数字平台反垄断相关市场界定

唐要家 唐春晖

摘 要：相关市场界定是中国数字经济反垄断的重要政策难题。在进行多边平台相关市场界定时，基于平台盈利模式和依据交易型与非交易型平台的类型化界定方法非常武断，市场界定应主要基于不同平台的交叉网络效应分析来进行确定。数字平台反垄断相关市场界定应摒弃固守市场界定作为必要前置程序和采用数量分析工具的束缚，回归市场界定理论的本源——竞争性约束，应根据个案灵活地选用市场界定方法，重点突出采用以竞争损害为核心的反垄断审查逻辑，并基于个案的商业经济现实来分析特定行为对不同用户群的整体竞争影响，从而进行相关市场的界定。

关键词：数字平台;市场界定;交叉网络效应;多边市场;平台经济;反垄断

中图分类号：F062.9 文献标识码：A

文章编号：1000-176X（2021）02-0033-09

2020年4月9日，中共中央和国务院发布的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》明确将数据与土地、劳动力、资本、技术等传统生产要素并列，提出，加快培育数据要素市场，并将强化竞争政策基础地位、防止市场垄断作为提升要素交易监管水平的重要内容。面对数字经济发展中超级平台企业的强大市场支配地位，如何采取科学的反垄断政策成为重要挑战，特别是多边平台反垄断相关市场界定更是反垄断的难点问题。芝加哥大学斯蒂格勒中心的报告指出，“数字经济的复杂性使市场界定成为有效反垄断执法的一个重要障碍”[1]。数字平台反垄断市场界定主要面临三个问题：一是在多边平台市场涉及多边用户的情况下，不同用户群体应该界定在一个市场还是多个市场，即采用单市场方法还是多市场方法？二是在平台向消费者用户免费供应的情况下，市场界定如何分析商品的替代性约束？三是如何选择最有效的市场界定方法？

对于多边数字平台反垄断市场界定，目前学术界提出了两种应对思路：一种思路是根据平台的收费方式或盈利模式来界定。典型的如Wright[2]提出，市场界定要依据平台的收费形式，即平台是收取交易费还是订阅费，在收取交易费的情况下，两侧用户应界定为一个相关市场，在收取订阅费的情况下，应界定为两个或多个市场。蒋岩波[3]、林平和刘丰波[4]与孙晋和钟瑛嫦[5]等都提出应依据平台盈利模式或利润来源来界定市场，具有相同盈利模式的企业应属于同一市场。这种思路存在的问题是，现实中的平台收费模式具有多样性，同一平台的收费模式往往是多元化的，如佣金、注册费、广告费及增值服务收费等多种方式的组合应用，而且相互竞争的平台也可能采取差别较大的收费方式。另一种思路是依据平台的类型来界定。Filistrucchi[6]认为，市场界定应依据平台是属于交易型平台还是非交易型平台，交易型平台界定为一个相关市场，非交易型平台则界定为两个或多个市场。这种思路较好地确定了交易型平台的市场界定问题，但由于非交易型平台的多样性，笼统地将所有非交易型平台都界定为多市场的方法有些武断。对此，Katz和Sallet[7]甚至指出，即使是交易型平台也不应界定为一个市场。针对多边数字平台市场界定的争论，本文重点基于多边平台市场交叉网络效应对平台决策和竞争效应的决定性影响，分析交叉网络效应在多边平台市场界定中的作用，以及对传统经济分析工具的影响，从而讨论如何合理应对多边平台相关市场界定的难题。

一、交叉网络效应与多边平台的相关市场界定

数字平台给市场界定带来的主要问题是平台两侧用户应该被界定为同一个相关市场，还是分开界定为两个不同的相关市场，即采用单市场方法，还是多市场方法。多边市场不同于单边市场，作为多边市场的平台同时涉及多个不同的用户群。平台之所以能将不同群体的用户联结在一起并相互作用、实现共同的价值创造，其经济学基础是平台具有非常强的交叉网络效应，平台一侧用户的价值取决于另一侧用户的数量。为了充分利用交叉网络效应，平台会对不同用户群体实行差别化收费，即采取不平衡的价格结构，以确保对不同用户群的吸引力，并采取明显不同于单边市场的竞争策略行为。

在多边市场中，交叉网络效应是影响不同类型平台收费模式和平台商业策略的决定性因素，因而也是影响平台之间竞争作用的重要因素[8]。平台对一侧用户实施的任何行为都会对另一侧的需求产生影响，这是因为正交叉反馈效应会放大对单侧用户的影响。交叉网络效应直接作用于平台定价决策，平台的价格调整必须考虑两侧用户之间的跨侧影响对总利润的效应。平台提高A侧用户的收费不仅引起该侧用户需求下降，也会导致平台对B侧用户的吸引力下降，跨侧反馈机制会导致平台的总收益大幅下降。由于交叉网络效应，平台面临的竞争压力往往来自两侧用户市场，任何一侧用户市场的竞争都会对平台的市场势力构成竞争约束。在平台竞争中，交叉网络效应有时会放大竞争损害。如果一个垄断平台对商家实施“二选一”的要求，则在造成竞争对手合作商家减少的同时，也通过交叉网络效应降低了消费者对该平台的需求，交叉网络效应扩大了“二选一”要求对竞争平台及其消费者的损害。综上，在多边市场，交叉网络效应理应成为界定市场和竞争损害审查的重要因素。

在多边市场，交叉网络效应的强度及对不同侧用户的影响并不完全相同，不同类型的平台所面临的竞争约束也不同，交叉网络效应可能存在双向影响或单向影响，对平台两侧用户的影响可能为正或为负。对于在线零售、网约车等市场交易平台，两侧用户都具有强的正交叉网络效应，这种双向交叉網络效应主要是基于两侧用户之间的数量正强化机制。对于社交媒介、搜索引擎等广告支持的受众制造平台，两侧用户具有不同的交叉网络效应，广告商具有正交叉网络效应，而消费者则具有负交叉网络效应，平台更多体现为强的单向交叉网络效应。对于在线交友等关系匹配平台，两侧用户都具有强的正交叉网络效应，但这种双向正交叉网络效应往往与两侧用户的质量有很大的关系，并不是简单的数量正强化，更多地体现为高质量群体吸引另一侧高质量群体的质量正强化。对于在线支付等供需协调平台，两侧用户具有较强的对等交叉网络效应，但这种交叉网络效应在很大程度上依附于两侧用户之间的核心交易或基础性相互作用的数量或频率，且用户与平台之间的交易往往呈固定比例关系。对于软件技术支持平台，消费者用户具有强的直接网络效应和弱的交叉网络效应，软件开发者则具有负的直接网络效应和强的正交叉网络效应。通常来说，在交叉网络效应为正时，平台涨价面临的竞争约束更强，在交叉网络效应为负时，平台对一侧用户涨价面临的竞争约束相对较弱。因此，多边平台市场界定的竞争约束分析必须基于特定类型平台交叉网络效应强度和对两侧用户的影响来作出判断。

Filistrucchi等[9]提出，多边市场两侧用户被界定为同一个市场，还是分别界定为多个市场，应主要依据平台是交易型平台还是非交易型平台。在平台两侧用户发生可观察的直接交易时，将两侧用户界定在同一个相关市场，否则就分别界定为两个相关市场。2018年，在美国联邦最高法院裁定的Ohio诉美国运通公司案中，法院运用了上述检验方法并认为，银行卡网络是“交易型平台”，依据是一笔交易的完成需要平台两侧用户的同时同意或参与，据此，商户和持卡人应被界定在一个相关市场。依据两分法（交易型平台或非交易型平台）的市场界定法没有对二者的类型区分给出明确的标准，也没有对非交易型平台作进一步的分析，其所指出的非交易型平台应界定为多个市场的观点并不完全准确。

Filistrucchi等[9]和美国联邦最高法院在运通公司案裁决书所指的“非交易型平台”主要是指广告支持的媒介平台。如在线交友、在线问答等平台是典型的非交易型平台，交友平台主要是促进关系匹配，两侧用户既可能是单次互动也可能是多次互动，并且，两侧用户彼此具有非常强的相互依赖性或强的双向交叉网络效应，显然，两侧用户应該被界定在一个市场而不是两个市场。本质来说，决定平台是交易型还是非交易型的根本因素是交叉网络效应，忽视交叉网络效应而简单套用两分法过于笼统，其应用会出现执法错误。因此，两分法并不能为界定相关市场提供准确的指导，这是一个有很大局限性的检验方法，不能作为普遍适用的反垄断审查规则[10]。

在多边市场情况下，将两侧用户界定在同一个市场（单市场方法），还是不同市场（多市场方法），最为基础的决定因素是两侧用户之间的交叉网络效应。在交叉网络效应的情况下，平台对一侧用户的涨价不仅会导致该侧用户数量下降，还通过双向交叉网络效应导致另一侧用户数量下降，涨价的市场影响更大，因而应采用单市场方法。如果不存在强的交叉网络效应或只存在单向的交叉网络效应，则对一侧用户的涨价并不会导致两侧用户的大量流失，应采用多市场方法。在强的交叉网络效应的情况下，由于正反馈机制，平台之间的竞争必须是要能同时吸引双边平台两侧的用户，平台竞争一定是争夺平台两侧用户的竞争。因此，市场界定的竞争约束分析需要针对不同类型平台、根据个案来审查两侧用户之间的交叉网络效应强度及影响效应。一般说来，如果两侧用户具有非常强的双向交叉网络效应则应该将两侧用户界定为一个相关市场，采用单市场界定方法;如果两侧用户没有强的交叉网络效应，或者仅存在单向交叉网络效应，则应该采用多市场界定方法。针对不同类型平台的交叉网络效应和两侧用户的交易关系，本文总结了相应的市场界定方法，如表1所示。

第一，对于在线零售、网约车、在线房屋短租等市场交易平台，平台为两侧用户买卖交易提供中介服务，两侧用户通过平台发生直接交易或相互作用，商品或服务在线下完成配送和消费。平台两侧用户的交易具有非常强的正交叉网络效应，平台主要收取交易佣金来获利，此时两侧用户应被界定为同一个相关市场。

第二，对于在线支付等供需协调平台，其主要功能是为两侧用户通过平台的相互作用提供辅助的需求协调，两侧用户有显著的双向交叉网络效应。对于在线支付平台，平台收费主要是采取征收交易佣金的方式。需求协调平台应该将两侧用户界定为同一个相关市场。

第三，对于社交媒体、搜索引擎等受众制造平台，其主要商业模式是制造广泛的受众注意。因为消费者并不与广告商和内容提供商发生任何直接交易，两侧用户之间并不存在双向交叉网络效应，主要体现为单向交叉网络效应，即消费者用户越多，则会增加广告商的价值，但广告商越多，则会降低消费者用户的价值。平台收费实行不平衡的价格结构，主要通过向广告商收费来获取收入。受众制造平台应该将两侧用户分别界定为两个不同的相关市场。

第四，对于在线交友、网络招聘等关系匹配平台，其主要功能是促进两侧用户实现最佳匹配，两侧用户具有非常强的双向正交叉网络效应，平台收费主要采取向一侧用户征收注册费或通过附属业务收费来补偿服务成本。关系匹配平台的两侧用户应该被界定为在同一个市场。

第五，对于操作系统、视频游戏平台、APP应用商店等技术支持型平台，其主要是为用户的在线活动提供技术支持，消费者用户和软件开发者并不直接交易或相互作用，平台具有强的单向交叉网络效应，平台通过注册费、许可费或附属服务收入等来交叉补贴服务成本，此时平台两侧用户应该被界定为不同的市场。

在反垄断审查中，市场界定必须契合特定案件的经济现实并重点服务于反垄断审查的需要。多边市场中的市场界定应根据特定案件竞争损害审查的需要来确定，即使平台具有强的双向交叉网络效应，特定案件的市场界定也不一定总是要同时将两侧用户都考虑进来，而是要考虑相关性来界定。在企业并购案件中，需要根据并购的竞争影响来界定市场。在谷歌并购DoubleClick案中，尽管谷歌是典型的多边平台，但相关产品市场界定为仅包括单边用户的在线广告市场，因为该并购仅对在线广告市场产生影响。在微软并购Skype案中，由于Skype仅服务于个人在线通信服务，而微软同时服务于个人和企业，为审查这一并购是否会带来市场竞争问题，欧盟委员会根据服务对象的不同，以及由此带来的不可替代性，将市场界定为个人通信服务和企业通信服务市场。在垄断杠杆化滥用案件中，市场界定需要同时关注上下游两个市场，竞争损害主要体现在下游市场。在欧盟查处的谷歌公司滥用行为三起案件中，由于主要涉及谷歌公司利用一体化经营在下游市场实施杠杆化滥用，因而欧盟委员会分别界定了上游通用搜索市场和下游比价购物、在线广告、智能手机操作系统等相关市场，并重点分析滥用行为对下游市场的竞争损害。欧盟典型数字平台垄断案的相关市场界定情况如表2所示。

市场界定作为支持审查特定行为竞争损害的一种工具，并不唯一地决定企业是否具有市场势力或特定行为是否产生竞争损害。不管平台两侧用户是被界定为一个市场还是两个市场，反垄断机构在对特定行为竞争损害作出审查结论时，依然要全面考虑该行为对平台所有侧用户的整体影响，即反垄断审查应该坚持整体的竞争损害分析。加拿大竞争局发布的《滥用支配地位执法指南》针对多边市场执法审查指出，“基于个案的事实，执法机构界定的相关市场既可能仅包括一侧用户也可能包括多侧用户，但即使相关市场仅包括一侧用户，反垄断审查也要综合考虑对所有侧用户的影响，包括需求相互依赖、反馈效应、利润变化等”。

二、零价格供应与多边平台相关市场界定

传统的经济学将价格看作判定是否存在市场的主要依据，并倾向认为“不发生支付则不存在市场”。在数字经济下，平台向消费者提供大量的免费服务。由于交叉网络效应，为了实现对两侧用户的吸引，平台实现外部性内部化的最有效机制是实行不平衡的价格结构，向对交叉网络效应贡献更大或更有弹性的一侧用户实行低收费或免费。由此，零价格带来独特的反垄断难题。在零价格供应的情况下，判断是否存在反垄断意义上的相关市场，学界目前争议的问题主要集中在两点：一是数字平台免费服务提供者和用户之间是否存在交易关系。二是数据是否是一种达成交易关系的隐形支付。

根据反垄断相关市场的定义，判断是否存在市场，重要的是买方和卖方之间是否存在商业关系，而非是否存在价格支付。不存在价格支付并不意味着不存在市场交易关系，价格支付本身不是决定是否存在市场的唯一或必要条件。在多边平台市场，平台向消费者用户提供免费商品仍然是一种利润最大化的决策行为。多边平台与单边市场的最大不同是实行不平衡的价格结构。由于交叉网络效应，平台可能会对一侧用户实行低价格或负价格（补贴）来吸引用户，然后通过向另一侧用户征收高价格来补偿成本并获得利润。如广告支持的平台，平台对消费者免费，而对广告商收費，以此交叉补贴向消费者提供免费服务的成本并获得利润，此时向一侧用户免费供应的成本实际是由另一侧用户所承担的。因此，即使平台免费供应商品或服务，也不意味着平台与其用户之间不存在商业交易关系，也不意味平台不盈利。零价格并不构成市场界定的障碍，也不意味着零价格的用户应被界定为一个独立的市场。

在数字经济中，数据成为最有价值的资源，平台向消费者提供的免费商品并不是真正的免费，消费者实际上付出了可以货币化的个人数据。市场经济的本质并不仅仅局限于价格机制，市场经济的本质是交易经济。在零价格商品的多边平台市场，尽管消费者支付零价格，但消费者也隐形地支付了个人数据。如在搜索引擎、社交媒体等平台，消费者在享受免费服务的同时，实际上也付出了大量的多维度个人数据。很多时候，消费者是在完全不知情的情况下向平台提供了个人数据。平台大量免费采集消费者数据并通过大数据挖掘来设计更具针对性的广告投放、设计和出售数字产品、提供基于大数据的数字服务和创新商业模式，从而增加收入。2016年，德国发布的《平台与网络市场势力》的报告明确指出，当消费者通过交换数据来获得服务时就存在市场。德国新版《反限制竞争法》第18条2款明确指出，相关市场界定不应受到商品或服务免费供应的影响。因此，商品或服务免费供应并不影响反垄断相关市场界定。在多边平台向消费者提供免费服务的情况下，平台企业是否可以无偿地采集消费者用户数据就成为市场界定的重要考量因素。

市场界定的根本目的是判断当事企业面临的竞争约束，商品或服务是否免费并不影响对平台企业的竞争约束分析。在微软并购Skype案中，欧盟委员会将市场界定为在线通信市场，尽管该市场中所有企业提供的服务都是免费的。欧盟委员会指出，在商品免费提供的情况下，市场依然存在。在欧盟的谷歌公司比价购物市场滥用案中，欧盟委员会指出，服务免费并不影响对市场的界定，以及认定其具有市场支配地位，理由如下：一是尽管消费者在使用通用搜索服务时没有支付货币，但其支付了可以为谷歌带来收益的数据。二是商品或服务免费仅是认定市场势力的一个相关因素而非全部，市场支配地位的认定要综合考虑市场份额、进入条件、平台多属程度等因素。

在零价格供应的情况下，SSNIP检验所采用的假设垄断企业产品价格上涨5%的测试是没有意义的。对此，Filistrucchi[11]建议，在零价格供应的情况下，如果通过对交易型平台中免费侧用户的调查可以知道其支付意愿，则传统的SSNIP检验仍然可以使用;对非交易型平台，SSNIP检验可以应用于付费侧用户，但无法应用于免费侧用户。为此，在零价格供应的情况下，反垄断执法机构可以采用SSNDQ检验，即假设垄断者实施一个“小规模但重要的非暂时性的质量下降”。因为在免费消费的情况下，产品质量变化对消费者决策具有更大的影响，通过审查在当事企业商品或服务质量下降的情况下，消费者是否转向其他替代性选择，可以有效地界定相关市场。SSNDQ检验可以很好地规避对价格变化的衡量，但应用到具体反垄断案件审查中仍面临两个障碍：一是理论基础依然是单边市场的分析逻辑，并没有充分考虑多边市场交叉网络效应的反馈机制，存在理论逻辑基础缺陷。二是具体应用面临质量指标选择障碍，目前还没有普遍认可的质量指标，不同的指标选取对结果有较大的影响。由于数字平台提供的大都是服务或虚拟体验，消费者对质量的评价会受到个人偏好的影响，不同人对质量的感知存在明显差别，贸然应用到反垄断案件审查中将引起很大的争议和不确定性。因此，SSNDQ检验的运用需要根据个案来灵活选择质量评价指标，市场调研和行为经济学分析会为其应用提供重要的理论基础，但目前SSNDQ检验的结论只能作为个案市场界定的参考证据。

三、相关市场界定的经济分析工具

长期以来，界定相关市场的最主要工具是SSNIP检验。SSNIP检验是美国司法部和联邦贸易委员会在1982年联合发布的《企业横向并购指南》中首次提出的，欧盟委员会在1997年颁布的《关于相关市场界定的通知》中正式确认采用该检验方法来界定相关市场。SSNIP检验主要是通过考察一个垄断企业其价格在非短期（一般为1年）内的一个显著上涨（5%或10%）并保持盈利状态来界定最少的一系列替代性产品组成的市场。SSNIP检验的隐含思想是，如果一个垄断企业的价格发生了小规模但显著的非临时性上涨则会带来利润下降，此时市场当中至少存在一个与其产品具有紧密替代关系的产品，垄断企业价格上涨导致消费者转向替代产品，此时应该将该替代产品包含在一个相关市场内。当这种价格小幅上涨导致企业利润不受损失时，该企业在此相关市场就具有市场势力。

在多边平台市场，交叉网络效应使适用于单边市场的SSNIP检验不再能准确地反映价格变动给当事企业带来的竞争约束。一是数字平台对消费者用户实行零价格供应，这使主要依据价格变化来界定市场的SSNIP检验不再适用，因为在商品免费的情况下，SSNIP检验所假设的价格上涨是没有意义的。二是对垄断企业来说，多边平台的零价格供应会使消费者对价格的略微上涨非常敏感，使依据涨价对垄断企业利润影响的分析不再准确，造成SSNIP检验失效。三是忽视交叉网络效应使SSNIP检验的准确性大幅降低，在多边市场情况下，由于平台两侧用户具有交叉网络效应，一侧用户的价格上涨并不一定只体现在该侧用户，而是同时对平台另一侧用户也产生影响，由于SSNIP检验仅考虑了价格上涨对一侧用户的影响，忽视了价格上涨的交叉网络效应，从而造成市场界定不准确。四是多边平台实行的不平衡价格结构造成仅仅关注价格水平的SSNIP检验的准确性进一步下降。在多边市场，平台的收费变化体现在三个方面：价格水平不变、调整价格结构;价格结构不变、调整总价格;价格水平和价格结构都改变。SSNIP检验没有考虑平台企业在价格变化后会根据利润最大化目标对两侧用户之间的价格结构进行调整。

交叉网络效应削弱SSNIP检验界定相关市场准确性的影响分为两种情况：正交叉网络效应和负交叉网络效应。首先，当多边市场具有双向正交叉网络效应时，假设对A侧用户提供产品或服务的价格PA上升，其带来的直接单边影响是，A侧用户对产品或服务的需求DA下降，而消费者用户需求的下降则会对另一侧用户B的需求产生影响，正交叉网络效应带来产品B的需求DB下降，如果PB不变，则平台企业在B侧用户市场中获得的利润下降。在此情况下，采用仅考虑单边市场直接效应的SSNIP检验方法会低估涨价对平台企业利润的影响，市场界定过窄。其次，当多边市场具有单向负交叉网络效应时，假设对A侧用户提供产品或服务的价格PA上升，其带来的直接单边影响是消费者对产品或服务的需求DA下降，而负交叉网络效应则带来产品B的需求DB上升，如果PB不变，平台企业在B侧用户市场中获得的利润上升。在此情况下，采用仅考虑单边市场直接效应的SSNIP检验方法会高估涨价对平台企业利润的影响，市场界定过宽。由于平台定价更关心的是平台两侧用户的价格结构而非价格水平，关注价格水平的SSNIP检验只反映了单侧价格变化的影响，没有反映价格上涨的跨侧影响，采用SSNIP检验会使界定的市场过窄或过宽。当平台两侧用户界定在一个市场且消费者用户免费的情况下，SSNIP检验依然有效，但当平台两侧用户界定在两个市场且消费者用户免费的情况下，SSNIP检验将不再有效。

对于传统SSNIP检验的缺陷，一些学者尝试对其进行改进，以反映双边市场交叉网络效应的影响，准确考察平台对一侧涨价对另一侧用户产生的影响。Emch和Thompson[12]提出，当两侧用户被界定在同一个相关市场时，可以采用两侧用户的总价格来应用SSNIP检验，即依据总价格变化对平台利润的影响来界定市场。但是，计算总价格面临的问题是如何赋予平台两侧用户价格在总价格中的权重以反映交叉网络效应。Filistrucchi[6]提出了一个适用于多边市场的改进SSNIP分析方法，Affeldt等[13]与Cosnita-Langlais等[14]提出了适用于多边市场的改进临界损失分析方法。但是，在具体应用中，这些改进方法面临的主要障碍是如何衡量交叉网络效应及其强度，现有研究尚未有效解决该技术方法和如何克服数据缺失的难题，目前这些改进的市场界定方法也并没有被反壟断执法机构所采纳。

面对数字经济多边平台商业模式，一些学者认为，多边市场使得传统的反垄断市场界定理论失效，理由有两方面：一是因为平台两侧用户之间具有显著的交叉网络效应及正反馈机制。二是由于多边平台市场的定价主要是在价格水平给定的情况下，对两侧用户实行不平衡的价格结构，特别是对消费者用户免费，这使得传统的单边市场界定方法不再有效。在反垄断审查中，界定市场的目的是识别产品之间合理的替代性，分析竞争者，进而判断当事企业所面临的竞争约束。美国司法部和联邦贸易委员会发布的《横向并购指南（2010）》指出，“市场界定主要关注于需求替代，即当一个产品的价格上涨、质量或服务下降时，消费者从一个产品转向另一个产品进行替代的能力和意愿”。在多边平台，市场界定的需求替代和供给替代方法依然有效。反垄断相关市场界定不是泛泛的市场界定，反垄断意义上的相关市场是针对特定市场，且重点分析对涉案企业市场势力构成竞争约束的力量。因此，数字经济跨界经营和破坏性创新并没有动摇市场界定理论，在多边平台商业模式下，反垄断市场界定的基本理论依然有效，失效的只是市场界定工具而非市场界定理论。Kaplow[15]与Evans[16]都指出，在多边平台商业模式下，传统的适用于单边市场的市场界定工具不再有效，反垄断需要抛弃对这些过时工具的过度依赖。反垄断执法不应刻板地局限在SSNIP检验和临界损失等检验方法上，多边平台相关市场界定应该回到其本源，重在基于个案的经济现实来分析当事企业所面临的竞争约束。在分析数字平台所面临的竞争约束时，如果基于个案的经济现实并合理考虑交叉网络效应和影响平台竞争主要因素的影响，仍然可以准确判定平台的市场势力。

在美国布朗制鞋公司案中，联邦法院明确指出，市场界定应主要考虑特定行业的“经济现实”，在Balaklaw案中，法院则进一步指出，“市场界定的基本原则是其必须反映竞争现实”。Evans 和 Schmalensee[17]指出，尽管美国联邦法院在适用合理推定的反垄断司法中，传统上将市场界定作为一个重要的步骤，但法院日益重视依据商业经济现实和对涉案行为坚实的经济分析来作出裁决。在市场界定过程中，反垄断执法机构采用描述性数量方法和定性分析也会非常有帮助，有时多种方法互补性应用更为有效。在SSNIP检验等数量化方法不准确、案件审查时间紧、数据获取难度大的情况下，依据市场界定理论基础和根本目标，采用描述性数量方法和定性分析方法更为现实可行，更能保证市场界定和反垄断审查建立在可信的特定案件经济现实证据基础上。描述性数量方法可以通过对平台用户的调查来对用户规模、消费行为偏好、用户平台多属等方面的分析来作出产品需求替代的分析结论。定性分析方法是各国反垄断机构和法院裁决反垄断案件常用的方法，即使在案件中具有数量化经济证据的情况下，定性分析仍然是不可或缺的，很多情况下甚至起到决定性的影响。定性分析方法的应用需要以充分的市场研究为基础，不仅包括对平台消费用户的调查、行业或市场研究，也包括对平台经营者内部文件的审查。美国司法部和联邦贸易委员会发布的《横向并购指南（2010）》就指出，SSNIP检验并不总是能可信地反映产品面临的竞争约束，执法机关应根据个案来灵活地使用各种分析工具。在欧盟委员会对谷歌公司比价购物市场滥用案的裁决中，欧盟委员会对相关市场的界定主要是依据产品/服务的供给替代性来进行分析，并没有采用SSNIP检验，对此委员会给出两点理由：一是SSNIP检验只是用来界定相关市场的一种方法而非唯一方法。二是在搜索服务免费的情况下，SSNIP检验是失效的。在2019年德国Facebook案中，联邦卡特尔局直接采用需求替代性来进行市场界定而没有采用SSNIP检验。加拿大竞争局发布的《滥用支配地位执法指南》也没有特别推荐SSNIP检验等具体的市场界定经济分析工具，而是由执法机构根据个案的商业现实来灵活应用。

四、反思市场界定：必要程序还是审查手段

面对数字经济多边平台反垄断中的市场界定难题，需要反思市场界定在反垄断案件审查中的作用。市场界定是识别当事企业是否具有竞争损害的一个有效途径，。市场界定主要是识别当事企业所面临的竞争约束，是判断企业是否具有市场势力的重要步骤。如果消费者能够很容易转向竞争性产品，则企业的涨价行为受到现实或潜在竞争的约束，此时《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）无须对其加以关注。但反垄断审查的根本目的是判断特定企业行为是否具有严重损害市场竞争的效果，市场界定仅是方便执法机构科学有效地审查竞争损害效应的途径，市场界定是手段而非目的，《反垄断法》不应将市场界定作为案件审查所必须的前置程序。Hppner[18]指出，“市场界定并不是一个独立的程序，而是后续进行市场势力评估和企业市场行为审查的一个重要的辅助工具”。在反垄断执法中，并不是所有案件都需要进行市场界定，市场界定也不是反垄断案件审查的必要前置程序。在特定案件中，如果直接证据足以证明当事企业具有市场势力或产生严重伤害竞争的结果，则不需要进行市场界定。

在美国反垄断行政机关和法院对案件的审查中，当有充分证据显示企业的反竞争行为不受竞争约束，并且，该行为产生了明显的反竞争效应，则可以不必一定要事先界定相关市场。美国司法部和联邦贸易委员会发布的《横向并购指南（1992）》指出了并购审查程序的五个步骤，即“市场界定—竞争效应分析—市场进入分析—效率权衡—破产企业抗辩”。2006年，美国司法部和联邦贸易委员会对《横向并购指南（1992）》的评论报告中指出，反垄断审查并不一定需要严格按照这五个步骤来进行，市场界定并不是一个不可缺少的审查起点。《横向并购指南（2010）》则进一步指出，并不总是在每个并购案件中都需要首先界定相关市场，当一些分析工具可以直接衡量竞争效应或有明确的反竞争效应证据时，反垄断审查则不一定需要进行市场界定。为此，《横向并购指南（2010）》首先重点说明竞争损害证据问题而非市场界定方法，第四节特别指出，“竞争效应证据足以说明市场界定问题，就如同市场界定能够传达竞争效应的信息一样”。在多边市场的情况下，由于交叉网络效应和零价格供应，市场界定在反映特定行为竞争影响中的价值已经大幅降低。正如Filistrucchi[11]向OECD提交的听证报告所指出的，“由于不同侧用户之间的相互影响，多边市场中市场界定本身的价值会比单边市场中要低”。因此，在多边市场情况下，反垄断执法不应将市场界定看作是必需的前置程序，避免市场界定成为反垄断执法的束缚，反垄断执法应该重在分析竞争损害而非市场界定。

2009年，国务院反垄断委员会发布的《关于相关市场界定的指南》第二条指出，“相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤”。

《关于相关市场界定的指南》第四章专门推荐SSNIP检验方法。在《反垄断法》实施当中，反垄断机关和法院实际上都将市场界定作为必要的前置程序，只有在证明被告具有市场支配地位后，法院或反垄断机关才会进一步审查涉案行为的竞争损害并作出是否违法的裁决，这很大程度上扭曲了《反垄断法》的实施准则。首先，将市场界定作为前置程序的要求，在很大程度上提高了反垄断司法诉讼的门槛。由于反垄断案件的被诉方往往是具有垄断势力的大企业，原告方往往是受其损害的中小企业或公民个人，市场界定的前置程序要求实际上增大了原告的诉讼证据负担，很大程度上限制了受垄断行为伤害的市场主体通过司法寻求救济的可能性。其次，将市场界定作为前置程序的要求，引发了原告与被告双方在诉讼第一阶段就投入大量的资源来争论市场界定问题。在一些反垄断案件诉讼和审理中，市场界定甚至成为诉讼胜负的决定性因素。这在无形中增加了反垄断司法诉讼的社会成本，也导致对反垄断案件裁决起决定性作用的竞争损害审查被弱化乃至忽略，从而成为影响反垄断案件审查质量和执法科学性的重要障碍。

在广东高院对奇虎360诉腾讯案中，原告、被告和法院都把主要精力投入在市场界定及被告是否具有市场支配地位这一问题上，广东高院发布的判决书中主要的篇幅是讨论市场界定的证据问题。在本案中，广东高院没有从双边市场的角度来界定市场和审查被诉的滥用行为，法院一方面承认SSNIP检验不是本案确定相关市场的有效方法，市场份额不是认定市场支配地位的主要因素，在缺乏充分证据的情况下，市场界定主要采取定性的需求弹性分析，但在审查中又采用SSNDQ检验和隐含价格的SSNIP检验来界定市场，并且，法院也没有对此给出充分详细的分析证据，体现出市场界定方法的矛盾性，削弱了案例的先例价值。本案审查更大的问题是，由于法院认为市场界定不足以认定百度具有市场支配地位，因而“无论被告相关行为是否符合非法限定交易行为的要件，均不能认定其属于《反垄断法》第17条所禁止的无正当理由限制交易行為和搭售行为”。依据这一“以市场界定为中心”的案件审理逻辑，显然市场界定理论或方法的缺陷会为违法企业逃避法律规制提供空间，而依据“以竞争损害审查为中心”的案件审理逻辑，则可以灵活采用市场界定方法甚至可以从竞争损害效应中直接认定被告具有市场支配地位，从而防止了执法失误。

在北京高院对唐山人人诉百度公司案的裁决中，尽管北京高院依据双边市场理论同时考虑了自然搜索服务市场与竞价排名搜索服务（在线广告）市场，并据此拒绝了百度公司主张的自然搜索服务免费则不存在相关市场的主张，但法院将本案的市场界定为“搜索服务市场”是有一定瑕疵的，就本案的竞争损害影响来说，将市场界定为在线广告市场更为准确，本案的争议并不涉及免费的自然搜索服务市场。在本案中，法院以“唐山人人公司未能以充分的证据向本院证明其所主张的市场份额是源于科学、客观的经济分析而得出的结论”为由，拒绝了原告关于百度具有市场支配地位的主张，并导致其败诉。显然，法院将市场界定作为必要的前置程序并对市场份额计算提出了更高的采用“经济分析”的证据要求。目前，搜索引擎等多边市场的界定不仅在经济学理论上存在争议，而且中国的法院和反垄断行政机关都没有提供可参照的判例。在此情况下，对于唐山人人公司来说，北京中院所要求的“应有的经济分析过程的内容”的标准显然是一个非常高的证据标准要求，明显增加了原告的证据负担，提高了反垄断诉讼门槛。此外，在案件审理中，法院认为，原告指控被告所实施的滥用行为具有正当性或正当理由，在没有进行任何竞争损害分析并进行效率权衡的情况下，仅仅依据原告主张被告具有市场支配地位的证据不足和被告的行为具有正当性就作出不构成非法的裁定，这显然偏离了反垄断案件审查应以竞争损害为中心的要求。

五、结论性评论

多边平台商业模式明显提高了市场界定的难度，并降低了通过市场界定来审查竞争效应的信息价值。多边平台商业模式和免费供应使传统的适用于单边市场的市场界定方法如SSNIP检验等不再准确，目前学者提出的依据平台盈利模式或交易型与非交易型的市场界定方法存在明显的武断性，同时SSNDQ检验等新的经济分析工具的应用面临明显的数据指标限制，而且，数字技术破坏性创新和数字商业跨界经营日益模糊了市场边界，通过市场界定来识别市场势力的信息价值在下降。为此，数字平台相关市场界定应该回归市场界定的理论基础，重在审查竞争约束，并服务于竞争损害审查这一根本目的。

决定多边平台市场竞争约束和竞争效应的主要因素是交叉网络效应，由于不同的平台具有明显不同的交叉网络效应，因而相关市场界定必须基于特定平台交叉网络效应分析来决定采用单市场方法还是多市场方法。在市场界定中，反垄断执法机构不应被数量化经济分析工具束缚，应根据具体案件的情况灵活运用定量或定性方法。现代反垄断审查日益突出以竞争损害审查为中心，市场界定不再是必要的前置程序而只是竞争损害审查的一个便捷途径。因此，平台反垄断相关市场界定应重点服务于竞争损害审查的根本目标，并使市场界定充分反映特定案件的商业现实，确立以竞争损害审查为中心的反垄断审查体制，为此需要改变反垄断案件司法诉讼“谁主张谁举证”的证据责任配置结构，原告只需对被告滥用行为提出初步反竞争证据，重点是被告的行为严重伤害了市场竞争，随后举证责任转移到被告，被告负有举证自己不具有市场支配地位和被诉行为具有竞争促进效应的义务。

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（責任编辑：邓 菁）