我国食药安全类行政公益诉讼制度实践与理论反思

刘 艺

(中国政法大学 法治政府研究院，北京 100088)

一、 食药安全类行政公益诉讼的诉权边界

受案范围是诉权的客观维度与边界标识。行政公益诉讼的受案范围受到《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)“四重”诉讼目的和第二十五条第四款受案范围的限制(1)《行政诉讼法》第一条规定的“四重”诉讼目的分别为“保证人民法院公正、及时审理行政案件”“解决行政争议”“保护公民、法人和其他组织的合法权益”“监督行政机关依法行使职权”。，检察机关无权对所有行政监管行为提起诉讼。2015年7月1日至2017年6月30日两年试点期间，全国人大常委会授权检察机关在“三大领域”和“两大领域”分别开展行政、民事公益诉讼试点，其中，食药安全是检察机关可以提起民事公益诉讼的领域。在试点期间，检察机关收集到食药安全领域民事公益诉讼案件线索279件，立案65件，其中诉前程序61件，提起诉讼22件(包括民事公益诉讼18件，刑事附带民事公益诉讼4件)。从办案情况来看，食药领域行政执法存在的突出问题是食品安全监管链条长、食品原料及产品流动性大、监管难度大，食品安全监管体系中管理主体不明确、执法责任不具体以及基层食品安全监管存在盲区、监管力量薄弱等。2017年《行政诉讼法》修改之后，全国人大常委会授权检察机关也可以提起食药安全类行政公益诉讼，明显有构建客观诉讼机制的意愿[1]。行政诉权，包括公益诉讼的诉权，主要由原告资格和受案范围等要素决定，因为行政公益诉讼不涉及原告资格问题，重点在于确定诉权边界的受案范围划定标准。由《行政诉讼法》第二十五条第四款的规定可知行政公益诉讼受案范围主要由可诉行为、可诉领域、利益类型及受损情况、线索来源等要素组成[2]。“四大领域”作为可诉领域的原因不同。国有财产保护、国有土地使用权出让活动纳入受案范围是为了防止行政机关借助私法形式处置国家利益而造成特定国家利益的损害，通过行政公益诉讼制度防范公共利益受损，补正制度罅隙。而生态环境和资源保护、食品药品安全两大领域属于典型的社会性管制领域。规制经济学将政府管制(Regulation)分为经济性管制(Economic Regulation)与社会性管制(Social Regulation)两大类型，而社会性管制是政府为了保护广大劳动者、消费者及公众的健康和安全,对各行各业的环境、产品和服务及工作场所的标准等进行的管制，因此，健康、安全和环境都属于社会性管制的内容。当然，若进一步分析也会发现，传统的行政诉讼机制在食药这类涉及安全、健康的社会管制领域内存在制度盲区。国家在生命、健康、环境等领域通常会设置事前许可限制从事者的自由，从而在生命、健康、环境等领域内形成社会管制的三元结构，即作为管制主体的国家(由公权力机关代表国家行使职权)、接受管制的对象(行政相对人)、因许可而获利或者受损的特定或者不特定多数(“第三方”)。因我国行政诉讼以“实质影响”“因果关系”等标准来确定原告资格，常常使管制中的“第三方”较难获得诉权。由于“搭便车”效应的制约，我国集团诉讼和为保护公益而提起的私人诉讼都不发达，加之第三人撤销诉讼类型也不丰富，社会管制领域的受损公益往往陷入无救济渠道的困境。对于庞大的社会管制领域而言，行政执法力量总是处于相对不足状况。食药基础市场较为庞大，且存在较为突出的“违法过剩”现象。“执法能力的强弱不仅取决于执法资源的绝对值，还取决于社会中的违法存量”[3]，“即社会中违法现象的数量过于庞大，其整体规模超过了守法现象，甚至，在特定情境下无人不违法或者某项法规无人遵守”[3]。而在食药市场监管领域，基层执法资源相对稀缺，监管力量薄弱、监管技术滞后、人手不足，大量违法行为无法被及时发现并得以纠正。如农贸市场、农村或者城乡接合部的集市、互联网以及产品流通的全流程往往都是这类违法行为较为集中的领域，而各部门在监管理念上“仍未能突破自成体系、独立作战的狭窄视野”，难以构建有效的互联互通机制[4]。为此，《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)和《中华人民共和国环境保护法》都建构了“社会共治”或者“综合治理”的机制，但未能指明司法机关如何纳入共治体系和如何发挥共治功效。2017年之后，检察公益诉讼确立，检察公益诉讼可以在监管力量不足的领域发挥社会共治的作用。我国目前只将食品药品安全类社会管制纳入公益诉讼受案范围，原因在于其中各种问题已经充分暴露并引起各方高度重视，亟须新的机制来补强现有机制。《行政诉讼法》第二十五条第四款的规定只涉及食药安全、生态环境两大类社会性管制领域，将部分而不是所有社会性管制领域纳入行政公益诉讼受案范围的规范原因以及制度功效是值得深入研究的问题。从实践情况来看，2017年检察公益诉讼制度“全面推开”之后(2)检察公益诉讼制度的建构经历了“顶层设计”“法律授权”“试点先行”“立法保障”和“全面推开”五个阶段。参见：曹建明.最高人民检察院工作报告[EB/OL].[2019-04-05].http:∥www.xinhuanet.com/politics/2018lh/2018-03/25/c_1122587415.htm.，检察机关还对事关生命、健康的美容院管制(3)参见：北京市海淀区人民检察院就非法医疗美容问题向区卫生和计划生育委员会、区商务委员会制发检察建议，京海检行公〔2019〕11010800003号、京海检行公〔2019〕11010800005号。、供水公司管制进行监督(4)参见：赤壁市人民检察院诉赤壁市水利局怠于履行饮用水安全监管职责案，(2019)鄂1281行初12号。。检察机关举一反三，既不断拓展涉及食药安全案件的领域，也将食药安全领域外涉及健康的领域纳入办案范围。

二、 食药安全类公益诉讼案件的定量分析(5)本文重点讨论食药安全类行政公益诉讼案件，但因各类型公益诉讼案件之间具有天然的联系，所以相关分析不能截然分开。本部分数据来源于最高人民检察院2017年7月—12月通报、2018年公益诉讼通报以及2019年线上系统对公益诉讼办理情况的统计。

习近平总书记提出：“要切实加强食品药品安全监管，用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，加快建立科学完善的食品药品安全治理体系，严把从农田到餐桌、从实验室到医院的每一道防线”(6)参见：习近平主持中共中央政治局第二十三次集体学习[EB/OL].[2020-12-27]. http:∥www.xinhuanet.com/politics/2015-05/30/c_1115459659.htm.。近年来，检察公益诉讼已成为落实食药安全“四个最严”要求的重要机制之一。在2015年7月至2017年6月的两年改革试点期间，办案重心在于行政类公益诉讼案件，这直接导致了相较于其他“三大”领域的公益诉讼办案量而言食品药品安全领域的办案量占比最小。2017年7月1日之后，检察机关开展了食品药品专项行动(包括行政和民事公益诉讼领域)，食药安全领域检察公益诉讼案件量相较于两年改革试点期间有了大幅增长。从2017年7月1日至2019年10月检察机关办理公益诉讼的通报情况来看，食品药品安全领域的检察公益诉讼案件呈现出完全不同的发展态势，检察机关积极介入食药安全管制领域并加强对相关案件的办理，具体数据呈现以下几个方面的特征。

1. 食药安全类公益诉讼的办案数量明显增加

2017年7月至12月，全国检察机关共立案公益诉讼案件9918件，诉前程序案件为8937件，起诉案件为233件[5]，其中食品药品安全领域诉前程序案件为451件，占诉前程序案件总量的5.05%，起诉案件为15件，占起诉案件总量的6.44%。2018年检察公益诉讼工作呈现出迅速发展的态势，案件线索数、立案数、诉前程序案件量、起诉案件量等相较于2017年有了较大的增长，办案规模不断扩大。2018年全国检察机关共立案公益诉讼案件113160件，诉前程序案件量为102975件，起诉案件量为3228件[5]，其中，食药安全领域诉前程序案件为37926件，占诉前程序案件总量的36.83%；起诉案件为845件，占起诉案件总量的26.18%。特别是自2018年8月至2019年9月期间，最高人民检察院在全国开展为期一年的“保障千家万户舌尖上的安全”检察公益诉讼专项监督活动，据2019年10月的统计，全国检察机关在一年专项活动中，共办理食药类公益诉讼案61668件，发出诉前检察建议52291件，提起诉讼1083件[6]。而根据2019年1月至10月全部办案数据的统计，全国检察机关共立案公益诉讼案件101285件，诉前程序案件量为83913件，起诉案件量为3381件，其中，食药安全领域案件诉前程序案件为24317件，占诉前程序案件总量的28.98%；起诉案件量为838件，占起诉案件总量的24.79%。

从以上数据可以看出，在两年试点阶段，食药安全领域检察公益诉讼案件量仅为38件，远远小于其他领域的案件量。而在2017年7月检察公益诉讼制度“全面推开”之后，食药安全领域的案件数量呈现出迅速增长的趋势。主要原因是最高人民检察院以及地方检察机关开展了一系列办理食药安全刑事、公益诉讼案件专项活动。总体而言，与其他领域的检察公益诉讼案件相比，食药安全领域案件所占比例增大，办案的质效也不断提升。

2. 行政与民事公益诉讼案件的线索来源不同，行政公益诉讼案件线索不足

在检察公益诉讼领域，行政公益诉讼、刑事附带民事公益诉讼、民事公益诉讼之间存在线索相互移送的关系。行政公益诉讼案件线索通常来自刑事领域。当刑事案件办理之前、之中或者之后，对符合条件的案件，公益诉讼检察部门会制发让行政机关履行针对行为、资格的处罚，若这类诉前建议未获采纳，检察机关会再提起行政公益诉讼(7)比如吉林省吉林市常春亮等人非法加工羊头、羊蹄、羊下水等食品，在加工过程中添加非食用工业火碱，并将加工后的食品销售。经检测，使用工业火碱加工后的食品含有铅、汞、砷等有毒有害物质。检察机关在诉前或者诉后，甚至诉中建议食品药品监管部门采取吊销该企业或者限制该人员的从业资格等处罚。。所以，行政公益诉讼案件来源与民事公益诉讼案件来源并不完全相同。民事公益诉讼案件线索几乎都是从刑事部门获得，而行政公益诉讼案件除了从刑事领域获取，更多是从其他渠道获得。例如，新闻媒体、检察热线等渠道，或者是两法衔接平台中涉及应同时进行或者先后进行刑事制裁与行政处罚的案件。2020年10月，最高人民检察院与中共中央网络安全和信息化委员会办公室、国务院食品安全委员会办公室等有关部门印发的《关于在检察公益诉讼中加强协作配合依法保障食品药品安全的意见》指出，除了行政执法与刑事司法衔接平台之外，还要求食品药品有关部门对于发生在校园及其周边、餐饮聚集区、农贸批发市场、种养殖生产基地、“菜篮子”产品主产区、屠宰场、食品和副食品批发市场、冷库物流中心等区域的，违法行为呈现规模化、组织化、链条化的，涉及婴幼儿食品和药品的，利用网络、电商平台、社交媒体、电视购物等媒介的，人民群众反映强烈、社会影响恶劣、舆论高度关注的涉及侵害食品药品安全的公益诉讼案件线索，在办理遇到阻力，或者需要多个部门协调解决的情况下，应当及时移送检察机关。而这些由行政机关移送的案件，通常都是行政机关履职未达执法效果的案件，但因是行政机关移送，通常不能作为行政公益诉讼案件，检察机关会作为民事公益诉讼案件线索。除此之外，检察机关单独提起食药类民事公益诉讼的线索，主要是因为办理民事公益诉讼案件因种种原因无法与办理刑事案件同步，检察机关才会单独提起民事公益诉讼。还有可能就是检察机关已经完成了行政公益诉讼诉前程序，监管机关已履职，只能针对侵权行为单独提起民事公益诉讼。综上，因为线索来源的问题，检察机关办理民事公益诉讼案件的数量自然会多于行政公益诉讼案件，行政公益诉讼案件线索不足。

3. 诉前程序案件量大幅增长，与诉讼程序案件比例不对称

2017年7月至12月，食药安全领域诉前程序案件量为451件(包括民事公益诉讼案件32件，行政公益诉讼案件419件)，起诉程序案件量为15件(包括民事公益诉讼案件8件，刑事附带民事公益诉讼案件7件)(见表1)。而在2018年，食药安全领域诉前程序案件大幅增长，数量为37926件(包括民事公益诉讼案件555件，行政公益诉讼案件37371件)，诉讼案件数量为845件(包括民事公益诉讼案件46件，行政公益诉讼案件9件，刑事附带民事公益诉讼案件790件)。

在食品药品安全领域诉前程序案件中，行政公益诉讼诉前程序案件的数量要远远高于民事公益诉讼案件量；而在诉讼程序案件中，刑事附带民事公益诉讼的案件量占比最高，其次为民事公益诉讼案件，行政公益诉讼案件占比最少。虽然检察机关宣称其原因是大部分行政争议都能在行政公益诉讼诉前程序中得到解决，但行政公益诉讼起诉案件的总量在快速减少也是事实。2019年1月至10月，食药安全领域的诉前程序案件量为24317件(包括民事公益诉讼案件953件(8)在2017年7月1日之前民事公益诉讼的诉前程序，是指检察机关发出检察建议或者公告督促有权组织履行诉权；2017年7月1日之后，只指检察机关在起诉之前的公告行为。2018年、2019年的民事公益诉讼诉前程序数据需要跟当年社会组织提起食药类公益诉讼案件数据进行比较才能更具说服力。因本文重点论述行政公益诉讼制度，在此不赘公告。，行政公益诉讼案件23364件)，而诉讼案件数量为838件(包括民事公益诉讼案件87件，行政公益诉讼案件16件，刑事附带民事公益诉讼案件735件)。单算2019年行政公益诉讼的诉前与诉讼案件之比例约为1460∶1(9)此数据是根据2019年食药类行政行政诉讼诉前案件数量(23 364件)和行政公益诉讼案件数量(16件)计算得出。这样悬殊，也隐含着食药安全类行政诉讼机制并不通畅或者诉前案件是否都符合《行政诉讼法》第二十五条第四款受案范围的质疑。通过以上数据可以看出，在食药安全领域，大部分争议都通过诉前程序得以解决，诉前程序案件量在食药安全领域总案件量中占据绝对优势。首先，本来执法资源有限性和违法行为普遍性之间的天生矛盾根本无法化解，检察机关办理大量行政不作为的行政公益诉讼诉前案件只能督促行政机关执法，无法从根本上解决行政执法力量不足的问题；其次，行政公益诉前案件远高于检察民事公益诉讼案件量，说明检察公益诉讼更多关注于发挥监督职能而不是关注发挥司法保障的职能。2019年民事公益诉讼与行政公益诉讼的起诉案件量之比为87∶16，说明民事公益诉讼比行政公益诉讼更容易提起。综观三年的情况，检察机关提起行政公益诉讼的难度在增加。

表1 2017—2019年食药安全领域诉前案件量与起诉案件量

4. 刑事附带民事公益诉讼的比例最高，民事公益诉讼次之

三种案件类型的比例反差大是因为检察机关比较依赖传统刑事检察机制，办理了大量刑事附带民事公益诉讼案件，或者在办理了食药类刑事案件之后，再单独提起民事公益诉讼案件。检察机关办理食药类刑事附带民事公益诉讼案件数量大，正是因为食药安全问题不仅会涉嫌刑事犯罪，也会造成大规模的民事侵权，其刑事责任和民事责任具有高度的关联性，要一并追究责任才能发挥威慑作用。而且检察机关在刑事诉讼程序中具备发现公益诉讼案件线索的便利，但若将两种责任分开追究，不仅会影响诉讼效率，也可能违背先民后刑的原则，使得被告在受到刑事处罚之后无力承担侵权责任等。检察机关提起食药刑事公诉时可附带提起民事公益诉讼，这样既能实现法益保护和公益救济，也能提高司法治理的效率。加之，追究刑事责任之后需要再追究行政责任的情况较少，因此，检察机关办理的食药类公益诉讼案件中，还是刑事附带民事公益诉讼的案件量更多(10)参见：最高人民检察院典型案例之“江苏海安朱某某等销售假药刑事附带民事公益诉讼案”，https:∥www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202001/t20200109_452283.shtml#1.，远高于食药类行政公益诉讼案件。

当然，检察人员偏重刑事法律的固有知识背景，也决定了他们办理刑事附带民事公益诉讼或者单独提起民事公益诉讼更有专业优势。而且，食药类刑事附带民事公益诉讼是典型的刑事附带民事公益诉讼案件，这类刑事附带民事公益诉讼主要针对那些主观权利无法进行客观化计算，无法采取财产性损失方式来补偿的案件[7]，如侵害众多消费者健康权益或者有危害公共健康的食药安全类案件。对于主观权利无法进行客观化计算的犯罪与侵权行为，则宜通过刑事附带民事诉讼的方式来加以解决。

三、 食药安全类行政公益诉讼案件之定性分析

食药安全类行政公益诉讼直接对接既有食药安全行政监管体制，也是检察公益诉讼机制参与食药安全治理的主渠道，是检察机关联动食药安全监管行政机关共同实现食药安全“四个最严”要求的新型治理机制。因此，本课题组聚焦食药安全领域的行政公益诉讼案件，借助中国政法大学检察公益诉讼研究基地举办“2019年十大典型案例”活动生成的2019年检察公益诉讼案例征集数据库，提取了其中2019年检察机关办理的93件食药安全领域公益诉讼案件，并对其中72件行政公益诉讼案件(包括69件诉前程序案件和3件起诉案件)进行定性分析，深入分析食药安全领域行政公益诉讼的理论问题。由于收集到的食药安全领域行政公益诉讼起诉案件量较少，本课题组通过北大法宝案例检索平台，检索到6件2019年检察机关办理的行政公益诉讼案件并对其进行分析(11)6件行政公益诉讼起诉案件的案号分别为：(2019)黔2301行初1号、(2019)晋01行终113号、(2019)黔0502行初197号、(2019)皖0826行初20号、(2019)黔2301行初47号、(2019)吉0402行初74号。。

1. 食药安全违法行为的主体、归责原则和场域

由于食品安全监管存在监管链条长、体量大、监管体系不够健全、监管力量相对薄弱等问题，食品安全类案件在99件公益诉讼案件中占绝大部分比例，共有73件；药品安全类案件仅16件，另外还包括7件涉及饮用水安全的案件以及3件既涉及食品安全又涉及药品安全的案件。

(1)食药安全违法行为的主体

根据试点期间的经验，基层食品安全监管力量相对薄弱，存在监管盲区。食品安全保障能力明显不足，执法力量、检验检测能力不足。食品安全类公益诉讼“全面推开”之后，其办案主要针对基层的“三小”(即小作坊、小摊贩、小餐饮店)主体的食品安全违法行为进行查处。食品安全领域中“三小”问题突出，“三小”是食品安全违法行为的主要主体。“三小”食品安全问题的主要特征为从业人员多，市场规模较为庞大；生产经营者大多属于外来务工人员或者农村人口等，人员流动性强；主要经营现制现售食品。这些小摊贩、小作坊、小餐饮店多数是无证经营，生产经营者的食品安全意识往往较为薄弱，法律意识普遍不强，生产经营条件较差，生产设施设备较为简陋。

(2)归责原则

通说认为行政违法行为遵循过错原则，即主要采取客观的结果归责原则，也就是说，当违法结果与行为人的行为之间存在因果关系时，这个行为人就会受到查处。2017年修正的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)并未规定行为人违法的归责原则。2021年1月修正即将实施的《行政处罚法》第三十八条则规定了主观归责原则。因此，2019年时，行政违法行为的构成要件只包括两项内容：一是违法构成要件；二是责任构成要件，因为主观构成要件是指行为有责性的要件。除了违法行为构成要件之外，还需行为具备非难可能性(有责性)的要件时，才追究其责任；但如果行为人有法定责任阻却事由，则可予以宽免。由于食药损害后果很难鉴定且费用高昂，2019年实践中，检察机关一般只收集行政违法行为的证据，但在2021年7月15日之后，则不需要证明违法行为有主观过错和损害后果与违法行为之间存在因果关系的证据。

(3)场域

食品安全违法行为主要集中发生在校园及校园周边、自动售货机以及线上、线下的空间区域，而药品安全类案件主要发生于零售药店及互联网领域。

首先，从办案情况来看，检察机关认为校园及校园周边食品安全问题较为突出。校园食品安全问题主要出现在校园食堂，为了缓解管理压力，大部分学校在食堂经营模式上采取外包方式，即将食堂外包给企业经营。某些企业为了追逐利益，在购货、基础设施建设等方面投资较少，往往为了节约成本而不顾食品的卫生质量。从案例中反映的情况来看，校园食品安全中的违法行为大多表现为购入不符合安全标准的食品原材料、卫生条件差、食品贮存条件不合格、部分从业人员缺少健康证明等问题，而学校食堂作为集中用餐单位，“如果食品安全各项措施落实不到位，容易引发群体性食源性疾病”[8]。除此之外，校园周边食品安全则与“三小”食品安全存在交叉之处，在校园周边从事食品生产经营的小摊贩、小餐饮店，大部分都存在食品安全隐患。另外，互联网的发展也给食药安全监管带来了新的风险和挑战。相关立法步伐明显滞后于互联网销售活动的现实需求，相应的行政执法也未能跟上。从收集到的检察公益诉讼案件情况来看，互联网上的行政违法行为较多。在网络餐饮服务领域，经常出现行为人非法经营或者未按照规定公示、更新经营信息的违法行为，网络餐饮服务第三方平台对此未履行严格审查的义务等。

其次，线上销售不符合安全标准的食用农产品、食品也是检察机关办案的重点。比如线上外卖包装材料是否安全？网络经营者是否实名登记？一些违法行为人借助当前便利的快递服务，通过网店、微信朋友圈等途径，销售假药劣药、有毒有害食品和不符合安全标准的食品，获利巨大。这类违法犯罪行为通常存在参与人员较多、牵涉地域广、社会危害性大，但违法手段隐蔽，监管部门缺乏有效的监管手段和技术支撑，难以及时发现违法犯罪行为，查处难度大，打击效率低等现象。同时消费者对于互联网领域的食药安全缺乏相应的防范意识，往往仅以价格、商家宣传的功效以及评价等作为参考标准，再加上防范宣传工作不到位，导致互联网领域的食药安全违法行为多发且不易发现。

最后，针对线下食药安全问题，检察机关还会办理蔬菜、水果、肉类是否含有违禁农药以及农药残留是否超标、食品添加剂是否超量使用等案件[9]。

2. 食药安全违法后果

从案例数据来看，行政公益诉讼、民事公益诉讼和刑事附带民事公益诉讼案件中的具体的食药安全违法行为多样，且均可能造成法益损害或公益损害的危险后果，这种公益危害(危险和损害)可以进一步细化为扰乱市场秩序和危害食药安全。

(1)扰乱市场秩序

扰乱市场秩序是指违法行为对市场秩序和经济发展产生不利影响，或者损害公平竞争和消费者权益。从案例数据来看，扰乱食品市场秩序的违法行为主要包括：①无证经营行为。比如，未取得营业执照、未办理食品经营许可证、违法共用营业执照开展网络餐饮服务活动，这类违法行为多发生在网络餐饮服务安全、校园及校园周边食品安全、小作坊小摊贩食品安全、餐饮服务和饮用水安全等存在较多执法盲点的领域。②未按照要求公示或者更新生产经营相关信息的行为。这类违法行为主要发生在隐蔽性较强的互联网领域和自动售货机食品安全领域，侵犯了消费者的知情权。如未公示或者未在自动售货机的显著位置公示经营许可证、未依法在网络餐饮平台公示营业执照和食品经营许可证、入网餐饮服务提供者公示的信息与营业执照信息不一致、公示的食品经营许可证已过有效期限、公示的营业执照为无效营业执照等。③虚假宣传行为。这类违法行为主要发生在保健品等特殊食品领域，表现为利用网络、电视购物等方式违法发布广告，对产品夸大宣传、虚假宣传，欺诈销售或者以非法手段推销食品、药品和保健食品。除上述三种主要的违法表现之外，食药安全领域扰乱市场秩序的违法行为还表现为虚假标签或者违法违规标签、无实体门店或者共用注册地址开展网络餐饮服务活动，等等。从收集到的案例来看，未发现典型扰乱药品市场秩序的违法行为，只有部分检察机关办理过在药房从事违法诊疗活动的公益诉讼案件。

(2)危害食药安全

危害食药安全是指违法行为对食药安全产生威胁或造成实质损害，侵犯公众生命健康权。这类违法行为所涉及的食品药品不符合安全性规则，即食品药品中可能存在对人体健康生命安全构成危险的物质或者因素。从案例数据来看，危害食药安全的行为表现为：①生产、销售不符合安全标准以及有毒有害食品的行为。这类违法行为中的行业潜规则现象突出，食品安全领域此类现象尤甚。根据深圳市市场监督管理局的定义，食品安全潜规则是指“没有被大众广泛知晓或证实，但在食品行业一定范围内存在，且从业单位或个人心照不宣、默许遵循的，可能带来食品安全危害的违法违规行为”。从案例分布情况来看，食品潜规则现象主要集中在食用农产品、普通食品和保健食品领域。如使用国家明令禁止使用的化学添加剂生产“毒豆芽”并进行销售，在食品中添加罂粟壳以增加食品的口感等，使用甲醛浸泡肉类和肉制品以及在保健品中添加西布曲明、西地那非等对人体有害成分等。②未建立起食品安全配套保障制度或者未采取保障措施。这类违法行为主要发生在校园食堂、农贸市场等场所，表现为食品储存方式不当，防蝇、防鼠、防虫设施较差，餐具储存不符合要求，等等。③生产销售假药、劣药。如检察机关办理过执业药师“挂证”不在岗在职、未经执业药师审核销售处方药的案件。

3. 食药安全监管行政违法行为

从案例数据来看，所涉的行政监管违法行为主要是食用农产品安全、肉类食品安全、保健品监管方面的行政不作为。如政府对使用国家明令禁止使用的化学添加剂生产“毒豆芽”并进行销售的行为未进行处罚或者未查处，政府对在食品中添加罂粟壳以增加食品的口感、使用甲醛浸泡肉类和肉制品的行为未发现或者未处罚。除此之外，还有政府未对在保健品中添加西布曲明、西地那非等对人体有害成分的违法行为进行查处等。检察机关办理的药品安全类检察公益诉讼案件主要针对非处方药的违法生产、销售以及处方药的违法使用而未被查处的情形。

检察机关办理的饮用水安全类公益诉讼案件也不在少数。从文义解释出发，饮用水安全无法纳入民事公益诉讼和行政公益诉讼的适用领域，但是饮用水安全是保障人体健康的基本条件，关乎社会公共利益，“饮用水安全监管领域与‘等内’所列事项‘食品药品安全’中的‘食品’具有极强的关联度”[10]。正如有学者指出，饮水安全领域的违法行为大部分发生在小区自动售水机和现场制售水机范围内，主要表现为未办理许可，从业人员未办理健康证，水质监测、消毒设施等不完备或者未按照规定运行，环境卫生脏乱，缺少消毒、监测记录等情形。检察机关办理过的自来水厂水质不合格的公益诉讼案件中，主要依据《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国水法》等法律法规，认定水利主管组织协调农村饮用水安全管理工作，而未针对建设自来水厂的镇政府和未发放卫生许可证的卫生和计划生育局提起诉讼[10]。建议通过扩张解释将饮用水安全纳入食品药品安全领域，为检察机关就饮用水安全启动民事公益诉讼或行政公益诉讼提供依据。

在本课题组收集到的9件行政公益诉讼起诉案件中，除了1件涉及肉类食品安全的案件中县农业农村局未对检察建议做出回复以及1件检察机关认为行政机关作出的行政处罚违法提起诉讼之外，其他案件都是检察院认为行政机关未按照检察建议的内容完全履职，导致社会公共利益仍然遭受侵害而提起诉讼的。“未能完成履责”都集中在相关行政机关是否进行处罚这一个点上。实践中，相关行政机关未能进行处罚并非都是怠于履行职责，有时是因为法律、法规、规章规定的处罚类型属于行政机关的自由裁量范围，检察机关不能借助办理检察公益诉讼案件任意扩大监督范围，将监督违法行为延展到监督裁量行为。检察机关对“不充分履职”应该坚持实质和形式合法性的双重标准。比如“松滋市人民检察院诉松滋市市场监督管理局不依法履行药品安全监管职责案”中，对于涉案行为人销售假药的行为，松滋市市场监督管理局在收到检察建议后依照法条竞合的理论，仅针对其中一个违法行为作出责令当事人改正违法行为、停业整顿六个月的行政处罚，未落实“处罚到人”的原则，变相提供了转让药店的便利，使得本案中的违法行为人最终通过注销企业的方式逃避法律制裁。部分行政机关仅仅从形式上片面地理解“履职”的含义，仅停留在做出形式性监管动作上，而检察机关更看重问题是否得到实质性解决，国家利益和社会公共利益是否得到有效维护。在松滋案件中，行政机关对于未构成刑事犯罪的行为人未做出处罚，并允许转让药店，显然有实质违法的情节。

四、 食药安全类行政公益诉讼机制的理论反思

授权检察机关针对食药安全领域存在的行政违法行为或者侵权行为提起行政公益诉讼或者检察民事公益诉讼，表明了立法机关加强食药安全领域违法行为监督力度的决心。2017年7月1日之后，食药安全类检察公益诉讼案件数量不断增加，在“四大重点领域”内的案件比例不断扩大，但是，食药安全类检察公益诉讼案件多针对基层执法机关，反映出食药安全监管体系在基层仍然存在较大漏洞。如何加强或者完善食药安全的基层执法体系，也是食药安全类检察公益诉讼办案过程中必须要思考的理论问题。此外，公益司法保护机制是借助传统行政诉讼制度展开的，而传统行政诉讼中审判权监督行政权的边界与深度由行政诉讼的受案范围和判决类型限定，行政公益诉讼中检察权监督行政权的边界与深度也由《行政诉讼法》第二十五条第四款所限定。如果严格遵循第二十五条第四款的规定，则需要进一步研究以下几个问题。

1. 不应混淆食药安全监管行为与食药市场监管行为

《行政诉讼法》第二十五条第四款规定的是“食品药品安全等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的”情形。而从组织法的角度看，食药安全监管与食药市场监管是有根本区别的。行政监管职责的同质性是指行政机关在进行行政监管的过程中追求目标的一致性，致力于实现某一公共行政目标。从这一角度切入，对食药监管部门的监管职责加以划分，可以将其划分为安全监管和市场监管两种监管职责。安全监管的指导思想是“在相关领域以维护公众(消费者)的生命安全和身体健康为全部的行为目标，以所有在监管视野内的工业产品(食品)的安全性为监管对象”[11]，以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生为目的，对食品、药品等产品和服务的质量以及伴随着提供它们而产生的各种活动制定一定的标准，并禁止、限制特定行为的监管，其核心在于保障食品药品的安全性，从而保障公众的身体健康和生命安全。行政机关的安全监管职责主要针对不具有安全性的、危害食品安全的违法行为，而市场秩序监管职责是“以维护市场经济的生机活力为终极目标，以规则的明晰与服从为手段，以保证市场的有效运转为行政目的的行政行为”[11]。行政机关的市场监管职责主要针对的是上文提到的扰乱市场秩序，从而不利于实现市场正常有效运转的违法行为。市场监管的核心在于维护市场秩序以促进公平竞争并保护消费者权益。比如国务院印发的《“十三五”市场监管规划》指出，市场监管强调从维护全国统一大市场出发，从维护市场公平竞争出发，从维护广大消费者权益出发，对市场秩序、市场环境进行综合监管，这意味着行政机关进行食药市场监管时，主要是依法监督管理食品、药品市场交易，以及网络中食药产品、商品交易及有关服务的行为；组织指导查处食药价格收费违法违规，不正当竞争，违法直销、传销，侵犯商标专利知识产权和制售假冒伪劣行为；指导食药广告业发展，监督食药管理广告活动；指导查处食药厂家无证生产经营行为等。

安全监管和市场监管在公共行政目标上并不具有同质性，前者的目标在于保障公众的生命健康权，后者的目标在于促进公平竞争、保护消费者权益。基于这一“异质性”特征，法律在对安全监管和市场监管进行制度设计时存在不同的取向，行政机关在进行安全监管和市场监管过程中也有不同的手段和侧重点。在履行食品药品安全监管职责时应当落实“四个最严”要求，即“最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责”，注重风险防控，加强事前监管；而在履行市场监管职责时则以维护市场公平竞争、保护消费者权益为指导思想，会侧重激发市场主体的活力，平衡市场主体之间的关系和力量对比。2018年机构改革时，国务院组建国家市场监督管理总局，将国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家食品药品监督管理总局、国家发展和改革委员会以及商务部等机构的食药安全监管职责加以整合，实现了食品安全的综合监督管理。新的国家市场监督管理总局对于整合监管资源、推动统一执法，避免出现监管空白、监管交叉等问题发挥了重要作用。但是，将监管职能以“物理整合”的方式划入市场监管部门，反而忽视了安全监管和市场监管之间的差异，难以实现监管职能的“化学融合”，从而无法形成监管合力。而检察机关在办理食药安全监管领域案件时多以特定行政机关为被告，并未严格区分食药安全监管行为与食药市场监管行为。从实证数据分析，检察机关办理怠于履行食药市场监管行为或者违法履行食药市场监管行为的案件明显多于食药安全监管行为。

通常，任何安全监管的指导思想基本是一致的，就是在相关领域以维护公众(消费者)的生命安全和身体健康为全部的行为目标，以所有在监管视野内的工业产品(包括食品、药品)的安全性为监管对象，都会建构起“最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责”等标准。“对于食药安全监管而言，食品、药品在生产加工、运输、储存、经营等过程中产生的可能对人体健康生命安全构成的风险因素，都要进行管制。这种风险因素(也可以视为安全监管需要服从的规则)往往不是人类所能‘发明’的，常表现为一种自然规律，如食品原料中的致害成分、新的生产加工工艺可能造成新的有毒有害物质，等等。安全监管的具体职责之一就是要不断去‘发现’这些风险因素，并将其纳入行政监管的视线中并转化为具体监管行为的目标”[11]。如《食品安全法》第一百零九条规定食品安全监管的具体实施是以风险控制为原则，以风险分级管理为基本思路。安全监管并非只关注结果，还会关注生产经营行为过程；在强制性约束与制裁方面有明显的偏重性，对安全的第一责任人赋予的义务明显大于其他法律主体，且法律责任的设定十分严厉；与刑法的衔接也更加紧密。比如最高人民检察院开展的“保障千家万户舌尖上的安全”检察公益诉讼专项监督活动中，检察机关办理的保健食品药品虚假宣传案1 139件大多属于食药市场监管类案件，并非安全类公益诉讼案件。轰轰烈烈开展专项活动，却未将办案重点厘清，办理大量非典型案件，实在有点浪费稀有的司法资源。

2. 区分刑事责任与行政责任，切勿重复制裁

首先，受线索影响，检察机关办理大量食药类刑事案件时，也可以办理例如对生产有毒有害食品等行为监管不力的行政公益诉讼案件。原则上，食药领域的刑事制裁与行政处罚可能同时进行，也可以事前、事后衔接(12)从尽快维护客观的法秩序的执法实践出发，对于可以迅速制止违法行为的各种行政执法措施，可以优先于刑事责任的追究，予以提前实施。。因为根据《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第十二条第二款的规定，“未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚”“对于人民法院已经作出生效裁判的案件，依法还应当由食品药品监管部门作出吊销许可证等行政处罚的，食品药品监管部门可以依据人民法院生效裁判认定的事实和证据依法予以行政处罚”，该规定虽然强调是“原则上”，但都表明刑事制裁优先于行政处罚。

其次，《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》规定“对于尚未作出生效裁判的案件，食品药品监管部门依法应当做出责令停产停业、吊销许可证等行政处罚，需要配合的，公安机关、人民检察院、人民法院应当给予配合”。实践中，办理这类刑事案件时可以发现食品安全标准方面的问题(如假冒加碘盐案件)，也易于发现生产环节无证照生产经营、滥用添加剂、使用非食品原料(包括劣质食品原料、有毒有害食品原料)以及生产假冒伪劣食品的违法行为。但这些违法行为，通常因案件社会影响大、危害后果严重，已经进入刑事办案环节，再提起行政公益诉讼，即便是仅启动行政公益诉讼诉前程序价值也不大，而且，即使在渎职受贿案件中发现线索，也会因为违法行为人已经被刑事处理了，导致不能提起行政公益诉讼。比如，深圳海关缉私局法制二处副处长朱某某与其朋友蓝某某共谋，非法倒卖海关拟销毁的冻品。检察机关向深圳海关缉私局发出检察建议，建议规范涉案财物特别是冻品管理，严格执行相关规定，对涉案冻品的处置单位选定、出库、押运、监销等重要环节，严格作业要求，切实规范运作；加强内部控制，对涉案冻品处置中的主要环节进行重点控制。这些检察建议的内容并不属于行政公益诉讼的诉前检察建议的规范内容而是社会治理类检察建议的内容，可见已追究过刑事责任很难再提起行政公益诉讼。

再次，针对无证经营、超出经营范围、非法销售外国药等行为，虽属于行政机关怠于履职、履职不完全或者完全不履职的情形，但有些情形是由于立法空白、执法依据不充分造成的。比如在“吉林省辽源市西安区人民检察院诉辽源市市场监督管理局未完全履行监管职责案”中，对于入网餐饮服务提供者未公示许可证、量化分级信息、主要原料名称等信息，行政机关回复称已按照相关规定向该商户下发责令整改通知书，但是检察院在后续调查中发现该商户的违法行为仍未得到纠正，市场监督管理局未对违法商家作出行政处罚，未依法履行监管职责，社会利益仍处于被侵害中，因此提起行政公益诉讼。但本案中造成违法行为的原因主要是立法空白、执法依据不充分，因此造成行政机关的执法不到位，而且这些案件所涉及的并非典型食药安全监管类行为。

最后，的确存在食药监管部门移送完某些案件线索后，并没有意识到应当在刑事责任之后继续追究违法行为人的行政责任，对于行政执法和刑事司法衔接工作存在“以刑代罚”的认识误区，对于已被判处承担刑事责任的人员或者尚未被判处刑罚的人员很少进行处罚，甚至还违法颁发食品、药品经营许可证或者不撤销违法颁发的许可证的行为。行政机关这类怠于履职行为，主要是因为人民法院、人民检察院与食药监管部门没建立起信息共享平台。食药行政管理部门对于已经判处刑罚的案件无法充分获悉案件办理情况和阶段，导致无法及时采取措施，禁止已被判处刑罚的违法行为人从事食品生产经营工作或者采取相应的行政处罚。但除了完善三个部门之间信息共享机制之外，还需要特别强调行政处罚和刑事处罚在种类设置上的重大差异。刑事处罚的种类更多是针对自然人犯罪，而行政处罚不仅针对自然人违法行为，同时针对单位违法行为。根据《行政处罚法》“一事不再罚”原则，只有课以罚金、人身自由刑罚时，行政机关才不能再课以罚款和行政拘留，但并不影响行政机关在刑事案件起诉之前、起诉之时或者裁判之后采取除了这两种处罚类型之外的其他行政处罚类型。

但在一体化制裁体系中，大部分刑事制裁与行政处罚的区分主要是违法行为的危害后果与程度的差别。构成犯罪则进行刑事制裁，尚未构成犯罪的，则应进行行政处罚，这种情形下的刑事制裁与行政处罚不能被重复作出。

五、 食药安全类行政公益诉讼机制的完善路径

1. 正确认识行政公益诉讼制度的局限性

在公共利益保护上，行政权主动性强、效率高、能够迅速对违法行为作出反应，因此行政救济要优先于司法救济。在食药安全监管问题上，行政机关仍然是保护食药安全职责的主要承担者，检察机关提起公益诉讼制度主要发挥执法补充作用。检察机关通过行政公益诉讼督促行政机关依法行使职权或者针对违法行为提起民事公益诉讼、刑事附带民事公益诉讼，其最终目的同行政执法一样是为了维护“两益”和客观法律秩序。因此，检察机关办理公益诉讼案件必须要加强与行政机关的合作交流，“积极建立人民检察院与食品药品监管部门协作推进食品药品安全领域行政公益诉讼、促进食品药品安全治理的工作机制”(13)参见：张炜.积极作为主动适应新形势：正确认识食品药品安全领域公益诉讼(上)[EB/OL].[2020-08-16].http:∥www.cnpharm.com/c/2018-06-08/535823.shtml；胡卫列.国家治理视野下的公益诉讼检察制度[J].国家检察官学院学报，2020(2)：3-20；冀玮.机构整合背景下的食品安全监管法律适用——基于行政法治视角的比较分析[J].行政法学研究，2018(3)：62-74；刘仁文，王林林.食品药品监管渎职罪立法评析及司法适用——以《刑法修正案(十一)》为视角[J].法治研究，2021(2)：66-78；林蔚.善用重大事项决定权[J].浙江人大，2021(1)：18-20；鲁曦，邓希妍，丁凡，等.食品安全标准化现状及对策研究[J].中国标准化，2021(3)：106-111；练育强.行政执法与刑事司法衔接制度沿革分析[J].政法论坛，2017(5)：167-175；李勇，张文学.药物安全治理中政府协同能力的研究[J].中国公共卫生管理，2021(1)：5-8；马莉，李娜，谭德讲.我国医用产品监管标准现存问题及对策浅析[J].中国食品药品监管，2021(2)：32-37.，以协同配合的新型关系促进我国国家治理体系和治理能力现代化。具体来说，首先，食药安全监管执法的各个部门之间应建立案件线索移送和信息共享机制，“及时互通执法办案、公益诉讼案件线索、违法行政行为整改等信息，推进行政执法信息和司法监督信息资源共享”①。食药监管部门对于在监管过程中发现的可能或者已经损害社会公共利益的违法行为，应及时向人民检察院通报。人民检察院办理食药类刑事案件时，若发现损害“两益”的违法行为，应及时跟食药监管部门沟通，督促食药安全部门及时采取行政处罚，查处并追究行政责任。其次，建立长效协作配合机制。食药监管的多个部门之间应当长期保持沟通协作、互换意见，对于公益诉讼涉及的重点问题、重点环节等进行沟通，形成合力，共同应对食药安全领域的违法犯罪行为。如对于检察机关在检察建议中提到的违法行为，食药监管部门可以邀请检察机关召开联席会议，对如何处理违法行为、如何加强日常监管工作共同分析研判，确保案涉违法行为整改到位，社会公共利益得到切实有效的维护。反之，检察机关发现食药安全类行政违法行为，在立案之前或者立案之后应该及时与食药监管部门进行磋商，统一法律适用的标准。再次，食药监管部门和检察机关应加强沟通配合，对检察机关的工作提供相应支持。如对于检察机关提起民事公益诉讼和刑事附带民事公益诉讼的案件，食药监管部门可在调查取证等环节予以支持配合，为案件的调查、取证提供专业化的意见，“协助做好涉案食品、药品的检验、检测、评估等工作”(14)参见：《关于在检察公益诉讼中加强协作配合依法保障食品药品安全的意见》，https:∥www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202010/t20201010_481436.shtml#1.。当然，检察机关与食药部门的协同并不能完全免除食药监管部门的责任，一味将案件转化为民事公益诉讼案件，还是应该坚持客观的过错原则为主、主观原则为辅的归责原则，全面制裁违法、犯罪行为。

2. 区分安全监管和市场监管，分别制发公益诉讼检察建议与社会治理检察建议

安全监管的依据为《食品安全法》《药品管理法》等法律法规，而市场监管的依据更多的是《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等法律法规，二者所依据的法律法规在目标设定、指导思想和具体规则设置上存在很大区别。检察机关办理案件时，需要对安全监管和市场监管进行区分，明确两者之间的异质性，并可以分别采取诉前检察建议和社会治理类检察建议的监督手段。行政公益诉讼重点监督食药类安全监管行为；而民事公益诉讼可以对食药安全和市场监管领域的侵权行为进行处理。若发现市场监管类行政行为违法，也可以采取社会治理类检察建议。当前的市场监管部门内部进行重构，将同质性的监管职责划归监管部门内的特定机构，组成不同的行政业务板块；对不同的板块明确不同的公共行政目标，依法配套进一步提出不同的原则要求、职责内容、结果导向[11]，并根据监管职责的要求配备专业性的工作人员。所以，检察机关也应针对不同部门采取不同监督手段。但针对食药安全领域存在的执法力量薄弱、人手不足的问题，检察机关应该减少对食药市场监管类行政公益诉讼案件的办理，特别是针对基层执法力量薄弱和专业性不强的问题，也应减少社会治理检察建议的制发。但建议检察机关与基层执法机关建立网格化的执法机制，特别是针对某些地方存在的监管部门各自为政、缺乏沟通配合的现象，检察机关可以发挥衔接、沟通与推动作用。比如，针对校园及校园周边食品安全问题，推动食药监管部门与教育等部门的联系；而针对互联网领域的食药安全问题，检察机关不仅要推动公安、商务等部门的联系，还要推动与邮政部门的联系，破解线下物流监管存在的漏洞，从而化解“各自为政”导致的监管空白。

3. 完善两法衔接机制，建立检察机关内部的协同机制

本课题组收集到的检察公益诉讼案件的办理情况显示，某些地方的食药监管部门对于行政执法和刑事司法衔接工作仍然存在“以刑代罚”的认识误区，片面理解两法衔接中的刑事优先原则从而导致执法不严，使得某些违法行为人得以逃避法律制裁。因此行政机关应当加强对其工作人员的培训，提高其专业能力，加深其对两法衔接相关法律法规的理解和认识，提高执法水平。同时完善两法衔接信息共享平台，明确信息共享的内容等，加强刑事处罚和行政处罚的双向衔接，避免出现“以刑代罚”和“以罚代刑”的现象。同时检察机关内部也应加强交流，优化内部相关部门的信息沟通共享机制，建立完善司法数据与食品药品安全信用信息数据以及食药生产经营行业准入黑名单等机制的衔接，避免出现向已被判处刑事处罚的人员再次颁发许可证，使其继续违法从事食品药品行业的现象。比如在福清市检察院开展的“保障千家万户舌尖上的安全”检察公益诉讼专项监督活动过程中，发现市场监督管理局未依法将因食品安全犯罪被判处刑罚的池某某等7人上报本省食品药品严重失信“黑名单”，也未对其采取相关限制措施和惩戒措施，导致食品安全生产领域存在隐患，有侵害社会公共利益的风险。池某某因生产、销售不符合安全标准的食品于2018年5月29日被福清市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。根据《食品安全法》第一百一十三条、第一百三十五条第二款以及《福建省食品药品安全严重失信“黑名单”管理暂行规定》第四条第二款、第五条、第八条、第十四条的规定，对因食品药品安全犯罪受到刑事处罚的，应当纳入本省食品药品安全严重失信“黑名单”，加强日常监管，并采取相应的限制措施和惩戒措施。但行政机关未履行上述职责，也未将该信息予以公开，行政机关不履职行为侵害了公众的知情权，也不利于对食品安全犯罪人员落实终身禁业的要求和规定，使食品安全犯罪人员可能继续从事危害食品安全的生产经营活动，存有继续损害公共利益的潜在风险。福清市人民检察院于2019年7月29日向福清市市场监督管理局发出公益诉讼诉前检察建议，督促福清市市场监督管理局向池某某等7人送达《食品药品严重失信“黑名单”认定告知书》，将其依法上报列入本省食品药品严重失信“黑名单”；对被判处有期徒刑以上刑罚的池某某等4人依法采取监管和惩戒措施，明确其终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员；对福清市近年来因食品药品安全违法犯罪受到行政及刑事处罚的人员进行梳理，如有上述情形，依法及时履行监管职责，切实维护人民群众的生命健康权益等。该案办理之后，政治效果、社会效果、法律效果等非常好，更是凸显了行政检察机制(包括公益诉讼机制)与刑事检察衔接的重要性以及行政检察(包括公益诉讼检察)的国家治理功效[12]。