论行政执法和解中企业合规的引入

摘要：行政执法和解是近些年兴起的用以应对日益增加且日趋复杂的行政纠纷的新机制。实践中行政执法和解面临着适用范围有限和规范体系欠缺的困境。企业合规的引入是对行政执法和解困境的突围，既有必要性，也有可行性。未来监管部门应加快发布企业合规管理指南，建立企业有效合规审查标准，建立企业合规定期考察机制，在此基础上逐步完善行政执法和解过程中的企业合规的制度体系。

关键词：行政执法;行政和解;企业合规

一、行政执法和解的勃兴与存在的问题

行政和解的发展与争议

行政和解是伴随着我国行政纠纷难以有效化解的现实状况而出现的纠纷解决机制。根据行政案件在程序上所处阶段的不同，行政和解可以分为行政执法和解、行政复议和解以及行政诉讼和解。随着20世纪90年代行政复议法律的颁行，大量原本要进入诉讼程序的行政纠纷被行政复议分流。但是，我国各级政府处理行政复议的能力并不完备，复议机关的建设进度无法匹配行政复议诉求现实需求，更为重要的是由于复议机关与被申请复议的行政主体之间的行政隶属关系，导致复议结果往往不能实现客观性与独立性，使得行政复议的权威性与终局性大打折扣，[1]大量的行政纠纷并未就此得到解决。相较于局限在行政体系内部的行政复议，行政诉讼在相当长时间内都是我国解决行政纠纷的主要机制。然而，在我国社會高速发展的当下，行政诉讼仍然存在受理门槛高、裁判周期长、实体裁判率低、原告胜诉率低、案件服判率低等问题。这样的现实状况使得理论和实践部门将视野转向替代性纠纷解决机制。2006年，中共中央办公厅印发《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》，将探索行政和解制度作为完善我国行政纠纷制度设计的重要议题，2007年至2010年，最高人民法院通过多项文件逐渐明晰行政和解的制度框架与适用范围，2011年颁行的《行政强制法》更是通过国家法律的形式将行政执行和解制度进行了明确规定。

将替代性纠纷解决机制引入行政法领域是时代发展的新要求，当然也面临着传统学说的诸多挑战。目前，对于行政和解的性质学界有着不同认识，概括而言，存在着“私法契约”“公法契约”“混合契约”以及“公法契约诉讼行为二元体”等几种观点。“私法契约”学说认为，行政和解本质上需要遵循纠纷双方的意思自治，在此过程中私法规范应当介入调整。[2]“公法契约”的秉持者则认为，虽然和解协议的达成是由当事双方合意而成，但仍应处于公法规定之下，不得突破公法上的权利义务，和解协议的协商性更多体现在行政行为的比例原则上。[3]“混合契约”观点则将德国公务员任命的法律性质引入行政和解领域，认为行政和解本质上是涵盖了公法与私法双重性质的契约。“二元论”者则认为行政和解不仅在行政实体法上起到定分止争、确定权利义务之作用，其也如同诉讼法领域的调解协议一样有着终结诉讼之意义。上述观点的核心争议在于，行政和解中和解协议的内容能不能突破公法既定权利义务的范围，即行政主体能不能在行政和解中处分自己的实体行政权力。事实上，行政和解的本质正是在既定行政权界定范围内对行政权作符合利益平衡的处分，可以说，没有对行政权处分的行政和解是海市蜃楼。尤其是在行政执法领域，行政和解的建构正是通过对于行政权的限定处分来达成推动整体利益局面优化的过程。由此进一步探索行政执法领域的和解制度是解决当下行政纠纷处理困局、完善行政和解制度框架以及推进国家治理体系现代化的重要方向。

行政执法和解的勃兴与问题

行政执法是行政机关依据国家法律法规对行政相对人的权利义务进行直接处分的行政行为的集合，行政执法和解是行政主体与行政相对人之间通过自愿协商、寻找公私利益平衡、达成用以消除行政争议的和解协议之活动，是解决行政纠纷最直接的切入点。我国目前在反垄断、反倾销、海关知识产权以及证券行业四个领域明确规定了行政执法和解制度。其中，《反垄断法》第45条第1款规定了经营者承诺，《反倾销条例》第31条规定了经营者出口商品反倾销价格承诺，《中华人民共和国海关关于<中华人民共和国知识产权海关保护条例>的实施办法》第27条第3款规定了海关知识产权执法和解制度。证券法领域的相关规定更为完善，2015年证监会制定的《行政和解试点实施办法》与2019年12月新修订的《证券法》第171条对于行政执法和解制度的框架都做出规定。然而，截至目前，即便在证券法领域的行政执法和解案件也仅有两件，分别是2019年4月23日证监会与高盛亚洲证券达成的行政和解协议以及2019年12月31日证监会与上海司度等五家证券机构达成的和解协议。纵观我国行政执法和解制度，推进速度缓慢，究其原因主要在于以下两个方面。

一方面，行政执法和解适用范围有限。从理论上讲，行政执法和解有着广泛的适用空间，但是通过实践的梳理可以看到，行政执法和解基本集中在上述反垄断、反倾销、海关知识产权与证券期货行业，这些行业呈现出极强的专业性、集中性与商业性特点。从这个角度来说，行政执法和解在当今的中国实际上仅仅被锚定在较为大型的商事交易领域内。这些行业所面临的主要问题在于相关利益过于重大，要么处罚过轻或不处罚导致行政目的无法实现，要么处罚过重造成企业经营出现重大困难。以证券行业行政和解的法律实践为例，我国证券行业管理所面临的核心问题是监管机制的转换以及利益输送通道的断截，而传统的行政处罚带来的市场震荡会使投资者的利益与信心受到损害。行政执法和解是解决这一矛盾的突破点，但是解决问题的关键不在于简单的“协商”，更重要的则是如何对出现问题的证券机构进行整改以及对未来违规行为的预防。简单的和解机制无法实现这一目的，需要从传统行政法学理论之外寻找解决之道。

另一方面，行政执法和解规范体系欠缺。行政执法和解产生于行政执法的过程之中，而目前实践中的行政执法和解所集中的专业领域大多有着各自的法律规范体系。可以说，只有当行政机关首先依据相关行业领域法律规范做出行政行为之后，行政机关与行政相对人之间才存在和解的基础。尤其是已经初步形成行政执法和解体系的证券法领域，证监会作为直接管理证券行业的机构对全国证券市场履行监督管理职权，统一监督和管理。但现实情况却与理论存在差异。行政执法和解所涉及的相关领域主体大多为营利性法人，即使其中存在国有企业与民营企业之区别，但是其所沉浸的领域大多还是具有强烈的私法属性。无论是反垄断、海关知识产权还是证券行业，本质上都是商业社会的一部分，虽然国家通过公权力的介入进行较为严格的监督与管理，但是私法属性使得其行业规范中仍然存在诸多任意性规范与弹性条款。故此，仅仅依靠具有原则性与示范性的行业规范作为行政执法和解中权利义务的配置标准，在操作上显得比较空泛，也因为如此，传统的依据既定法律规范而签署的和解协议可能不能满足这些领域纠纷化解的要求。如何来弥补这种体系规范的欠缺是当下行政执法和解发展之路上所需要思考的。

二、行政执法和解困境的突围——企业合规的引入

企业合规，顾名思义就是指企业需要合乎法律规定。具体而言，企业合规是企业为了防范和应对经营过程中可能出现的对于国内外法律法规政策文件、商业惯例与行业准则、公司内部章程规范等的违反引发的各类风险而建立起来的综合治理体系。企业合规的核心在于预先通过公司内部的准则订立与监督管理来避免企业在经营活动中发生法律风险，这种风险主要表现在企业因为违反相关规范文件而被行政监管部门进行行政处罚与遭遇国家司法机关的刑事诉讼。合规制度作为现代公司治理中的一项重要规则已经被各大企业所采纳，并且随着“行政权不得处分”理念的逐渐转变，企业合规也越来越融入到行政和解乃至刑事和解当中。例如前述的两件行政和解案件，无论是证监会与高盛公司达成的以1.5亿元行政和解金换得对申请人行为调查审理程序的终结，还是证监会与上海司度等五家公司达成的以共计6.7亿元和解金换取调查程序终结的和解协议，都不仅仅是简单的“一手交钱，一手放人”，而是作为监管机构的证监会要求两案中的行政和解申请人需要给出详细的书面整改报告，并且按照相关规定加强公司内部管理。上述两案的和解达成之时，新《证券法》中关于行政和解的相关规范还并未修订落实，可以说，证监会是通过这两个案例将企业合规尝试引入和解机制之中，试图用这两个案例的良好处理结果来激励企业制定合规计划。引入企业合规是解决行政执法和解困难的破局之举，企业合规的引入将使行政执法和解的达成有了一套较为规范的体系，并且更多的依靠企业自身的内部优化来促使其进行整改，既提高了行政管理的效果，也防范了企业再次发生合规风险，最终使得行政纠纷从源头上得以解决。

企业合规制度引入的必要性

企业合规制度的引入是强化行政监管的现实选择。优先试点行政执法和解的证券行业长期面临的是主体范围广、内容专业性强、利益相关繁多、政治压力巨大等问题，行政机关对其监管往往不到位或者处罚不适当。究其原因在于行政机关受限于其能力范围以及证券领域私法规范的宽容性，无法对证券企业进行强有力的监管，事后的处罚也难以定夺。突破这一困局的核心点之一就是依靠企业自身建立一套合規体系，并且向证监会等监管机构进行报备。企业合规是一项具有体系性的联动性机制，通过监管机构定期发布合规管理指南，各企业依照指南制定符合自身的合规方案，一方面企业随时进行自我检视;另一方面一旦出现合规风险，监管机构也可以根据既定的合规管理指南进行对照指导与审核，督促企业完善自己的合规方案，防范合规风险，并且根据企业发生合规风险前的行为来预留相应的和解空间。这样行政执法和解中所提出的对于违法行为的纠正意见与勒令整改的行政命令才不至于成为空谈。

企业合规制度的引入是完善行政执法和解体系的优化方案。在证券这样具有高专业性、高复杂性、高风险性的行业引入行政执法和解，对于企业当前日常行为的评估与将来发生违法风险的评定就显得至关重要。企业合规正是因为其可以成为行政监管机关检视企业状况的标尺才显得弥足珍贵。从推进社会整体效益最优化的角度看，只有当企业预先建立相关的合规制度，并且同意就个案中的合规风险进行合规整改，企业才有资格请求终结对其的行政审查程序。只有当涉案企业有相关的合规制度，并且能够进行相应的调整优化才能达到通过其内部系统整改问题、防范风险的效果。企业合规的引入将会使行政执法和解协议更加具有执行可能性，最终实现企业违法风险大幅降低的目的。

企业合规制度的引入是防范企业行政违法的制度保证。企业合规机制从根本上来讲是公司治理方式。一方面，引入企业合规可以让企业内部有专门的部门熟悉并且重视相关的法律法规，这样的事前防范往往会使一些过失违法行为得到预防，“不出现问题才是最好的解决问题的方法”。另一方面，通过行政监管激励机制使企业通过建立合规制度达到管理上的良性循环，最终将企业行政违法的程度控制在比较低的水平。

企业合规制度引入的可行性

我国已经在诸多领域将合规作为行政监管激励机制进行实践。2015年的《行政和解试点实施办法》中明确将行政和解的范围扩大到行政执法的环节，和解申请人一旦与行政机关达成和解协议，监管机关将会停止对企业的调查，同时行政相对人需要缴纳行政和解金并且进行合规整改。2017年的《反不正当竞争法》原则上将企业员工的贿赂行为推定为经营者行为，但“有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关”的则不被认定为需要承担责任，而这种证明正是通过审查企业的合规机制实现的。2019年的新《证券法》第171条明确规定了企业整改需作为行政和解的前提，条文中虽然没有使用“企业合规”的表述，但“纠正涉嫌违法行为，赔偿有关投资者损失，消除损害或者不良影响的”正是企业合规制度建立之后所达成的效果。

将企业合规制度引入我国的行政执法和解之中，从规范体系上不存在技术阻碍。在证券法领域，目前已经有相当完备的证券法律规范，企业合规制度的引入实际上是企业根据自身特点来制定防范法律风险的框架，并且，只需要证监会制定相应的合规管理指南就可以作为企业的风向标与指示器，来引导企业完成各自的合规计划。从组织架构上来讲，行政执法和解中引入企业合规也不存在困难，证券企业因其行业的特殊性基本上都有自己的风控部门，风控部门除了应对最常见的经营风险也会应对可能面临的法律风险，在此基础上来组建独立的合规部门对于企业而言并非是徒增压力，反而是优化其内部结构。

三、行政执法和解中企业合规的制度构建

企业合规的制度构建是一项系统工程，包括行政监管部门应当将企业建立合规机制作为使用行政和解的前提条件，在行政和解协议条款的设计中，监管部门应当与企业订立专门的合规条款或合规协议，监管部门应当对企业实施合规机制的进展情况进行持续不断的监督和审查，以及最终进行综合审查核实等。然而，在企业合规的制度构建中，具体的机制设计尤为重要，以下几项是重中之重。

发布企业合规管理指南

行政和解協议的达成伴随着相关企业按照行政监管机关的要求在限定期限内纠正违法行为、赔偿违法损失、消除不良影响，要将这些要求落实，行政监管机关就必须督促企业落实整改其合规方案。企业如果从来没有进行过合规机制的建立，那么它就很难通过行政和解的方式终结行政争议。这就要求行政机关预先发布专业的企业合规管理指南。企业合规管理指南是企业用以参考建立自己合规制度的对照表，专业且有参考性的合规管理指南既能够为企业提供合规制度建构的模板促使企业更完善地构建自己的合规机制，也有利于行政监管机关在日常的巡视以及纠纷来临时得以迅速检视企业合规工作的问题与缺陷。纵观美国、德国、英国这些已经优先将合规纳入行政和解体系的国家，在进行行政和解的时候都强调要制定详细周全的政府主导之下的企业合规计划。[4]

企业合规管理指南应当由监管部门起草发布，并且定期予以更新。随着国家法律法规的修改以及市场发展的变化，企业本身所面临的合规问题也会层出不穷，将企业合规管理指南视为一种动态的参考体系可能比将其视为一劳永逸的规范性文件更为贴切。以证券行业为例，监管机关与企业相互连接组成合作体来针对虚假陈述、内幕交易等违规行为进行合规政策的制定，是解决当前中国证券市场现实问题的务实之举。证监会明确企业依据企业合规管理指南制定企业合规机制，这是企业能够在行政执法和解中达成和解协议的前提，通过行政强制力的推动与激励使行业内企业普遍进行合规机制的建设，既有利于整体合规制度的构建，也有利于行政执法和解的体制机制完善与功效落实。

建立企业有效合规审查标准

监管机关发布企业合规管理指南与企业自身制定的企业合规机制在本质上都是为了使企业可以建立一套行之有效的合规制度，为了达到这一目的，建立一套可操作的企业有效合规审查标准是当务之急。以美国为例，美国将企业合规不仅仅作为行政执法和解的基础，更是作为刑法激励体系中的一环。美国的《联邦量刑指南》要求企业有效合规应当符合七项标准，[5]这七项标准具体可以分为四类，分别是主体要件、管理要件、运行要件和救济要件。其中，主体要件着眼于企业应当设立独立的管理机构，对于各机构之间的职责进行明确分工，其中对高管有着特定的监督标准;管理要件主要是针对包括刑事法律风险在内的企业合规计划的制定;运行要件与救济要件则着眼于动态监管，其要求企业建立评估、处罚、监督、申诉、尽职调查在内的多位一体的综合计划。相较于美国法上作为刑法激励刑事豁免的企业合规机制，我国在行政执法和解领域中的企业合规审查标准的核心要点，可以参考美国的相关做法，同时立足于本土现实构建我们自己的审查标准。

从企业管理运行的逻辑以及法律运行的逻辑出发，我国的企业有效合规审查标准应当多元展开。在实质要件上，无论企业规模与企业效益的大小高低，所有企业都应当具备。借鉴于美国《联邦量刑指南》的罗列，我国行政执法和解当中的企业合规实体要件可以分为“规范内容”“行为准则”“职责区分”“尽职调查”与“风险预警”五类。“规范内容”要求企业应当将涉及自身业务范围的所有法律法规、行业规范进行搜集整理罗列，并且据此建立合规政策和标准;“行为准则”则是根据法律法规明确企业内部的行为规范，细化规则、对症下药，使得公司章程与规范成为员工直接面对的行为界限;“职责区分”则是要对于企业内部的人事职责进行明确区分，以有效监督各部门的合规情况;“尽职调查”则是在合规风险发生之前需要制定程序来审查合规情况、风险发生后则有应对措施配合相关行政及司法机关进行内部整改;“风险预警”则是企业应当针对高危行为与高危人群进行特别预警。在企业层次上，大型企业及国企和国家参股企业的合规审查标准应当具备上述全部五项要件，并且应当极尽详细，尤其是针对风险预警的部分，需要格外重视。

当然，企业有效合规审查标准不仅仅是形式上将其区分为五类，这五个实体要件的核心仍然要立足于相关行业的实体法律规范。以证券行业为例，证券企业的企业合规有效审查标准必须要参考证券法以及其他商事法律中对于证券公司以及证券机构从业人的强制性规范要求。可以说建立企业有效合规审查标准也是促使企业去学习相关法律知识、以规范自身行为的契机。一旦发生合规风险，证监会可以直接依据企业既有的企业合规与制定的合规审查标准进行比对考察，由此来决定该企业是否可以通过合规制度的完善来达成行政和解。

建立企业合规定期考察机制

按照英美等国家的合规管理经验，行政监管部门与企业之间达成的行政和解协议，通常会有为期三年乃至更长的考验期。考验期的核心要务就是企业履行行政和解协议上的各项义务，尤其是专项合规计划的完善。监管部门的考察形式具有多元性，既可以主动派驻工作组进驻企业来监督企业具体的整改情况，也可以定期收取企业的合规进展报告。

建立企业合规定期考察机制是行政机关运用行政权力督促违法企业完善自身合规计划的必要措施。就我国而言，考察期时间的设置可以参照英美国家的经验，也设定为三年。[6]当然，如果违法企业的违法行为本身比较轻微也可以酌情处以一年到三年之内的考察期。具体的考察方式则仍需要根据个案中企业本身的情况与违法行为的性质来设定，如果企业违法行为较为严重，或者因为缴纳行政和解金而造成企业内部的管理困境，此时证监会可以派工作组进入企业指导，帮助企业完善其合规计划。对于普通行政违法，证监会可以采取定期听取违法企业合规计划完善报告的形式来对违法企业的合规完善情况进行监督。

四、结语

当前，我国实践中的多个领域都在尝试将企业合规制度引入行政执法和解，应该说，无论是为了减轻行政监管压力，还是为了提高企业违法成本，企业合规制度的引入都具有极其重要的意义。现行的行政执法规范为企业合规的引入预留了一定的空间，但是，构建完善的企业合规制度，现行法律法规所提供的制度供给还远远不够，应该通过企业合规管理指南、企业有效合规审查标准、企业合规定期考察等核心机制的建立来逐步完善我国行政执法和解中的企业合规制度。

参考文献

[1]程金华.中国行政纠纷解决的制度选择[J].中国社会科学， 2009 ，（6）.

[2]焦海涛.反垄断执法中的和解制度[M].经济法研究，北京：北京大学出版社，2007：79.

[3]温辉.论行政和解的理论基础[J].法学杂志，2008 ，（3）.

[4] 陈瑞华.英国《反贿赂法》与刑事合规问题[J].中国律师，2019，（3）.

[5] 万方.企业合规刑事化的发展及启示[J].中国刑事法杂志，2019，（2）.

[6]陈瑞华.行政执法和解与企业合规[J].中国律师，2020，（6）.

作者简介

孙春雷，中国社会科学院法学所博士研究生，研究方向：法制史与企业法治。

责任编辑 李冬梅