中资企业在缅甸投资争端解决途径存在的问题及改进对策

摘 要：随着中国企业在缅投资领域不断扩大，投资争端也频频发生。中资企业在缅投资争端的解决可以依照中国-东盟多边协定、中缅双边协定、中缅两国国内法来解决。然而，中缅投资争端解决机制不够健全、外交谈判及磋商有较大的局限性、缅甸国内法治环境较差、中国国内法对中资企业海外投资保护力度不够等问题的存在，使得现有的争端解决途径无法有效解决中资企业在缅发生的投资争端。因此，应该进一步完善中国-东盟投资争端解决机制和《中缅投资协定》相关条款，协助缅甸改善国内投资环境，并加大我国企业海外投资法律保护力度，从而为中资企业在缅投资争端解决提供规则、机制、程序等方面的支持。

关键词：中资企业;缅甸;投资争端;解决机制

缅甸自然资源丰富，经济落后，是中国“一带一路”倡议的重要合作伙伴。2018年缅甸政府成立“一带一路”指导委员会，委员会主席由国务资政昂山素季亲自担任，充分体现了缅甸对参与“一带一路”建设以及推进与中国经贸合作的重视。2020年1月，习近平主席访缅，两国领导人就深化双边经贸合作、构建人类命运共同体发表了联合声明。无论是从政策支持还是高层互访看，中缅两国经贸合作基础良好。然而，在实践中，因地缘政治博弈的存在，中国企业在缅甸的投资项目进展并不顺利，投资纠纷频发。在有多边协定、中缅两国双边协定以及缅甸国内法保障的前提下，中国企业在缅投资依然受阻，个中原因值得深思。因此，如何建立制度化的中资企业在缅投资争端解决机制对中缅经贸合作至关重要。

一、中资企业在缅投资争端的现状

中资企业在缅投资引起的争端很多是因缅甸联邦政府与地方武装势力之间的博弈所产生的。缅联邦政府至今尚未实现对全国的有效控制，地方武装与政府军经常发生军事冲突，两者之间甚至互不承认各自的法律地位，由此中资企业与缅政府签订的协议不会得到缅地方武装的承认。密松水库（发电站）项目的争议就是典型案例。2009 年，中信集团与缅政府就该项目达成了合作协议，并按照缅甸国内法履行完所有合作手續。2011 年9 月，在工程建设过程中，缅时任总统吴登盛宣布因可能破坏当地的生态环境而暂停。缅政府的这一违约行为，实际上是受到了克钦人抗议的影响。该项目停工至今已过去9年多时间，期间中国政府多次通过外交途径要求恢复项目运转，减少中国企业损失，但并未得到缅甸政府的明确回应。

2011年，中国企业投资的另一重大项目——莱比塘铜矿，同样因为环保问题、拆迁安置补偿争议等遭到当地人的反对而被迫停工。然而此次纠纷的诱因与密松项目有所不同。除了环保、拆迁等问题之外，还因宗教场所搬迁引发僧侣的不满。后来缅政府委托昂山素季成立调查委员会，调查该项目能否继续进行。调查委员会的报告认为，缅政府不应该单方毁约，否则会严重影响政府国际信誉。此后在昂山素季的斡旋下，对寺庙拆迁进行了重新规划，反对的僧侣人数有所减少，调查委员会认为该项目经过整改后可以继续推进。

总体看，中资企业在缅出现的投资争端与一般的国际投资争端相比有三个方面的特殊性：第一，争端主体更加多元化。在这些案件中，除了中资企业和缅政府之外，缅地方武装、宗教人士、普通民众等也参与其中。第二，主体的利益诉求更加多元化。缅政府引进中国资本是为了改善国内基础设施建设落后的局面，但地方武装的诉求是获得民族自治，不承认缅政府签订的协议，普通民众的诉求是为了保护生态环境，宗教人士认为大型基础设施建设的推进，会破坏其固有的宗教信仰。第三，争端解决适用的规则及解决机制存在冲突。双边条约、缅甸国内法与地方习惯和习俗存在较大冲突;双边投资协定与多边协定争端解决机制存在矛盾。

二、中资企业在缅投资争端解决的规则依据

（一）多边协定

第一，中国-东盟自贸区争端解决机制协议。中国-东盟自贸区成立后，双方于2004年11月签署了《中国与东盟经济合作争端解决机制协议》（下称《争端解决机制协议》）。该协议作为中国-东盟自贸协定的附件而存在，其适用范围主要包括以下几个方面：中国-东盟自贸区协定中发生的争端;缔约各方适用自贸协定中所产生的争议;缔约各方政府采取相关措施影响自贸协议实施所产生的争议;中国-东盟自贸协定的其他争端。中国-东盟自贸协定是一个涉及到投资、服务贸易、货物贸易、人员往来的全方位合作协议，缔约各方是该协定的履行主体。此后，中国-东盟自贸协定升级版再次确认了《争端解决机制协议》的适效性。但是该协议同样赋予了当事人选择争端解决机制的权利，该机制没有独占性管辖权。

第二，中国-东盟投资协议。该协议作为中国-东盟自贸协定的一部分，其适用主体是投资者与缔约方各国政府，适用范围包括缔约国政府违反了国民待遇、最惠国原则、征收法律、补偿规范等行为。在解决方式上看，该协议注重谈判与磋商。如果谈判与磋商还无法解决争端，投资者可以选择其他方式，如适用东道国国内法;提交国际投资争端中心仲裁（ICSID）;按照其他国际仲裁机构仲裁。但在提交仲裁之前，需要穷尽东道国国内救济措施。2015年修订后的协议还规定了东道国可以设立一站式投资争端解决机构，为外国投资者提供服务。从这个协议看，中资企业在缅出现投资争端可以适用该条约。

（二）双边协议

中缅两国在2001年就签订了《中缅投资协定》，作为一个双边投资协定，是规范两国相互投资的基本法律文件。该条约的适用主体是投资者与东道国政府，适用范围包括征收、补偿、汇率、违约等行为。但在适用手段方面，外交谈判和磋商是优选程序，外交谈判和磋商无法解决的，可以提交东道国法院解决，再次是提请国际投资争端中心仲裁或是提请其他国际仲裁庭仲裁。同时规定，提交国际仲裁，需要穷尽东道国法律救济手段。该协议是中资企业在缅发生投资争端最直接的规则依据。

（三）缅国内法

缅甸在投资领域制定了两个重要的成文法。一是2017年生效的《投资法》，该法是缅引资的基本法，明确规定外国投资者与缅政府之间、不同国籍投资者之间的争端均可以适用该法。该法第19条设立了争端解决前置的申诉程序。外国投资者与缅政府的投资争端，如果不经投资委员会行政申诉处理，无法进入缅法院审理或提请国际仲裁。二是2019年生效2020年修订的《缅甸外国投资实施条例》，该条例作为《投资法》的实施细则，其中第18章规定了外国投资者与缅政府投资争端解决机制及程序。如果投资争端是由缅联邦政府或地方政府的政府行为引起的，外国投资者应当向投资委员会提交书面申诉，如果对申诉不服的，可以诉至缅甸有管辖权的法院或提请国际仲裁。其实这个程序与《投资法》中规定的程序是一致的，但对缅政府国有化措施、征收补偿等引起的投资争端不适用。

三、中资企业在缅投资争端解决途径存在的主要问题

（一）外交磋商机制适用性不足

无论是中国-东盟投资协议还是中缅投资协定中规定的争端解决机制，首要程序就是外交谈判或磋商，甚至包括缅甸国内投资法也规定磋商调解是必经程序。通过外交途径解决国际投资争端是各国的常见办法，有着悠久的历史传统。从历史上看，西方发达国家会按照属人主义规则，通过给东道国进行外交施压，甚至以制裁或武力相威胁等办法来迫使东道国政府作出让步，具有一定的适用性。然而，外交施压对于我国而言并不适用，我国作为负责任的大国，一贯强调各国不分大小一律平等，对国际投资争端通常会用和平谈判的方式来解决。莱比塘铜矿最后能够复工，就是中国政府外交磋商的结果。然而外交磋商也有失灵的时候，在密松水库项目上，外交磋商多年依然未见成效。

（二）现有的中缅投资争端解决机制存在缺陷

首先，中国-东盟投资协议中的争端解决机制适用性有限。任何机制来落实，必须有具体的执行机构。中国-东盟投资争端机制并无专门的执行机构，导致争端不能进入实体审理程序。就目前形势看，在短期内设立专门争端解决机构并不现实。近些年来，因区域贸易协定的兴起，维系国际投资争端解决机制运行的规则日渐碎片化，建立区域性的争端解决机构极为困难。同时，中国-东盟自贸协定中的大多数条款是以WTO规则为蓝本的，中国-东盟投资协议中的争端解决侧重于与贸易相关的争端，适用性也比较有限。

其次，ICSID适用的困境。将争端提交国际仲裁中心仲裁是中国-东盟投资协议、中缅投资协定中承认的纠纷解决方式。然而，因缅甸尚未加入《华盛顿条约》，中缅国际投资争端没有提交国际仲裁的先例。不仅如此，其他国家在缅发生投资争端也鲜有提交国际仲裁的先例。至今为止，国际投资仲裁中心受理了唯一一件由新加坡投资者诉缅甸政府的案件，但国际仲裁庭以不具有管辖权为由驳回了新加坡投资者的申请。因中国企业在缅投资引起的争端，大多是由缅地方武装组织所引起的，虽然可以以缅联邦政府为仲裁主体，但因缅甸联邦政府对地方武装组织不能行使有效控制，即便是仲裁胜诉后依然无法执行，而国际仲裁本身并不能以地方政府或地方武装组织为申请对象。中资企业在缅投资项目多为大型基建项目，即便是仲裁裁定缅政府违约，赔偿数额往往不能弥补中资企业的损失。

（三）缅国内法治环境较差

因长期的军政府统治，缅甸国内营商环境较差。在2019年世界银行发布的全球营商环境排名中，缅甸位列第165位，属于投资风险大、投资环境较恶劣的区域。虽然经过了10多年的民主化改革，但整个国家的制度缺陷在短期内难以得到根本改变。近些年来，在世界银行、亚洲开发银行等机构的帮助下，缅甸在经济法治领域进行了大量的立法和制度变革，但这种局部变革效果不佳。缅甸军队与执政党民主同盟之间的博弈导致国会立法进程缓慢。虽然军人在缅甸的政治影响力下降，但在议会下院有固定的25%席位。双方在议会中的博弈阻碍了部分法律的通过，《投资法》中确立的申诉机制之所以无法有效推行，就是因为缅甸军人反对建立行政复议制度。

（四）我国对企业海外投资保护力度不够

首先，我国至今尚未出台一部专门法律来保护我国企业在海外投资及经营过程。对于我国企业在海外投资发生的纠纷除了提供法律服务和咨询之外，难以形成有效地支持。这方面美国的经验可供借鉴，美国的《经济合作法》对美国企业在海外发生的投资纠纷有明确的支持措施，能够最大限度保护美国企业利益。中国当前已经是全球第三大对外投资国，在大量企业“走出去”的背景下，在海外发生的投资争端也日渐增多，缺乏国内法的保护无疑进一步加大了企业投资风险。其次，长期以来我国对中资企业赴海外投资多注重管理和审批，注重投资前的管理，对投资后的跟踪做得不够。中资企业赴海外投资是一个漫长的过程，特别是投资海外基础设施建设等项目，投资周期和回报周期均比较长，产生投资争端难以避免。作为主管部门商务部和发改委，需要担负起应有责任，重视企业投资后的跟踪和保护，真正建立中国企业赴海外投资保护体系。

四、中资企业在缅投资争端解决途径的完善之策

（一）完善中国-东盟投资争端解决机制

首先，通过外交谈判及协商的方式，督促缅甸政府尽快履行中国-东盟自贸区多个协议中的相关义务，推动缅甸国会尽早确认军政府时代加入东盟的各项政策文件。2020年缅甸大选，执政的民主同盟在11月14日已经获得了联邦议会399个议席，昂山素季蝉联国务资政。这必然会进一步推动缅民主改革进程，同时民盟控制的议会可以尽快确认缅甸加入东盟的系列条约，特别是要敦促缅甸履行中国-东盟投资协议中的各项法律义务，使得中资企业在缅能够享受到国民待遇，从源头上预防中资企业在缅投资争端的发生。

其次，进一步完善中国-东盟投资争端解决机制。可以从两个方面来加以完善：第一，设立中国-东盟投资争端专门机构，设立的原则及方式可以仿照WTO争端解决机构而行。当机构设立后，可以组建一个中国-东盟投资争端专家库，由各国推荐精通法律、国际投资、国际贸易的专家组成，确保争端解决的公平公正。同时还应该进一步明确中国-东盟投资争端解决机制的程序，仿照WTO争端解决机制，设立专家组审和上诉审，由此确保投资争端解决的权威性。第二，多使用替代性纠纷解决机制。中资企业在缅投资争端的产生具有一定的特殊性，仲裁或诉讼作为解决手段在很多案件中的适用性较为有限。调解作为非讼手段之一，是我国争端解决机制的特色，充分体现了东方文化的内涵。对于中资企业在缅产生的投资纠纷，通常涉及到缅政府、地方武裝组织、社会大众、宗教人士等，要协调这些主体的利益，调解是较好的手段。加上调解机制的灵活性，可以与缅政府投资委员会中的申诉机制相衔接，也与中国-东盟自贸协定中的磋商机制相适应。因此，在中缅投资争端中，强化调解机制的适用，能够提升争端解决的效率和社会效果。

（二）完善《中缅投资协定》

《中缅投资协定》因签署的时间较早，协定中的有些内容已经过时了，与中国-东盟自贸协定升级版中的投资规则有一定的冲突。因此，双方政府要通过谈判，进一步完善该协定。具体而言：第一，理顺和更新协定中与中国-东盟自贸区协定升级版中投资及投资争端解决条款的冲突，对于一些过时条款，双方通过谈判可以删除，对于一些衔接不到位的条款，双方可以明确其衔接方式及效力梯次。第二，进一步理顺协定与缅甸国内法的衔接。协定从签署至今已经过去了近20年时间，20年来我国对外投资政策发生了巨大变化，缅甸也因民主化改革的推进，国内的立法工作及商务环境发生了较大的变化。因此双方应该通过谈判，明确各自国内法与协定的衔接方式，进而为投资争端解决提供双边规则依据。第三，在协定中进一步完善中缅投资争端解决机制。如投资者申请救济的顺位问题，磋商并不必然是必经程序，提请国际仲裁也不应该以穷尽国内法救济为前提，这样就能够为投资者申请救济同时提供了更多的选择。此外，还可以将调解机制引入到该协定中，从而与中国-东盟投资争端解决机制中的调解机制相衔接。

（三）协助缅甸改革国内投资环境

中国已经成为缅甸引资的第二大来源国，协助缅甸改革国内投资环境，对于减少中资企业在缅投资争端的发生具有现实意义。在立法方面，可以借助于中缅双边协定或双边共同加入的多边协定有关争端解决条款，督促缅甸政府将这些条款转化为国内法，进而提升其国内投资立法的系统化水平。此外，还可以与缅政府分享我国法治建设方面的经验，如提升行政执法透明度以及如何减少商业领域腐败等经验，由此给中国企业赴缅投资提供一个相对透明的法治环境，从而减少投资争端的发生。

（四）完善我国企业海外投资法律保护体系

从法理上看，企业赴海外投资一旦产生投资纠纷，主要是依照其投资合同以及母国与东道国的双边投资协定来寻求法律救济。按照属地原则，商事纠纷还是依照东道国的法律来解决。但就缅甸情况而言，因其国内法治环境不佳，投资法律体系不够健全，难以给外国投资者足够的保护。在这种情况下，母国国内法的保护就极为关键。虽然当前我国政府制定了大量的海外投资法规及部门规章，但多数法规及规章是重在管制，对企业在海外投资中的利益保护着墨不多。显然，现有的法规及规章无法满足我国企业海外投资实践的需要，无法较好地保护企业海外投资利益。因此我国应该及时出台《海外投资法》，按照“管理与服务并重”的立法原则，在规范我国企业海外投资行为的同时明确政府在企业海外投资利益受损时保护权限以及管辖规则。在制定相关条文过程中，要充分了解我国企业海外投资争端的类型以及产生的原因，确保立法内容能够符合我国企业海外投资实际。

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[作者简介]张晓敏（1984—），女，广西师范大学漓江学院讲师;研究方向：法学。