清代因案修例的动议权研究——兼论当代因案修法建议机制之建构

黄雄义

（武汉大学 马克思主义学院，湖北 武汉 430072）

一、问题的提出

人类法治文明的故事演绎，早已充分证明司法是完善法律的重要路径，司法案例更是孕育新规则的天然温床。英美法系之“判例法”、大陆法系之“法的续造”、当代中国之“司法解释”，皆蕴含着人类社会这一共同的智慧密码。中国古代社会在司法创制领域也颇有建树，秦之廷行事、汉之决事比、唐之法例、宋元之断例，虽在形式与内容上各有千秋，但无不厚植于司法案例，凝聚着中华民族对司法与立法关系的独特思考。及至明清，国人对司法案例的技术性运用愈发纯熟，逐渐在司法案例与成文法之间衍生出一套系统的衔接机制，巧妙地将在司法审判中创设的新规则融入成文法，以此弥合法律稳定性与适应性的矛盾鸿沟。清代的因案修例即是这一机制的典型代表。清人在刑事案件中创设出新的法律规则，进而通过法定程序将这些规则转化为《大清律例》中律文后附的条例，以此实现法典的与时俱新。终清一代，《大清律例》先后被修订数十次，其中因案所修的条例占据了相当高的比重，恰如《清史稿》所言：“删原例、增例诸名，而改变旧例及因案增设者为独多。”[1](p2974)

现存清代文献对因案修例这一法现象的记载着墨颇丰。①《大清律例通考》《大清律例根源》《读例存疑》《驳案汇编》《刑案汇览》《清实录》等清代古籍文献，均对因案修例这一现象有所记载。一方面，《大清律例通考》《读例存疑》等考证类著述，对不同时期不同版本的《大清律例》的律文和条例来源进行了深入细致的考据与论证。乾隆朝刑部侍郎吴坛所著《大清律例通考》，考证了乾隆四十三年版《大清律例》，共有61 条条例系因案所修；光绪朝刑部尚书薛允升所著的《读例存疑》，考证了同治九年版的《大清律例》，共有225 条条例系因案所修，比例高达11.9%。[2](p138-139)对于这一类型的条例，文献通常采取“此条系某某年，某某案，如何定例”的表达语式进行备注。如，《大清律例通考》在“流犯在道会赦”第二条例文之下述有“谨按”：“此条系乾隆四十二年，刑部办理镶黄旗蒙古原当披甲之徳永等，因犯逃走等罪，发黑龙江等处当差，在途遇赦回京一案，奏准定例”。[3](p1)另一方面，《清实录》等皇家言行记录集和《驳案汇编》《刑案汇览》等刑事案例集，载有诸多因案修例的实例，包括案件概况、案件审转环节、修例动议的提出、刑部与皇帝的核准意见等内容皆记录在册，可谓完整保留了因案修例的全过程。如，乾隆三十六年，在林朱氏与奸夫林朝富商谋毒死儿媳黄氏一案中，就有新例的产生，《清高宗实录》详细记载了这一过程。

清代的因案修例，肇始于刑事案件，由地方至中央的各级司法官员逐层推进，最终输出成果为国家正式的刑事法律条文，其本质属于法律的一种司法创制机制无疑。兼具行政与司法色彩的司法官员，从具象的司法案件中衍生出抽象的刑事条例，持续补充和完善帝国的社会规范体系，以此实现法律稳定性和适应性的均衡。那么，对于这一作用如此显要的造法机制，究竟哪些主体才享有动议权？各类主体行使这一权力的程序、效果及其根本属性又如何？学界对这类问题已有所关注，①如，杨一凡、刘笃才在罗列部分实例的基础上，进一步以主体为划分标准，将因案修例的生成途径分为皇帝审批案件时发表上谕定例、地方附请定例、刑部议复定例三种类型。孙斌以《驳案汇编》为中心，初步分析了因案生例的法律原因、程序、方法、作用和弊端，其中在论述程序部分时提到了动议主体。但现有成果主要是从对因案修例进行类型划分的角度进行阐述，既未深究相关主体享有动议权的深层缘由、各主体扮演“戏份”的轻重多寡，也未穷尽所有的权力主体和具体的动议表达方式。本文拟从权力主体、权力行使、权力属性三个方面，对清代因案修例的动议权展开系统研究，以填补当前的研究缺漏。这对挖掘中华民族优秀传统文化中的立法与司法智慧有着重要意义，也有利于当代立法建议机制之完善。

二、权力主体：刑事案件的审判者

在司法信息相对闭塞、律学知识极为专业的古代社会，若要基于某一刑事案件动议修改《大清律例》的相关条例内容，通常要求动议者具备一定程度的职业便利和相当高的社会身份。职业便利决定其可充分知悉司法案件的具体情形，社会身份决定其享有特定的发声建言渠道。刑事案件的审判者恰恰符合这两项条件，能够满足因案修例的具象性和抽象性的双重需求。结合《大清律例通考》《读例存疑》《驳案汇编》《刑案汇览》等文献观之，清代因案修例动议权主要集中于三类主体——皇帝、中央司法机关、地方督抚和将军。他们无一不是重大刑事案件的主要审判者，在自身职权范围内接触到某一合适案件，即可以之为契机推动条例的完善。

（一）地方总督、巡抚和将军。

地方总督、巡抚和将军，是皇帝在地方的最高代理人，也是国家法律在地方的统筹执行者，“帮同把大皇帝的绝对支配权力建树起来”。[4](p55)重大刑事案件由地方移转至中央，须先由总督、巡抚或将军审结并提出预判意见，自然也就获得了动议修例的权力。在《读例存疑》中明确的225条因案所修的条例中，明确由地方督抚或将军因案动议的条例仅13条，占比为5.8%。从时间分布来看，绝大部分发生于乾隆年间，仅有一例发生在道光年间；从地域分布观之，多数集中于中南部地区。在刑事法律专业水平较高且时机合适的情形下，不排除这些动议早由州县、府、道等更低层司法机关提出，但终究还是以督抚和将军的名义向中央统一动议。

（二）以刑部为主的中央机构。

以刑部为主的中央机构，或是专门负责国家司法工作，或是具有专项性司法职权，由此获得了因案动议修例的权力和条件。这部分主体因其专业性强和层级地位高，动议修例的概率较高。在《读例存疑》明确的225条因案所修的条例中，由刑部等中央机构动议的因案修例共计105 条，占总数的46.7%。其中，刑部扮演的角色最为突出，负责修例的律例馆就是刑部的下属机构，馆员亦由刑部官员充任。极少数因案修例由理藩院、步军统领衙门、九卿等中央机关动议。这些中央机关虽不是严格意义上的司法机关，但均有一定的司法职权，能参与京城案件、民族案件、大案要案等特定案件审判。

表1 地方督抚和将军动议的因案修例举要

表2 以刑部为主的中央机构动议的因案修例举要

（三）皇帝。

无论是地方督抚和将军，抑或是刑部等中央机构，他们审结的重大刑事案件均须由皇帝进行终审。这意味着地方督抚、将军以及刑部等中央机构所做的判决，皆属于未生效的预拟判决，必须经过最高权威核心即皇帝的核准，才具备生效要件。皇帝在终核案件时，既可能“依议”而肯认预拟判决，也可能驳斥而直接改判，还可能利用案件审判的契机动议修例。受游牧民族因事立制的祖制影响，清代皇帝在核准案件时动议修例是一种常态。在《读例存疑》明确的因案所修的225条条例中，涉及皇帝旨意动议的便有107条（包括钦奉上谕、钦奉谕旨、奉旨、遵旨等表述），占比高达47.6%。由此可见，皇帝已然将因案修例作为法律完善的一种重要方式。

三、权力行使：不同主体对应不同的方式

受地位、职能、习惯、制度等多重因素的影响，不同的主体在实施某一权力时，总会采取不同的行使方式，呈现出不同的特点。清代因案修例的动议权，分属于皇帝和官僚等不同的权力主体，这些主体在审转制度这种“必要的复审制”[5](p116)当中，所处的案件审判阶段及其扮演的审判角色又有着明显差异。在此背景下，从地方到中央到皇帝，每一个权力主体都是遵循相应的特定渠道和程序来行使权力。

表3 皇帝动议的因案修例举要

（一）地方主官附请动议。

根据清代审转制度之规定，重大刑事案件必须由地方移转至中央，这相当于在中央和地方之间专门设立了一个刑事案件沟通程序，央地借此就案件的处理和态度进行充分的交流。地方总督、巡抚和将军在处理案件过程中，若萌生修改固有条例的想法，通常是在案件审结后、向中央移转和汇报案件时进行。换言之，就是以案件为载体，在呈送皇帝核准的案件报告中附带性提出。《驳案汇编》收录的原始案卷材料表明，地方督抚多是在陈述完案情、审案经过、初拟判决后，再结合案件对固有条例提出修改意见。也有很多官员另辟蹊径，选择脱离案件载体，直接以“臣工条奏”的方式来动议修例，但修例的想法实质上还是源于现实案件。如“斗殴律”所附条例规定：“及库刀、梭标、骟鸡尾、黄鳝尾、鲫鱼背、海蚌等刀、朴刀、顺刀，并凡非民间常用之刀，但伤人及误伤旁人者。”[6](p1490)其中的“梭标”这一内容是乾隆三十二年由广西按察使袁守侗条奏定例。查《清实录》所载原奏内容，袁守侗指出：“粤西边隅，土苗猺獞杂居，每因小事争斗，动辄以刃相加，更有一种凶器，名曰梭标，最为锋利，致伤身死者甚多。”[7](p516)显然，袁守侗条奏定例的背后，是基于其担任广西按察使期间接触的大量梭标伤人案件，从而建议将梭标列入条例规定的伤人凶器序列。

地方督抚和将军向皇帝动议因案修例的具体形式，多表现为题本、奏本或奏折。①题本、奏本和奏折均是明清时期官员向皇帝报告政务的常见文书。乾隆十三年（1748年），奏本被废止，此后基本为题本和奏折。比如，“杀死奸夫律”后附条例之一，《读例存疑》备注为“安徽巡抚程矞采奏宋忠因奸谋杀未婚夫査六寿身死二案，附请定例”，说明动议是以奏折的形式提出；而“斗殴及故杀人律”后附条例则被《读例存疑》备注为“安徽巡抚陈大受题蒋凡、卢秀两家互殴，各毙一命案内，附请定例”，说明动议是以题本的形式提出。

总体而言，地方督抚和将军动议的因案修例较少，这缘于他们在行使动议权时面临诸多思想负担和现实掣肘。一方面，《大清律例》是祖宗成宪，“监成宪以布天下，民敢有弗欺”。[3](p5)地方督抚和将军只有在绝对确定的情况下，才会基于个案动议修例，否则将可能面临皇帝的严厉驳斥。乾隆六年，奉天府府尹吴应枚奏请修改律例三条，被乾隆严加斥责：“夫以已定之宪章，欲以一人之臆见、妄思更易，究竟不能尽民间之情弊。……嗣后毋得轻议纷更。”[8](p1179)深谙官场之道的地方督抚和将军，不可能不知其中的利害关系。另一方面，地方司法官员的业务水平和专业能力较低，对案件的判决、律例的理解很有可能存在偏差，故缺乏动议的底气。清代地方官通常对律例较为生疏，甚至于从未学习过，“律例不可不读，然官之读例非同幕友，幕友须全部熟习，官则初本未学”。[9](p6)幕僚虽熟习律例，但仍逃不过基层刀笔吏的末流定位，“虽熟于律，持平端恃乎官，设高下其手，意为重轻，则不失之枉，即失之纵。”[10](p35)这决定了地方主官在案件尚未终审时不会贸然动议修例。

（二）中央机构题奏动议。

以刑部为主的中央机构行使动议权，相对较为复杂。中央机构的多数动议与地方附请类似，是在案件审判或核准完毕后、申请皇帝做出终审判决时提出。这种动议的内容表达，基本呈现为一种相对固定的范式，即“应请嗣后……（新例的内容），恭候命下，臣部载入例册，通行遵照”。可以想象，在形成这样成熟的建议之前，中央机构肯定经过了严格的内部层层研究。以刑部为例，刑部堂官、清吏司、律例馆都可能参与到动议修例的工作中，只不过分工有所区别，恰如学者所说：“根据制度要求，司官的职责是对案件的审理、核拟提出建议，表现形式是‘主稿’……堂官的职责是对司官的建议进行决策，表现形式是‘画稿’。”[11](p55)若案件涉及多个主管部门，修例动议则由多个中央机构联合动议。如“盗马牛畜产律”后附条例之一，便是在乾隆五十九年察哈尔八旗都统官明咨拏获一年内二次偷马贼犯孟克等一案内，由刑部会同理藩院酌议定例。

除此之外，还有部分修例动议，是在每届正式修例时由刑部基于往年案件临时提出。受国家政策、社会实际、官员背景等主客观因素的影响，某一案件在审判时很有可能不会激发审判者提议修例的冲动，或者尚未完全具备抽象出新例的必要性。但伴随时间推移，在后续正式修例时，刑部律例馆的相关官员又可能会重新拾出，将其作为修例的重要支撑性材料。以“通行”为例，清代很多有参照价值的刑事案件并不会直接上升为条例，而是被列为效力相对次要的“通行”，以此活跃于司法实践之中。它们在表现形式上仍依托于案例，既有可能永远无法纂入例册，也有可能在正式修例时被律例馆筛选出来转化为条例。《刑案汇览》记载了很多由通行纂为条例的实例，如“洋盗案内买赃摇橹写账定例”后文就附有“嘉庆十八年通行已纂例”的小注。这种临时动议方式与多数常规型动议的根本区别在于动议的时间，它是在正式修例时而非案件审判时动议。

相对而言，以刑部为主的中央机构动议的因案修例数量较多，远甚于地方。这得益于中央机构对案件的研究深度、与权力核心的距离以及法律专业人才的储备。从案件审转流程来看，中央机构处理的案件，已经过地方州县、府道、臬司、督抚等多个层级的审理，案件事实、关键、问题都已清晰，这种情况下，最容易产生创设新例的想法。从动议主体与权力核心的距离来看，以刑部为主的中央机构处于“天子脚下”，与最高决策者皇帝之间的距离更近、日常接触更多，故有着更为充足的动议底气和建言便利。从法律人才储备来看，刑部等中央机构的优势突出，具备动议修例所要求的专业素养。以刑部为例，沈家本曾在《大清律例讲义序》中指出：“独是律例为专门之学，人多惮其难，故虽著讲读之律，而世之从事斯学者实鲜。官西曹者，职守所关，尚多相与讨论。”[12](p2232)可见，刑部官员是清代社会少数真正从事律例之学的群体，既不同于一般的行政官员，亦区别于在基层司法中积累经验的刑名幕吏。“但凡刑部官员，均系在法律知识上训练有素的人员。张佩纶之‘然六部中，惟秋曹尚能以律学自见’表明，与其他各部官员相比，刑部官员具有法律知识上的优势。”[13](p48)这些官员对律例立法背景、设计初衷、体系结构、内容建构的熟悉程度相当之高，为动议修例夯实了专业基础。

（三）皇帝谕旨动议。

皇帝行使因案修例的动议权，通常发生于刑部等中央机构对刑事案件进行详细复核和认真分析之后。作为最高审判者，皇帝有权对重大刑事案件的判决进行最终确认，也有权对任何类型的刑事案件做出指示，修例动议即在这一过程中提出，并表现为“谕旨”的形式。根据谕旨的具体内容，可将皇帝对动议权的行使分为“实质性动议”和“形式性动议”。实质性动议，是指皇帝在谕旨中直接明确了新条例的内容，强调嗣后的类似情形均按某一规则办理，是为“钦奉谕旨，恭纂为例”。形式性动议，则是指皇帝在谕旨中仅仅强调该类情形存在修例的必要，但未直接明确新例的具体内容，而是另行指定相关承办机构和人员来负责拟定新例。如，乾隆三十九年皇家围场内发生了一起过失伤人致死案，一名虎枪护军失手射伤并致死一名蒙古兵。乾隆帝在分析案情后，认为现有律例规定存在漏洞，“乃刑律于此事向无专条”，遂动议修例，“其应如何分别定罪之处，著军机大臣定拟具奏”。[14](p325)

基于皇帝的特殊身份，其行使因案修例动议权也有着特殊的效果，动议相当于决议。皇帝是至高无上的存在，及至清代，经历数千年演变和集中的皇权更是达到巅峰。皇帝愈加重视法典的整体编纂和条文的具体设计，频频参与国家的法律制定。顺治帝“再三覆阅，仍命内院诸臣校订妥确，乃允刊布”；[1](p2972)康熙帝将“所有条例，应去应存，著九卿、詹事、科道会同详加酌定，确议具奏”；[1](p2972)乾隆帝“运际昌明，一代法制，多所裁定”。[1](p2971)因案动议修例，也是运用皇权的体现，属于皇帝主宰司法审判、创设法律规则、引领法律革新的重要工具。无论皇帝以何种形式动议，都天然带有“口含天宪”的至上光环，只会迎来各方的交口相赞。在刑部回复皇帝的官方文书中，常见对皇帝的吹捧之词：“仰见我皇上明慎用刑，无微不至，于惩创之中仍寓持平之意，臣等不甚钦佩之至。”[14]（p625）这意味着，皇帝的动议，从提出时实质上就已是修例决议。

从现有史料来看，由皇帝因案动议并最终成功修例的实例是各类主体之中最多的。究其原因，主要与皇帝至高无上的地位、高水平的中央机构以及政治统治的需要密切相关。皇权至上，决定了皇帝可随时随性随意基于某一案件修改现行律例。内阁、军机处等高水平的中央机构，可提前为皇帝分析案情和法律漏洞，筛选出个中的关键要点以形成票拟，这使得日理万机的皇帝仍能积极行使因案修例动议权，也保证了动议的合法性与合理性。而因案修例本身的特殊性质和功用，深度契合因时、因事立制的立法传统，极有利于统治者结合政治统治和社会时势的需要随时调整制度规范，巧妙均衡各方利益集团。故此，皇帝格外青睐这一造法机制并加以频繁利用，也在情理之中。尽管皇帝行使动议权的次数颇多，但终清一代，诸帝在这一领域始终保持着相对审慎的态度，未表现出“事无大小皆修例”的任性状态。每一条条例背后基本上都有着相对合理的社会基础，既充分尊重了刑部堂官、九卿等官员的建议，也严格遵循了固定的修例程序。“概括起来说，就是清代大多数皇帝始终牢固地把国家最高司法权掌握在自己手中，保证亲自行使，但又大体上能使其权力的行使‘符合’法定的程序。”[15](p100)

四、权力属性：一种依附于司法的立法建议权

揭示某一权力的本质属性，通常需要回归到权力实施的真实环境中去，寻求权力运行的实例作为论证材料。包括《清实录》《驳案汇编》《刑案汇览》在内的诸多现存清代文献，收录了相当数量的因案修例的实例。①据笔者统计，《刑案汇览》《续增刑案汇览》《新增刑案汇览》中共有125件因案修例的实例，《驳案汇编》中共有43件因案修例的实例，而《清实录》中因案修例的实例数量也很多，散见于清代诸帝的实录篇。这些实例详细记载了修例的动议依托于哪个案件、出于什么背景考量、由哪个主体提出、动议的具体方式以及后续的审批程序和结果等诸多内容，高度还原了清代因案修例机制运行的整体过程，也充分展现了因案修例动议权的本质属性。

（一）实质上的立法建议权。

试举两个因案修例的实例来说明动议权的根本属性。乾隆三十九年，四川总督文绶题奏了一起案件：双目失明的何腾相与妹夫董联珩因事发生口角，双方相互拉扯跌倒。跌倒时，何腾相的膝盖跪在董联珩的身上，致其受伤死亡。根据《大清律例》“老小废疾收赎律”规定，何腾相双目失明属于笃疾之列，其犯杀人罪也应当随案上请。刑部在核覆该案时，认为律文的规定不合理：“查律载，凡笃疾瞎两目、折两肢之类，犯杀人谋故斗殴应死者，议拟奏闻，取自上裁等语。笃疾奏请之条，原属国家法外施仁，曲加矜宥之意。而案情轻重不同，自应量为区别。如笃疾之人，并非有意逞凶，或被人欺凌，或衅起一时，适犯斗杀等案，情节本轻，原可悯其残废，量从宽典。若其蓄意谋害，有心故杀，此等凶顽，于法实无可宥，使因其笃疾，概为奏请，恐赋性凶很者，因有格外矜恤之律，或至倚恃笃疾，逞忿杀人，尤非辟以止辟之义。”刑部的意见很明显，即现有律文以口袋式的立法将所有笃疾人员杀人情形都囊括其中，这不符合该条律文“法外施仁，曲加矜宥”的设定初衷，应结合具体情形来具体判断。若笃疾者并非有意逞凶，而是被人挑衅、欺负而顿生仇恨还击等行为，应适用律文声请；若笃疾者蓄意谋害或有心故杀，则不应属于上请的范围，应直接依律定罪。基于此种考量，刑部在呈报案件时直接向乾隆帝动议修例：“请嗣后凡笃疾杀人罪犯应死者，实系斗杀及戏杀、误杀，方准依律奏闻，取自上裁。其蓄意谋害及有心故杀者，俱依律拟罪，不准声请。”[16](p1068)乾隆帝对此动议表示肯认，遂“得旨允行”。

再如，乾隆三十六年，河南发生了一起命案，林朱氏与奸夫林朝富商谋买药毒死儿媳黄氏。河南巡抚何煟审理该案后题奏中央，按律拟将林朝富以斩监候、林朱氏则发驻防兵丁为奴。刑部对此案核议后呈报皇帝，建议核准林朝富的斩监候，林朱氏则改为拟发配伊犁等处给厄鲁特兵丁为奴。乾隆帝终核时提出了不同意见：“若其中别有因事起意致死，情节较重，已不得复援寻常尊卑长幼之律定拟，从前是以改拟发遣为奴成案具在。若林朱氏与林朝富通奸，为伊媳黄氏撞见，始则欲污之以塞口，及黄氏不从，复虑其碍眼，商谋药死，甘廉耻尽丧，处心惨毒，姑媳之恩，至此已绝。不但无长幼名分可言，又岂可仅照发遣完案，俾得靦颜存活？使伦常风化之大闲，罔知惩创，而坚贞之烈妇，无人抵命，含冤地下，将明刑弼教之谓何？”要而言之，该案主犯林朱氏的杀人动机和具体情节，已完全背离既有律例的本意，不应再适用尊长故杀子孙的条例而享受优待。经过一番深思熟虑之后，乾隆帝动议修例：“嗣后凡有尊长故杀卑幼案件内，有似此等败伦伤化，恩义已绝之罪犯，纵不至立行正法，亦应照平人谋杀之律。定拟监候，秋审时入于情实，以儆无良而昭法纪。著将此通谕中外问刑衙门知之，所有林朱氏一案，即著三法司照此改拟具题完结。”[17](p1096-1097)最终生成新例，即“谋杀祖父母父母律”后附条例：“凡尊长故杀卑幼案内，如有与人通奸，因媳碍眼，抑令同陷邪淫不从，商谋致死灭口者，倶照平人谋杀之律，分别首从拟以斩绞监候。”[6](p1265)

通过上述两例可以得见，动议因案修例的时间多是在刑事案件审判过程中，动议的动机多是基于填补法律漏洞和贯彻社会伦理的考量，动议的内容表现为一种新的法律规则，动议的审核由上一级司法官乃至皇帝负责，动议的结果是生成《大清律例》中新的条例。综合各方面要素审视，清代因案修例动议权实质上属于一种立法建议权。包括皇帝、刑部、理藩院、地方总督、巡抚、将军等在内的相关主体，借助刑事案件的审判良机，结合自身对案件映射问题的理解和相应的话语权实施渠道，对《大清律例》提出修改建议。一旦修改建议获得上级司法机关乃至皇帝的最终认可，就具备了国家法律的实际效力，只需静候专门负责修例的机构（即律例馆）在合适的时机将之纂入《大清律例》，是为“俟下届修例时，纂入例册，永远遵行”。这一过程实质上是一种立法的过程。如同卡多佐对法官创制新规则的形容：“如果你愿意，也可以称这一过程为立法。但不管怎么说，还没有哪个成文法体系能一直摆脱对这一过程的需求。”[18](p5)

（二）以司法权为基础和依托。

从上述实例亦可得见，清代因案修例动议权不同于一般的立法建议权，这种建议权的特殊性在于其带有显著的司法色彩。一方面，因案修例动议权归属的各类权力主体，虽同时肩负着行政、军事等其他性质的权力和职能，但在行使动议权时的身份皆是司法官员（即便皇帝也是扮演着最高司法官的角色）。另一方面，因案修例动议权本身紧密依托于刑事案件和司法审判，可谓“生于案件而成于审判”，其实施的过程亦与案件推进环节、司法审判程序保持着高度一致。因此，地方督抚、将军、以刑部为主的中央机构乃至皇帝，在因案动议修例时，都是以各自享有的司法权为根本前提，实质上是依托司法提出立法建议。

作为地方最高长官，地方总督、巡抚和将军享有“父母官”式的综合性权力，其中自然有司法权的一席之位。总督虽不专司地方刑名之事，但其司掌“厘治军民，综制文武”，在特定场合下享有司法权。乾隆六十年上谕有载：“凡有审拟地方事关军务、及洋盗重案，俱著列总督衔于前，以符体制。”[19](p619)对于未设巡抚的地区（如四川、甘肃），司法权亦由总督兼行。即便总督不直接参与审案，也可凭借权力的复合性和行政职级上的优势强行介入巡抚办理的刑事案件，是为“巡抚例受总督节度，浸至同城巡抚仅守虚名。即分省者，军政民事亦听总督主裁”。[20](p2392)巡抚本就是地方一省刑名事务的主管官员，“掌宣布德意，抚安齐民，修明政刑，兴革利弊，考核群吏”，[20](p2391)“刑名事件，例由巡抚办理”。[21](p805)将军的权力中也包括司法审判权。①除18个行政省之外，清代另设有盛京将军、黑龙江将军、吉林将军、乌里雅苏台将军和伊犁将军等5个将军辖区。在这5个将军辖区内不设督、抚，而是由将军司掌军政大权。《皇朝通志》对将军的权限有明确记载：“吉林将军一人，掌镇守吉林乌喇等处地方，缮固镇戍，绥和军民，秩祀山川，辑宁边境。……黑龙江将军一人，掌镇守黑龙江等处地方，均齐政刑。”[22](p47)

刑部、理藩院、九卿、步军统领衙门等中央机构，也在不同程度上享有中央司法权。刑部为天下刑名总汇之所，本职工作就是负责全国的刑事审判事务。《清史稿》有载：“外省刑案，统由刑部核覆。不会法者，院寺无由过问，应会法者，亦由刑部主稿。在京讼狱，无论奏咨，俱由刑部审理，而部权特重。”[1](p2987)另在朝审、秋审、会审等重要审判活动中，刑部也是主要参与机构。理藩院是体现清代民族特色和社会治理多轨制的一个机构，主要掌管内外藩蒙古、回部及诸番部的爵禄、朝会等事务。但它也具有部分司法职能，不仅理藩院尚书负责“正刑罚”，其内专设理刑一职，专掌“蒙古、番、回刑狱诤讼”。[20](p2364)九卿，①九卿是清代中央九个重要机构主管官员的合称，即吏、户、礼、兵、刑、工六部以及都察院、通政司、大理寺的主管官员。严格意义上不属于一种中央机构，其构成者除刑部之外也基本没有司法权。但皇帝在处理重大案件时，通常会指令九卿讨论，使得“九卿定议”成为清代的一种特殊性的司法程序。例如，在斩监候、绞监候等类型的“非常大狱”中，皇帝会赋予九卿特殊的司法审判职能，“岁八月，会九卿、詹事、科道公阅爰书，覈定情实。……其外省之案，康熙十六年始命刑部覆核，九卿会议”。[20](p2358)刑部须将原案卷宗以及法司督抚的勘语，一并送予九卿、詹事、科道各一份，由其定期全面复核。步军统领衙门，也有一定的司法审判职能。《清史稿》有载，“郎中各官掌勾检簿书，平决诤讼”，[1](p2419)“京师笞、杖及无关罪名词讼，内城由步军统领，外城由五城巡城御史完结”。[1](p2992)这些史料说明，步军统领衙门内设有专门的审判职官，对京城笞、杖及无关罪名的词讼拥有管辖权。

作为帝国最高领导人，皇帝享有至上皇权，而最高司法权也正是皇权的重要构成部分。皇帝作为最高司法官，既可根据法定程序核准经由下层审判机关呈报的重大刑事案件，也可越过刑部、督抚、臬司、府道直接关注任何类型的刑事案件。当皇帝认为案件反映出新的问题或现有法律条文存在不合理的情形时，他完全可以摆脱现有律例的约束而决定创设新的法律规则。韦伯将中国司法定位为一种由皇帝主导的并介于司法和行政之间的父权家长制类型，皇帝在参与司法审判时不会简单地受制于既有法律形式的约束，而是追求其个人认为的实质公平，“因此以形式的标准和经济的‘期望’来衡量，它是一种异常非理性的和具体的‘公平’司法。”[23](p170)

五、鉴古知今：当代因案修法建议机制之建构

在人类社会法治文明发展过程中，立法建议权是国家权力谱系中不可或缺的一环，只不过在不同的历史阶段、不同的国度，其在权力谱系中的地位、归属的权力主体、行使的具体方式纷繁不一。当代中国已然建构起一套相对成熟的立法建议机制，确保各方主体在人民民主专政体制下能充分发挥建言献策的权力，积极参与国家各类法律的制定。《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。”《立法法》第五条秉承宪法确立的基本原则，规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。”其余各类关于法律制定工作的制度文本，亦不乏规定建议权之条文者。比如，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第十条规定，最高人民法院各审判业务部门、各高级人民法院、全国人大代表、全国政协委员、有关国家机关、社会团体或者其他组织以及公民均享有提出制定司法解释的建议的权利。但无可否认的是，当代中国的立法建议机制尚有可待完善之处，诸如建议机制启动的有限性、建议权主体的专业水平参差不齐、立法建议与社会现实脱节、立法建议泛化虚化等问题，仍在相当程度上存在。

面对这些现实问题，我们不妨将视角转向清代的因案修例动议权。作为中华民族在不同历史时代对立法建议权的运行模式，因案修例为清王朝的刑法典建构、完善以及司法实践发挥了不可或缺之功用，使其政举刑清远甚于往古。以清代因案修例动议权为样本，对于完善当代立法建议机制有着文化传承的直接启示意义。尤其是在传承和弘扬中华民族优秀文化传统、加快构建中国特色哲学社会科学的今天，从本民族的历史文化土壤中寻求解决当代法治问题的机制路径，或探索当代法治创新的智慧启示，已然成为推动社会主义法治国家建设的必要选择。正如习近平总书记在党的十八届四中全会第二次全体会议上所指出的：“我国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源，中华法系在世界几大法系中独树一帜。要注意研究我国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养、择善而用。”[24](p118)故此，我们可以尝试在当代中国社会建构起一种类似的因案修法建议机制，赋予法官因案提出立法建议的权力。

（一）建构当代因案修法建议机制的合理性。

第一，赋予法官因案修法建议权有利于充分发挥司法完善立法的优势。受诸多因素影响，成文法总是存在或多或少的漏洞，自然法学家关于“完美无缺的法典”的美好理想早已被证明是天方夜谭。如何有效填补这些漏洞，就成为确保法律实际价值的关键所在。立法在这一问题上总是表现得后知后觉，它作为某种意义上的漏洞“始作俑者”，往往沉浸于自我设计的迷局。司法作为一个法律适用的动态过程，反而更易于发现漏洞所在并予以灵活应对。这意味着身处司法一线的法官最为了解现行法律的漏洞及其形成原因，更有可能结合实际提出科学合理的立法建议。赋予法官因案修法的建议权，相当于将抽象的立法建议与具体的司法案件糅合起来，既能为立法建议提供足够的案例支撑以增强说服力，也便于立法者乃至后来的法律适用者对新规则的理解和运用。清朝统治者清晰地认识到了这一点，用因案修例的形式解决了历朝历代为之困扰的成文法窠臼，有效缓解了“祖宗成宪不得妄更”与“社会形势急求变法”的矛盾。

第二，赋予法官因案修法建议权并不构成对立法权的挑战和威胁。自中国的案例指导制度建立以来，关于司法权将借助指导性案例僭越立法权的担忧便不绝于耳。若进一步赋予法官群体因案修法建议权，是否会加剧这种威胁态势？事实上，这一做法不仅不会加大司法权对立法权的潜在威胁，反而会严格限制案例指导制度向西式判例法变异之可能。一方面，赋予法官的新权力是一种立法建议权而非任何形式上的立法权，初衷在于最大可能地利用法官群体对法律漏洞和社会现实的掌控优势，将其转化为法律完善的直接助力。这未突破法官司法的固有权限，而是对其司法权的合理延伸。另一方面，法官因案行使立法建议权后，其建议仍需面临专门的立法审核程序，是否纳入司法解释乃至法律仍是未知数。这就将法官在案件中创设新规则的行为重新调整至立法范畴，案例中衍生出来的新规则也将以成文法的形式出现，只不过这种立法模式相较于常规立法路径更为机动灵活。

第三，现有的立法建议机制和指导性案例推荐机制，其实已构成因案修法建议机制的良好基础。根据《宪法》和《立法法》的规定，法官群体作为人民群众的一部分，本就有权对立法工作提出意见和建议。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》和《最高人民法院关于案例指导工作的规定》则分别赋予了最高人民法院各审判业务部门、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院不同程度上建议制定司法解释的权力和推荐指导性案例的权力。因案修法建议权只不过在现有基础上更进一步，将片面的立法建议权和案例推荐权结合起来，明确允许法官群体在自身承办案件的过程中提出立法建议。

（二）建构当代因案修法建议机制的初步设想。

基于以上理由，我们可以以清代的因案修例动议机制为样本，“从中提炼出超越时空的法律思维、法律理论以及立法、司法的原则与制度、经验与教训”，科学地总结其发生、发展的规律性，并且找到它与当代因案修法建议机制的契合点，使其有机地融入现实的法制建设中去。[25](p6)概言之，在建议主体方面，应将所有参与案件审判的法官纳入主体范围；在时限方面，包括案件审判中和案件审结后；在建议内容方面，应包括案情、现有法律规定及漏洞、完善建议；在审核程序方面，应设置内部与外部的双重审核机制。

首先，因案修法建议权的主体。享有这项权力的主体原则上可覆盖整个法官群体，即每个法官均可基于案件提出修法建议。但在呈报程序和主体上必须严格限制，法官应先向其所属单位即法院提出，经所在法院核准后逐层上报。如，基层人民法院和中级人民法院应层报至高级人民法院，再由高级人民法院决定是否报至最高人民法院。清代的因案修例动议机制即是如此，动议权归属于皇帝、刑部、地方督抚等高阶司法机构和官员，这能有效避免修例建议过于繁杂而沦入固有窠臼。

其次，因案建议修法的时限。清代因案修例动议机制的启动时间以案件移转时为主，注重案例、审判程序与修例建议的高度重合。当代的因案修法建议机制在时限层面可相对放开，确立案中建议和案后建议两种方式。案中建议是指法官可以在做出案件判决的同时提出修法建议，这也有可能为二审法院支持一审判决提供重要参考和支撑。案后建议是由法官在判决生效后再结合案例提出修法建议，这种方式在某种程度上相当于脱离了审判环节，但也值得推广。

再次，因案建议修法的表达形式与内容构成。研析清代因案动议修例的实例，动议的文本基本遵循了“基本案情陈述——现有律例规定——现有律例的漏洞分析——动议创设新例的内容”的结构，尽力做到修例动议的有理有据有节。当代因案修法建议机制也应如此设计，要求法官在建议的文稿中妥善处理好案件、现有法律和修法建议三者之间的关系，详细论证现有法律的漏洞、应当如何解决（包括初拟新规则的内容、是修改国家法律还是制定司法解释）以及为何如此解决等问题。不符合形式要求和内容要求的修法建议，可由相关审核机构直接否弃。

最后，因案建议修法的审核程序。审核程序是因案修法建议机制的核心部分，直接决定修法建议的走向。清代的因案修例机制设计了多重审核，地方督抚的动议需经过刑部和皇帝的核准，刑部的动议则需经过皇帝的核准，以此来确保修例动议的高质量。若构建当代的因案修法建议机制，有必要设计内外双轨多重制审核程序。就法院内部审核而言，法官因案动议修法需经过所属法院核准，如经审判委员会讨论通过；就法院外部审核而言，则根据法院的级别逐层核准，如中级人民法院报送的因案修法建议需由高级人民法院审核，高级人民法院报送的因案修法建议应由最高人民法院审核，最高人民法院对于超出自身权限的修法建议，应向其他相关机构报送，避免对立法权的僭越。