上海处罚书“火出圈”

万宏蕾

2020年11月23日，上海市市场监督管理局（一网通办）政务服务大厅

近日，一份上海市市场监督管理局出具的行政处罚决定书在网上“火出圈”了。

这份处罚决定书，全文逾15000字，文字严谨，逻辑清晰，附有多张图表，运用多个经济学工具及模型进行了假定垄断者测试，被网友认为堪比学术论文，是“教科书级”法律文书。

处罚决定书显示：针对上海食派士商贸发展有限公司（以下简称“食派士”）在互联网餐饮外送平台服务市场实施“二选一”的垄断行为，上海市市场监管局依法作出行政处罚决定，处以其2018年销售额3%的罚款，合计116.86万元。

“这份处罚决定书体现了地方正在全面贯彻和落实国家层面强化反垄断和防止资本无序扩张的决策部署，加强平台经济领域反垄断执法。”金杜律师事务所合伙人柴志峰律师告诉《瞭望东方周刊》，“同时，这份处罚决定书本身对于相关企业也极具参考价值。”

市场支配地位并不违法， 但滥用这种地位会被制裁。

市场支配地位并不违法

资料显示，“食派士”作为英语在线餐饮外送平台，通过公司网页、手机App“食派士”（Sherpas）等媒介连接用户与线下餐饮企业，借助互联网信息平台，以习惯使用英文的目标用户需求为导向，整合并向用户提供餐饮外送服务资源信息以及外送服务，业务范围涵盖上海、北京、苏州等地。

据市场监管部门披露，2017年以来，上海提供英文服务的在线餐饮外送平台包括食派士、EKD、MEALBAY和锦食送等4家经营者。

在4家经营者中，品牌创立于2001年的食派士最早进入市场。MEALBAY2006年创立于上海，锦食送和EKD则分别在2015年、2016年进入上海市场。

由于食派士自建了配送团队并拥有较为成熟的配送、管理体系，加之其积累了大量商业数据资源，竞争优势明显，后来者很难打开市场空间。MEALBAY于2017年12月31日停止了在线餐饮外送服务的运营。

据上观新闻报道，市场调查报告显示，提到上海提供英文服务的在線餐饮外送平台，有88.2%的外籍受访者“第一个想到食派士”。

截至2019年10月，食派士日均订单市场份额占比99.75%，月均在线商户市场份额占比达到84%，销售额市场份额占比为99.99%，用户市场份额占比为97.61%。这意味着，在上海提供英文服务的在线餐饮外送平台中，食派士无论是订单量、销售额，还是用户数和在线商户数均一家独大。

在法律上，食派士这种市场优势有一个专业称谓，即“具有市场支配地位”。依据反垄断法，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可推定经营者具有市场支配地位。

在2019年12月26日发布的《上海市经营者反垄断合规指引》（以下简称《合规指引》）中，上海市场监管局强调了“经营者拥有市场支配地位本身并不违法。反垄断法并不反对经营者通过合法经营获得市场支配地位，也不反对具有一定市场力量的经营者凭借更好的技术和更高的效率在商场取得更大的成功”。

“这一说明帮助很多经营者明确了一个概念，即市场支配地位本身并不违法，但滥用这种地位会被予以制裁。”柴志峰律师解释，同时也更清晰地反映了我国反垄断法更多的是以保护市场竞争为目的，规制市场主体的经营行为，而不是调整现有的市场结构。

上海开创先河

根据其他竞争者和商户举报，2019年6月，上海市市场监管局依据反垄断法对上海食派士商贸发展有限公司涉嫌滥用市场支配地位行为开展调查。当年8月，上海市市场监管局依法决定对食派士正式立案调查。

经查，食派士2017年1月至2019年10月期间，利用其在上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场的支配地位，对平台内合作餐厅商户提出“二选一”要求，与所有合作餐厅商户签订含有“排他性送餐权条款”规定的合作协议，并通过制定实施“独家送餐权计划”等形式，要求合作餐厅商户立即停止与其他竞争对手平台合作，否则从食派士平台下架该商户。

调查表明，食派士通过实施上述“二选一”行为，锁定了相关市场内大量合作餐厅商户资源，严重削弱了竞争对手的竞争能力，损害了平台内商户和消费者利益，具有明显的排除、限制竞争效果，且没有正当理由，构成反垄断法第十七条第一款第（四）项禁止的“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为。

关键是如何界定企业实施了“滥用市场支配地位行为”？

国家市场监督管理总局在近期针对平台经济领域反垄断执法下发的《行政指导书》中明确提出，“不得利用技术手段、平台规则和数据、算法等，实施垄断协议和滥用市场支配地位行为，排除、限制市场竞争”。

“与传统领域相比，平台经济领域的垄断行为形式更加多样、更具隐蔽性。”柴志峰律师说。平台经济领域经营者常见的滥用市场支配地位行为包括但不限于：向平台内经营者收取不公平高价服务费;“价格补贴”“红包大战”“社区团购”等可能构成低于成本销售的行为;利用搜索降权、流量限制等方式实施的拒绝交易或限定交易行为;利用默认勾选、弹窗等方式实施的搭售行为;强制收集非必要用户信息的附加不合理交易条件的行为;“大数据杀熟”的差别待遇行为。

与传统领域相比，平台经济领域的垄断行为形式更加多样、更具隐蔽性。

由于平台经济业务类型复杂、竞争动态多变，因此平台企业市场界定比较复杂，除遵循《中华人民共和国反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所确定的一般原则外，考虑平台经济的特点，通常还需要借助经济学分析，根据不同的生态圈、平台功能、应用场景等因素从多角度进行分析和界定。

这次上海市场监管局发布的处罚决定书中也表示，调查期间进行了现场检查、询问调查，提取了相关书证等资料，同时委托第三方机构开展經济学分析和市场调查。相关机构对在上海市场提供英文服务的4家在线餐饮外送平台经营者2015年1月至2019年6月的历史交易数据进行分析，借助经济学工具进行了假定垄断者测试。

这也是平台经济领域第一起以服务语言类型为市场划分维度的滥用市场支配地位执法案件。“以应用语种为市场细分维度，这一创新的市场界定方法，上海开创了先河。”柴志峰说。

从重从严处罚

据了解，处罚书公布后，食派士公司官网已发布声明，称“对于上海市市场监督管理局针对在互联网餐饮外送平台服务市场实施‘二选一垄断行为作出的行政处罚决定，食派士公司诚恳接受，并在调查过程中积极配合，已于2019年11月主动完成整改。”同时，公司表示将加强与监管部门合作，助力营造公平的市场环境，促进行业健康发展。

作为全国首个引导企业全方位开展竞争合规建设的推荐性地方标准——2020年11月上海市场监管局发布的《经营者竞争合规指南》成为上海强化竞争政策实施试点的最新成果，不仅促进国内反垄断法律法规的全面实施，同时对接国际规制环境，有望成为上海标准国际应用的范例。

上海一直是中国反垄断执法最为活跃的地区之一，此次上海市场监管局明确了有权“依法对本市经营者集中行为进行监督，依法开展调查”。“这样的执法力度，未来无疑将扩大未依法申报经营者的线索来源。”柴志峰律师分析。随着企业反垄断合规意识不断增强，经营者集中申报（包括未依法申报后的补充申报）数量必将持续上升，地方局去承担相关审查和调查职责符合这样的预期。

例如，在2020年由上海市市场监督管理局和中国（上海）自由贸易试验区临港新片区管理委员会公布的《关于在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区开展强化竞争政策实施试点的通知》中，就明确提及将在临港新片区试点经营者集中反垄断审查制度，相关配套制度的落地实施值得期待。

根据《合规指南》，在经营者如何配合反垄断调查方面，文件给出以下指导：

首先，经营者应根据自身规模、所处行业特性、市场情况、反垄断法相关规定及执法环境识别面临的主要反垄断法律风险，并采取恰当的控制和应对措施。如经营者通过自查等内部机制发现自身的违规风险，宜及时寻求外部专家顾问获取合规意见与指导，并采取相应措施消除违规风险。

另外，经营者在日常运营过程中应对违法垄断行为保持警惕性，对市场中正在发生的有违法嫌疑的垄断行为，可以通过多种形式的存储介质将违法事实予以记录和留存，并及时向反垄断执法机构举报。

在反垄断执法机构已经立案并启动调查程序时，经营者宜立即停止实施相关行为，主动向反垄断执法机构报告，并应积极配合反垄断执法机构依法履行职责。

自2020年以来，国家对反垄断的执法力度不断加强，一直高速发展的互联网领域成为反垄断监管的重点领域。2021年4月13日，市场监管总局会同中央网信办、税务总局召开互联网平台企业行政指导会议，会议要求各平台企业要在一个月内全面自检自查，逐项彻底整改，并向社会公开“依法合规经营承诺”，接受社会监督。市场监管部门将组织对平台整改情况进行跟踪检查，整改期后再有发现平台企业强迫实施“二选一”等违法行为，一律依法从重从严处罚。

“平台经济领域是目前反垄断执法机构的重点关注行业，今后针对平台经济的反垄断监管调查会成为常态。”柴志峰说。