电子商务法中恶意通知行为的规制

王雅妮

针对知识产权侵权，《电子商务法》规定了电子商务平台经营者的“通知——删除”义务，对权利人错误通知、恶意发出错误通知也规定了赔偿责任。但在实践中出现知识产权权利人滥用权利，损害他人合法利益的现象。因此，有必要对“通知——删除”规则进行完善，使其更好发挥事前规制作用，促进电子商务健康发展。

一、问题的提出

电子商务作为现今人们日常生活中必不可少的经济形式和交易方式，必以法律定之。电商产业出现对传统知识产权领域进行挑战和冲击。《中华人民共和国电子商务法》对电子商务平台经营者“通知——删除”规则进行了细化，其中明确电商平台在收到知识产权权利人发出的侵权通知后，需要采取删除链接、结束交易等必要的措施。其中第42条第3款规定“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”该法规定了惩罚性赔偿措施。但该规则在具体实施中可能会被错误、恶意通知所利用，无法保护真正权利人的合法利益。任何商家都可能被恶意投诉，恶意竞争商家抢注商标权进行投诉的案件也比比皆是。即使经营者提起诉讼得到了胜诉的判决，仔细考量成本往往是得不偿失的。更多主体会选择放弃诉讼私下解决，这就导致证据难以固定，法律在更多情况下被架空。因此，在知识产权侵权领域下需要对“通知——删除”规则进行适用和完善，以便对恶意通知行为更好地规制。

二、“通知——删除”规则主要内容

1.“通知——删除”规则来源。1998年美国出台《数字千年版权法》发展出“避风港”原则来解决版权侵权问题，体现为该法案第二章第512条。其中第512条（c）规定了网络服务商根据用户指示在系统或网络中存储信息时的版权侵权责任限制。权利人在自身权利受到损害时将情况通知给平台，使平台得知侵权事实的存在。平台为免除侵权责任则需要及时删除侵权链接。只要网络服务提供者尽到了及时删除的义务，就不必对权利人承担责任。同样法律为被投诉人也提供了保障条款，规定被投诉人可以提供申诉的反通知来防止版权人发出错误或欺诈性的通知。如果被投诉人能依法做出不做伪证的声明，则除版权所有人起诉，平台必须在收到反通知后10至15个工作日内恢复被通知的内容和链接。当然，无论是发出通知、反通知，只要是投诉人故意提供错误内容都需要承担由此造成的损失。该规则是美国版权人和网络服务提供者之间相互博弈的结果。随着发展逐渐在世界范围内被各国采用，从主要针对网络领域在版权侵权问题到成为界定网络服务提供者侵权责任的一般性原则。

2.我国《电商法》“通知——删除”规则规定。我国继受了“避风港”原则，并逐渐将其作为认定电子商务侵权责任的最为一般性的规则。在2006年我国于《信息网络传播权保护条例》第23条最早对其规定;于《侵权责任法》第36条第2款进行规定。但扩大了适用范围使其不局限于信息网络传播权，同时还规定了“红旗”原则。现今《电商法》第42——45条在知识产权领域对“通知——删除”规则做了更具体的规定：权利人通知、平台采取措施并转通知、反通知、15日等待期，还规定了错误通知的赔偿责任及对恶意通知的惩罚性赔偿。如上所述，现今《电商法》对“通知——删除”规则的程序设计进行了进一步的细化。权利人就侵权向电子商务平台进行通知时，电商平台除要采取删除链接、下架等措施外，还应该将此转通知给平台内经营者。据此平台内经营者可以提交证据对权利人发出的侵权通知进行救济维护自己合法利益，同时还规定了 “反声明”对发出错误通知或恶意通知的权利人的制裁措施，保证了规则的正确适用，使程序更加具有可操作性。

三、关于“恶意投诉”和 “错误通知”规定适用分析

任何法律制定除要考虑理论基础之外，还需要考虑现实基础。单从法条来看“通知——删除”规则，既保护了知识产权权利人的合法权利，还给电商平台经营者提供了免除责任的“避风港”，同时给平台内经营者也提供了面对恶意、错误通知的保护措施。但是实践中在面对电商领域侵权问题的专业度高、隐蔽性大，事实难认定的情况下，法律适用产生了很多问题。

1.“通知——删除”程序的适用分析 。平台接到通知后“应当”及时采取必要措施。恶意投诉人利用规则漏洞，在平台为避免承担责任的风险收到侵权通知后即采取删除、断开链接等措施时采取不法行为;电子商务平台在收到平台内商家提交的不存在侵权的声明后，只需要将其转给权利通知人，在这个过程中平台并无半点措施和义务被要求;对于平台来说，任何其他措施法律没有规定，只履行规避自身责任的措施，既减少工作量还有利于责任的规避。基于上述情况，平台内商家对于证明自己没有侵权的这个法律相当于被架空了。另外，法律规定了一个期限——15日等待期，通知人的最终选择决定解决方式，只有在这个期间内权利人没有向相关部门投诉或起诉，平台才能够终止所采取的措施。在十五日等待期内，争议标处于一种不可获得的状态。但是不区分各类通知的差异，将所有的类型确定规定为十五日等待期，是否是对侵权问题处理效率的一种减损。而且在遇到恶意、错误通知时，使善意经营者利益受损，滥诉造成私法资源的浪费。而且一些平台卖家为了考量成本，缩小损失，往往通过私下解决，恶意投诉人通过这种方式获取不正当利益的目的。

2.通知错误及对恶意通知的惩罚性赔偿。恶意发出错误通知，指的是权利人明知权利有瑕疵或者被通知人不构成侵权而依然故意发出错误通知的情形。恶意通知的手段多种多样，如为恶意竞争发出通知、伪造权利证明发出通知、通过错误通知进行敲诈勒索等，但究其本质都是滥用“通知——删除”规则在平台采取必要措施的期间内恶意勒索平台卖家。最终依照后果要求通知人承担民事责任，恶意通知人承担赔偿性责任。以上是应然角度，从实然角度来说作为一种事后救济手段被投诉人通过司法途径寻求帮助，但往往需要耗费较高成本（时间、精力、金钱），若被投诉人遭受的利益损失与最终获赔金额不相适应，这就致更多侵权不了了之。此外，认定“恶意”通知具有一定难度，即使确定为恶意投诉，惩罚性赔偿的适用空間也很小。正常经营活动受到不良行为干扰，无论对平台来说还是对平台内经营者、消费者来说都是一种威胁。也有平台和商家对恶意通知人进行起诉，但更多还是通过原有的《侵权责任法》或者是《反不正当竞争法》来解决问题。综上，行政机关、司法机关的工作负担本就沉重，通知删除规则更是加重了负担。而且对于恶意投诉人来说恰好提供了投机机会。15日等待期是平台对通知的处理期间，在没有救济的情况下增加了商家风险暴露时间范围。就恶意、错误通知而言，惩罚性赔偿是一种事后的救济，而非事前的预防。再者还需要考虑到当事人就诉讼所产生成本的承受范围，如果过限那么多数人会选择放弃诉讼。综上所述，要减少此种情况的发生，还需要从事前的遏制预防着手。

四、对“通知——删除”规则的建议

1.赋予电子商务平台相应的审查权利和义务。对于知识产权侵权，平台方应当施以合理的注意义务进行事前预防和事后及时制止。“通知与移除”规则要求电子商务平台经营者在接到权利人发出的通知后没有审查义务，必须及时采取“移除”等措施，否则就要承担责任。针对平台内卖家的利益，如果给平台一些审查权利和义务可能减少对商家利益的损害。

2.适当引入通知担保制度。可以适当引入通知担保制度。在实践中经常会有恶意、错误通知的情况发生，而且此种现象确需某中手段进行限制。当权利人為维护自己的权利就“通知——删除”规则要求采用下架、删除链接等手段时，可以要求支付担保费用降低风险。这种风险隔离能够减少部分恶意通知事件的发生。如果最后确定权利人发起“错误”或“恶意通知”，那么就可以利用权利人提供的这一笔担保金对受损害主体进行相应的赔偿。

3.“15日等待期”的灵活处理。“15日等待期”设置目的是为增强对权利人的保护，使“争议内容”在等待期处于不可获得的状态，避免权利人维权的过程中损失扩大。但是如果是恶意或错误通知，加入十五日等待期的情况下可能增加了维权的成本。还可能被恶意的投诉者利用，造成不利后果。当然，设置一个等待期是必要的。但是如果可以在考虑平台分类处理的前提下，对等待期规定一个相对灵活的适用时间，如10日至15日之内依情况灵活选择，可能在实践中能够更好的平衡权利人和商家的利益。比如平台发现商家可能是被恶意通知的情况下，就可以减少等待期。

五、结语

依照《电子商务法》规定，电子商务平台接到权利人侵权通知后，直接采取屏蔽、断开链接等措施可以有效保护权利人知识产权。但是这个法律却无法平衡权利人、电商平台和卖家利益。当然也没有任何一部法律的制定和实施能够完全平衡各方利益，保护甲的同时，可能牺牲乙的利益。基于成本和其他因素的考量，“通知——删除”规则通过让步少部分善意商家的合法权益来对知识产权进行了保护。所以我们在实践中还需通过其他手段来对法律不断完善。比如通过司法解释或指导案例给予平台治理保障。在对“知道”进行明确限定的前提下，充分发挥电子商务平台自我治理的功能，更合理地开展知识产权保护工作。总而言之，我国电子商务立法是一个逐渐完善的过程。同时在实践中我们不能光依靠完善法律来解决问题，还需要通过与现有法律的结合或者一些其他措施来更好的解决问题。

（作者单位：新疆财经大学）