织（WTO）提交了《中国政府采购国情报告》，这意味着，离我国加入《政府采购协定》（简称GPA）的日程越来越近。本文通过对供应商现有救济制度的研究以及通过和其他地区救济制度的对比，以求起到抛砖引玉的效果。

参考文献：

[1]樊永强.政府采购法律实务与案例分析[M].北京：法律出版社，2018：148.

[2]指导案例9号：╳╳仓库资格招标项目投诉案[EB/OL].

http：//www.ccgp.gov.cn/aljd/201711/t20171120_9188199.htm.

[3]焦洪宝.一则美国律师服务政府采购争议案的启示[EB/OL].

http：//www.ccgp.gov.cn/wtogpa/news/201911/t2019 1111 _13301427.htm.

[4]欧共体新救济指令：停顿期与无效[C].张幸临，译//曹富国.公共采购救济专题文集.北京：中央财经大學论文集，2010：58.

[5]肯尼斯·卡尔普·戴维斯.裁量正义[M].毕洪海，译.北京：商务印书馆，2009.

[6]赵飞龙.论政府采购的法律性质[J].行政法学研究，2016（6）.

[7]张幸临.WTO《政府采购协定》国内救济规定研究[J].中国高校社会科学，2016（3）.