我国《民法典》中不可抗力规则的评述与适用

尹嘉祥， 雷 鑫

(中南林业科技大学 政法学院, 湖南 长沙 410004)

一、不可抗力理论缘起

不可抗力这一概念最先起源于罗马法，其在罗马法中的概念是指因行为人不能预见或虽能预见但无法抗拒并且不可归责于债务人的外部事由而发生损害的情形，债务人因此而给付不能的，不承担民事责任[1]649。随着国际贸易的发展，英美等普通法系国家为了解决不可抗力带来的问题，在其判例法中确立了“合同受挫”等规则[2]474。在中国古代，也有关于不可抗力的类似规定。如《唐律·杂律》中将极端天气的情形作为法定的免责事由。虽然有关不可抗力的规定存在诸多差异，但在构成要件、功能及其适用尺度上各个国家的立法却具有同源性及诸多相似之处。

在我国的立法进程中，不可抗力规则经历了多次修改和完善。1981年12月13日通过的《中华人民共和国经济合同法》(以下简称《经济合同法》)第四条规定了五种允许变更或解除经济合同的情形，其中第四项提出了不可抗力的情形，这是不可抗力首次作为“解除合同”的法定情形。1993年9月2日，全国人大常委会对该法进行了修改，在第二十六条第二款中规定了允许变更或解除经济合同的情形，即由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行的情况，并且在二十七条规定了通知义务。此外，第三十条明确了债务人的通知证明义务，以及取得证明后可以延期履行、部分履行或者不履行。如此便解决了不可抗力情形下原合同履行不能导致的合同履行与存续的问题。1985年3月21日颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》(以下简称《涉外经济合同法》)中，第二十四条首次界定了不可抗力事件的性质，提出了“三个不能”的要求，并且提出不可抗力事件的范围可以在合同中进行约定。1986年《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)对不可抗力的定义延续了之前提出的不能预见、不能避免且不能克服的“三要件”。但有关不可抗力的条款仅有三条，对不可抗力范围缺乏详细的阐述和界定。关于到底什么是“不可抗力”这个问题，1989 年颁布的《中华人民共和国技术合同法实施条例》(以下简称《技术合同法实施条例》)第二十四条第一款对不可抗力作出了定性，并指出当事人在合同中可以约定不可抗力的范围。之后1999年颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)与之前《民法通则》对不可抗力的定性保持一致，但对于不可抗力范围是否可以约定问题没有作出规定。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)中共有八个条文涉及不可抗力，分别对“不可抗力”的概念、效力、诉讼时效、合同解除、风险负担、情势变更等关系作出了规定。《民法典》第一百八十条第二款规定了不可抗力的具体定义，法典明确不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。法典中的该定义延续了认定不可抗力“三个不能”的要求。

二、不可抗力的界定

《民法典》中不可抗力的评述与适用，首先需要明确不可抗力的内涵与范围。

(一)不可抗力的内涵

不可抗力的概念最初是由罗马法作为受领责任制度的例外发展而来。古罗马人提出了“事变”的三种类型，即“意外事变”“轻微事变”和“混合事变”。学界一般认为，前述三种类型的“事变”涵盖了不可抗力的范围，并且从免责功能的角度来看，不可抗力更加接近于“意外事变”[3]31。

对于不可抗力的定性问题，学界主要存在三种学说。其中，持主观说的学者研究侧重点在于关注当事人注意程度，对当事人的注意义务有较高的要求。客观说则对此表示反对，持客观说的学者认为不应当考虑债务人的注意义务和程度这一主观方面，而应该要从两个方面来进行把握。一个方面要求事件是由于当事人以外的其他原因所导致的，在归责层面不可归责于当事人。另一个方面要求该事件发生的罕见性，即不是日常所发生的事件。持折衷说的学者认为，不仅要求事故的发生是由于当事人以外的原因所导致的，还需要考虑当事人的过错程度[4]。根据《民法典》第一百八十条第二款的相关规定，不可抗力的具体定义是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。根据《民法典》第一百八十条第一款的法条表述以及规则架构，可以认为我国立法采取的是折衷说的观点。

综上所述，不可抗力事件是指发生在签订合同之后，不是由于一方当事人的主观过错所导致的，并且对于事件的发生以及导致的结果是当事人所不能预见、控制和克服的客观情况。

(二)不可抗力的构成要件

根据我国学界的相关研究，可以将不可抗力的构成要件划分为主观和客观两个层面来进行讨论[5]。

(1)不可抗力的主观要件

主观要件主要是指“三个不能”中的不能预见性，即无法被一般公众事先得知。这是判断当事人主观层面是否存在故意或过失的关键所在。换言之，如果造成损害或合同履行不能的事件事先能够被得知，当事人仍然订立合同，则应按照过错责任原则来进行归责。此种情况下则不能主张不可抗力免责。

不可抗力制度无论在学界还是实务界均存在争议。有学者认为，债务人应当具备一定的预见能力，在交易之中的所有事情都是可以被事先预见的,对合同履行的风险也应该有预期。还有学者提出，即使存在不能预见的风险，那么也应当在合同中进行风险分配，没必要制造不可抗力的概念进行免责[6]547。从《民法典》的相关规定及司法实践可以得出，我国立法采用了“折衷说”的观点。在主观上要求不能预见需要符合客观实际。在预见主体上，应当考虑主体的知识水平和认知能力。除专业领域的专业人员以外，应当采取“善意一般人”的标准。在预见的时间上面，应当按照民事法律关系产生时来确定。在预见的对象层面，应当区分为绝对不能预见和相对不能预见两种情形。绝对不能预见指的是极其罕见的情况，比如百年不遇的洪水、地震等。相对不能预见指的是经常出现，但是不能准确掌握其规律的情况，比如季节性台风、干旱等。

(2)不可抗力的客观要件

客观要件是指不可抗力的“三个不能”中，不能避免和克服这一部分特性。即不可抗力事件的发生是由于当事人以外的原因所导致的，当事人无法对此种事件作出事先应对。所谓不能避免指的是，无论当事人作出何种举措，对于事件的产生和发展都是毫无意义的，当事人无法干预事件的发生。所谓不能克服指的是，当事人无法对事件的影响作出有效的挽救措施。某种程度上而言，对于不可抗力事件，当事人无法作出任何有效举措，从而避免损害。不可抗力之所以作为一种免责事由存在，就在于其产生之后，当事人只能听天由命。对于当事人能够作出有效干预措施不具备可期待性。

除了前述不能避免、不能克服的要件之外，还有一点就是关于“客观现象”的内涵问题。所谓“客观现象”，是指独立于人行为之外的事件，从合同法、侵权责任法的领域来讲，其不仅包括自然现象、社会现象，而且也涵盖了第三方行为在里面[7]96。

(三)不可抗力的范围

我国现行立法中，没有对不可抗力的范围进行具体规定。学理上只是对不可抗力的范围进行了大致分类，分为自然事件、社会异常事件和政府行为。对于政府行为是否属于不可抗力，学理上存有争议。

一般来讲,不可抗力的范围包括以下两类：第一类是自然灾害。自然灾害作为不可抗力中最为典型的现象，在我国学术界没有争议。但是需要注意的是，并不是所有的自然灾害都能够作为不可抗力，以至主张免责的事由，像一些性质上与不可抗力事件相同或相似的，但是并未给当事人造成履行障碍的事件则不应作为不可抗力免责。像震级很低的地震，并未造成严重损害导致履行不能，就不应该被认定为不可抗力。第二类是社会异常事件，比较典型的有战争、罢工、暴乱等。它既不属于自然灾害，也不属于政府行为。虽然这些行为对于组织者和制造者是可以预见和克服的，但是对于社会一般公众和私法行为的主体而言，是无法预见、克服和避免的，因此属于不可抗力的范畴。在不可抗力范围的相关讨论中，最具争议的政府行为是否应该纳入范围之内，下文将会具体阐述。

三、《民法典》中不可抗力规则的体系结构

有学者指出，不可抗力应当分为三个方面，即不可抗力事件，不可抗力规则以及不可抗力约款进行讨论[8]。在《民法典》中，应当主要讨论的是两个方面的内容，即不可抗力事件以及其对应的相关规则。有关不可抗力是否可以进行约定的问题，《民法典》并未提及。有学者将情势变更、免责条款等关联规则纳入不可抗力的体系之中，似有不妥。作为关联规则的情势变更等制度是对不可抗力规则的补充，在整体的《民法典》框架中的层级应该是相等的，不应纳入不可抗力规则之内来进行分析。因此，在分析不可抗力规则条文结构时不应纳入关联规则。《民法典》有关不可抗力规则的结构，如图1所示。

关于不可抗力规则，《民法典》中一共有八个条文有所涉及。在《民法典》第一编的总则部分，第一百八十条第一款对不可抗力规则下合同免责问题以及侵权责任免责问题作出了规定。该条款从一般情况下对合同层面和侵权责任层面的责任承担问题作了一个共同的概括。其中兜底条款的表述：“法律另有规定的，依照其规定。”表明了该条并不是不可抗力责任承担的唯一适用规则，说明《民法典》分编以及其他法律中还有关于不可抗力的归责条文，并且在总原则下进行了进一步细化。《民法典》第五百九十条第一款就是在合同领域中对总则编第一百八十条第一款所规定的免责做出的进一步细化。规定受不可抗力的影响不能履行合同的，可以部分或者全部免责。而该规定中的“但是法律另有规定的除外”这一兜底条款则表明该条款只是作为合同编的一般条款存在，在典型合同部分还有针对不同类型合同的规定。第八百三十二条、第八百三十五条对货运合同中的不可抗力作出了专门规定。第一千二百三十九条、一千二百四十条则对高度危险责任中因不可抗力导致的情形作了专门规定。

图1 民法典中不可抗力规则的条文结构

四、不可抗力规则的适用分析

法律条文要具有生命力，在于法律的实施，不可抗力规则也是如此。不可抗力规则的适用，是指在现实生活中，发生了因不可抗力事件导致的损害结果，运用不可抗力规则处理纠纷的过程。在实际生活情况中，不可抗力规则发生作用主要是体现在诉讼活动之中，双方当事人产生纠纷诉诸法院，法院运用不可抗力规则裁判的过程。不可抗力规则的大致运行过程如图2所示。

图2 不可抗力规则的运行流程

根据图2所示流程，当不可抗力事件发生导致合同不能履行的，《民法典》第五百九十条规定了通知证明义务。该条所规定的通知证明义务究竟为何？违反该“义务”是否需要承担责任？该通知证明义务在我国1993年修订的《经济合同法》中便有规定。通过体系解释可以得出，《民法典》第五百零九条规定了合同当事人有通知、协助和保密等义务。因此对第五百九十条的通知证明义务应解释为当事人应当对其通知和证明不及时造成的扩大损害承担相应的责任。上述通知义务在性质上应当属于合同的附随义务。

有关不可抗力适用的前提条件是司法实践中比较重要的问题之一。有关不可抗力规则的适用前提条件，《民法典》第五百九十条第一款作出了相关规定，要求合同的不能履行是由不可抗力事件导致的，即要求两者之间具有因果关系。比较值得关注的是，当不可抗力不是造成合同不能履行的唯一原因时的处理路径。前述情况下，当事人还能否以不可抗力主张免除责任。对于此问题，主要有两种观点。区分说认为，在不可抗力事件并非导致合同不能履行的唯一原因时，应本着“部分原因应当引起部分责任”的精神，进行责任分担。否定说认为，债务履行受阻的最近、全部和关键原因必须是不可抗力事件[9]。否定说的理由是为了避免伤害商业社会的信用基础和动摇合同必须严格履行的理念，除非不可抗力事件是导致合同不能履行的唯一原因，否则不应将之作为免责理由[10]。从《民法典》第五百九十条的表述来看，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，说明我国立法采取了区分说的观点。

五、不可抗力适用中的主要问题分析

(一)不可抗力约款的效力问题

对于不可抗力的范围能否进行约定的问题，《民法典》并没有作出规定。我国立法进程中，对于不可抗力可以进行约定的立法主要有两部，分别为1985年颁布的《涉外经济合同法》(已失效)第二十四条以及1989年颁布的《技术合同法实施条例》(已失效)，但是在1986年颁布的《民法通则》中，却并没有相关的条款。在我国1999年颁布的《合同法》的编纂过程中，对于不可抗力能否进行约定的问题曾出现反复，但最终还是没有进行规定。《民法典》沿用了《民法通则》和《合同法》的表述，对于不可抗力事件只是进行了抽象的定性，对不可抗力事件的范围留下了解释的空间。

对于不可抗力约款的效力，在我国民法理论界主要存在有以下三种学说。

持有效说的学者认为，法定的不可抗力条款并不属于强行性规则。当事人可以根据交易的风险来确定免责事由的范围[11]772。持无效说的学者认为，不可抗力条款属于强行性规范，不可抗力约款与法律规定不一致时，该约定无效。不能随意扩大或缩小不可抗力的范围，否则会导致不可抗力与其关联规则出现混淆[12]98。持折衷说观点的学者认为，不可抗力规则属于混合型规范。只要有关不可抗力的约定条款与法律规定不相冲突，就应当认为该约定有效。同时要考虑缔约双方的地位是否平等，如果双方为平等的民事主体，则应当充分尊重双方的意思自治，从而认定该不可抗力约款有效。如果双方地位不对等，该约款使弱势一方的权益遭受损害，则不应认定该约款有效[13]。

根据《民法典》第一百八十条第一款的表述，并未使用“可以”的表述，可以得出该条属于强行性规则，具有强制性效力。当事人在实际情况中不能排除不可抗力条款的适用。而且不可抗力的范围在各国的实践以及我国的司法实践中已经总结得较为全面。至于不可抗力约定的相关条款，就目前法律体系来看，应当认定为当事人就免责事由的约定。也正是基于此，《民法典》以及之前的《民法通则》《合同法》并未就不可抗力范围是否可以约定进行相关的规定。在实际适用司法裁判中，如果当事人约定的范围超出了司法实践中所认定的范围，根据意思自治的原则，只要不违反法律规定，应当认为该条款有效。但值得说明的是，该条款的有效性来源并不是基于不可抗力规则，因此不应当就此认定不可抗力约定的条款有效。实际上该类条款是冠以不可抗力名义的免责条款，不能笼统地称之为不可抗力。如果双方约定排除不可抗力全部或部分情形的适用，根据《民法典》第一百五十三条的规定，则该约定违反了法律的强制性规定，属于无效条款。因此，不可抗力的约款不能产生扩大或者缩小不可抗力范围的法律效果。

(二)新冠疫情是否构成不可抗力

有关不可抗力，目前讨论最多的问题便是，“新冠疫情”能否构成不可抗力。对于疫情的定性问题要从不可抗力的三个层面结合疫情的特点来进行分析。此处将以“新冠疫情”为例进行分析。

首先，从不能预见性层面，“新冠疫情”满足不可预见性的特点。虽然人类的认知能力随着科技的进步在不断发展，21世纪生物医学已经发展到了一个较高的程度，但是人类的认识还是具有局限性。对于新冠病毒引发的肺炎疫情来说，人们的认识还存在滞后性。不论我们是从社会一般公众的认知程度还是从专业人员的角度来看，在“新冠疫情”爆发并影响合同履行之前，缔约人是无法预见的。据此，疫情满足不可抗力要求中的不能预见性这一特点。其次，从不能避免的角度出发。新冠疫情不仅可能感染合同当事人，也能够依附于合同标的物，对标的物造成影响。对于看不见摸不着的病毒传播，作为社会一般公众无法察觉且没有有效措施能够完全阻止。疫情爆发后，从防疫角度出发，当事人也没有选择的余地。因此，疫情符合不可抗力三性中的不能避免这一要求。最后，从不能克服的角度出发。对疫情的有效控制不能认定为疫情能够克服，除非从源头上能让社会公众对引发的病毒免疫，否则就不能算作疫情能够克服。因此，疫情本身是不能克服的。此外，全国人大常委会法工委的相关负责人也认为，疫情属于不可抗力。

综上所述，“新冠疫情”符合不可抗力“三个不能”的要求，属于客观情况。同时疫情的发生确实给民事义务的履行造成了极大的障碍。因此，疫情属于不可抗力。

(三)政府行为是否应视为不可抗力

在有关不可抗力范围的相关争议之中，讨论较多的是政府行为是否属于不可抗力类型之一。那么究竟什么是政府行为？处理政府行为是否属于不可抗力问题的前提便是对政府行为进行界定。政府行为应从两个层面来进行定性，有广义和狭义之分。广义上的政府行为应当包括立法、司法、行政机关所有行使国家权力的行为，包括立法、司法以及发布行政命令等。狭义上的政府行为则是指行政行为。在不可抗力规则的架构内讨论政府行为的问题，应对政府行为作出狭义解释。即政府行为是指行政机关代表国家运用国家权力的行政行为。

有学者认为，政府行为是外在、客观的。从当事人的主观层面来说，当事人主观上不具有过错，政府行为不能避免也不能克服。从可预见性层面来说，应该属于不可预见的范畴。因此，应当纳入不可抗力的范畴之内[14]。也有学者认为，政府部门的种类甚多，如果在进行不可抗力免责时将政府行为作为类型之一，会导致过多的不可抗力免责案件。在审判实践中，有关政府行为是否属于不可抗力存在有不同的处理方式。例如，由于政府行为所导致的商品房逾期交付是否属于由不可抗力导致的合同迟延履行的情形，是否可以适用不可抗力规则免除开发商的迟延履行的责任。有的法院认为政府出台政策属于不可预见的范畴，并且因政策导致的迟延履行属于不可避免、不能克服的情形，因此适用不可抗力规则免除开发商的法律责任。也有的认为，根据市场情况，可以判断出政府会出台相关政策，政策的出台是根据市场情况来决定的，不属于不可预见的范畴。

政府行为是否属于不可抗力，可以从如下几个方面来进行考量。首先，不可抗力事件一般具有发生频率较低的特点。与之相比，政府行为的发生频率显得过于频繁。如果将政府行为作为不可抗力，会导致司法实践中不可抗力规则的适用过于频繁。同时，这样也不利于保护当事人的信赖利益，不利于公平原则和契约精神的贯彻。由于政府行为的多样性，对政府行为的不能预见、不能避免、不能克服的解读也存在标准不一。这样导致解释的空间很大，容易造成法律的不当使用。但是，也正因为政府行为的多样性，会存在一部分政府行为不符合不能遇见、不能避免和不能克服的情况。同时，也存在部分政府行为对当事人而言满足不可抗力的三性要求，在某些情况下政府行为对合同当事人造成影响导致履约不能的情况。在此种情况下，可以对违约当事人免责。但应注意的是，此种免责不应适用不可抗力规则。对合同进行变更或者解除并不是只有不可抗力规则进行了规定，情势变更制度作为对不可抗力制度的重要补充和关联规则，在此种情况下适用要比不可抗力规则更为准确和妥当。

综上所述，政府行为应当区分可预见和不可预见两种类型。可预见类型的政府行为不能免除当事人的责任。不可预见的政府行为导致合同当事人履约不能的应当纳入情势变更制度的范畴进行处理，而不是纳入不可抗力的范畴。因此，政府行为不属于不可抗力。

六、结论

《民法典》中共有八个条文涉及不可抗力，其中的不可抗力应当分为两个层面来进行解读。第一个层面是不可抗力事件，即第一百八十条第二款所规定的，不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。判断事件是否属于不可抗力时都需要从这三个性质出发进行考量。其余条款中的“不可抗力”一词解读应当与此保持一致。第二个层面是指不可抗力条款，即有关不可抗力事件的法律规定。有学者指出，《民法典》中的不可抗力规则应当包括不可抗力条款。前文就此已经作出分析，我国现行立法以及出台的《民法典》都未就不可抗力范围能否约定的问题作出规定，不可抗力免责属于强制性规范，因此约定限缩不可抗力范围的条款因违反法律的强制性规定无效。而扩大不可抗力范围的约定，只是冠以不可抗力名义的免责条款，此条款虽然有效，但不宜认为不可抗力约款有效。

此外，有关不可抗力讨论较多的还有政府行为是否属于不可抗力。政府行为因其多样性和频发性以及部分行为的可预见性，不宜将政府行为纳入不可抗力的范畴之中。对于符合不可预见、不能避免、不能克服的政府行为，可以纳入情势变更的范畴予以解决。值得注意的是，当发生不可抗力时，当事人应当按照《民法典》第五百九十条第一款即时履行通知证明义务。不可抗力的发生时间在当事人迟延履行之后的，根据《民法典》第五百九十条第二款，不能免除其责任。最后，不可抗力会导致履行民事义务发生困难，却并不一定会导致不能履行民事义务和合同目的不能实现。司法实践中，一定要准确把握不可抗力事件的影响程度，严格适用不可抗力规则。