论体育赛事直播节目的作品认定——以“凤凰网案”为例

严国锐

（四川大学 法学院，四川 成都610207）

一、问题的提出

体育赛事直播节目是对体育赛事进行实时拍摄，通过摄像镜头的选择、记者的采访、主持人的解说和精彩镜头的回放等综合形成的直播节目。因互联网络技术的快速发展，体育赛事直播节目也从单一的电视直播转向电视和互联网络共同直播，同时加剧了未经体育赛事直播节目制作者允许而擅自转播的情形。近年来，我国出现了不少有关体育赛事直播节目的著作权纠纷，其能否构成著作权法意义上的作品在理论和实务上颇具争议，对于体育赛事直播节目在内容上是否具有独创性以及直播的手段是否属于作品的载体观点不一，本文对相关司法案例进行了整理。

从表1 可以看出，目前我国法院对待体育赛事直播节目是否构成作品存在不同意见，以其构成录像制品为多数。不过也有法院认为既不属于作品也不属于录像制品，以“凤凰网案”为例，中超联赛作为国内高级别的足球联赛受到广泛关注，天盈九州公司经营的凤凰网擅自转播新浪公司在门户网站独占转播、传播的中超赛事视频，双方发生纠纷而诉至法院。该案历经四年两审，在2018年落下帷幕。新浪公司主张体育赛事直播节目所形成的画面构成以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称“类电作品”）。一审法院认为：体育赛事直播节目所形成的画面不同于现场观众观看到的场景，是编导对现场多台拍摄机位拍摄的不同画面进行个性化的取舍、编排、剪辑而产生的画面，表现出制作者的独创性，故涉案直播节目形成的画面构成作品，但并未明确作品的种类；并且认为天盈九州公司侵犯的是新浪公司应当享有的“其他权利”。二审法院认为：首先，涉案直播画面并不符合类电作品要求的“摄制在一定介质上”这一固定性要求；其次，我国《著作权法》对作品和制品进行了区分，前者的独创性要求更高，而涉案直播画面在对素材的选择和拍摄、对拍摄画面的选择及编排等方面具有统一的制作标准、常用的模式、需要符合观众的预期，留给直播团队进行个性化创作的空间并不多，涉案直播形成的画面独创性不足。在符合“固定”要求的情形下，可被认为独创性较低的录像制品。因此，涉案直播形成的画面不构成类电作品，天盈九州公司未侵犯新浪公司的著作权。一二审法院对体育赛事直播节目截然不同的态度，将对体育赛事直播节目的著作权争论推向了高潮。

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二、独创性是作品的基础

（一）德国的独创性标准

作为大陆法系的代表之一，德国法被世界上诸多国家法律所借鉴。德国《著作权法》规定“作品只指个人智力创作成果”，但并未具体定义作品的含义。德国著作权法学者雷炳德认为，作品的构成要件包括：具有某种精神方面的内容、某种表达形式及独创性。其中，独创性是指作品必须体现个人的智力成果。独创性可以分为独立性和创造性：独立性即作品由作者独立完成而不能抄袭；创造性要求作品需要具备一定的创作水准，但并不要求作品属于“巨人的狮爪”（比喻大师级的手笔）。但是，在德国的司法实践中，法院对独创性标准的要求并不高。德国通过判例确认了“一定的创作水准”的标准为“小硬币标准”（一枚小硬币的厚度），即一种“从外部看起来”具有创造性的客观标准。根据该标准，各种地址簿、表格、使用说明书，比赛规则以及数据库（并非受邻接权保护的数据库，此数据库属于汇编作品）等也会被作为作品受到保护。此外，德国作为欧盟成员国，其著作权法受到了欧盟颁布的有关指令的影响，因而存在两种判断作品独创性的标准：一是个人智力创作成果，即“小硬币标准”这一客观标准，对独创性的要求较高，是德国历来采取的标准；二是本人智力创作成果，即体现作者本人的独创性的主观标准，要求具备最小的独创性/创造性，故对独创性的要求较低，是德国根据《欧洲共同体计算机指令》《著作权保护期指令》及《数据库保护指令》的标准对相关领域作品的独创性要求进行调整后的结果[1]50-117。

根据独创性的高低程度，德国《著作权法》将智力成果区分为受著作权保护的作品和受邻接权保护的非作品。以照片为例，只有表达了摄影师艺术观点和创造力的摄影照片，才能作为摄影作品受到著作权的保护，保护期为作者死亡后70 年；而非艺术性的摄影、应付公事版制作的照片以及平庸的业余爱好者拍摄的照片，属于独创性较低的劳动投入，只能作为照片受到邻接权的保护[1]151，但可享有与摄影作品一样的权利，只是保护期限短于摄影作品，为自出版或制作之日起50 年。对于连续画面而言，若其并非摄影图片的简单堆砌或者流水账似的自然再现，就可属于较高独创性的个人智力创作成果而被认定为作品受到著作权保护。德国著作权法学者雷炳德认为：能够作为电视作品（同我国的“类电作品”）的，只有那些在图像的前后衔接过程中体现出独创性成果的现场直播。德国司法判例则明确了拍摄体育运动与自然活动、谈话节目、戏剧或歌剧等，因不存在独创性或独创性较低，只能被认定为活动图像受到邻接权的保护[1]154-157。但活动图像的权利人可以享有同电影作品的权利人相同的保护期限和权利种类：禁止歪曲和删改行为的权利、电影改编权、复制权、发行权、放映权、公共传播权及播放权。

（二）美国的独创性标准

普遍认为，英美法系版权法对作品的独创性要求低于大陆法系著作权法。美国《版权法》第102 条a 款规定，作品应固定在有形载体上并具有独创性。关于独创性的标准，英美法系版权法最初采用的是“额头流汗”标准，即对作品的创作付出独立的艰苦努力并具有实际价值即可，甚至不需要体现智力创造性而仅存在纯粹的体力劳动。1991 年，美国对独创性的要求发生了转折。美国联邦最高法院在“菲斯特出版公司诉乡村电话服务公司案（Feist 案）”中抛弃了“额头流汗”标准，不承认简单的智力劳动或纯粹的体力劳动可以产生版权。法院认为：在版权法中，独创是指经由作者独立创作完成（相对于与从其它作品处复制），并包含至少最低程度的创造性。需要明确的是创造性的要求极低，只要微量即可满足。绝大多数作品只要存在少许创造性的火花就能轻易满足，无论其多粗糙、多低微、多显而易见[2]88。可见，法院对在美国《版权法》中的独创性的门槛要求很低。随后，大部分英美法系国家也跟随美国的脚步，不再认可“额头流汗”标准。

美国《版权法》并未区分作品与非作品，在德国《著作权法》中只能受到邻接权保护的录音制品、录像制品等，在美国法中均可被认定为作品而受到版权保护。还是以照片和连续画面为例，美国《版权法》将照片统一认定为绘画作品，将连续画面统一认定为电影与其它视听作品。作品的作者享有表明作者身份权和保护作品完整权这类精神权利，同时享有复制权、发行权、制作演绎作品的权利、公开表演权和公开展览权这类经济权利。

（三）我国独创性标准的选择

著作权保护某一智力成果的前提是其构成作品，而构成作品的前提则是其具有独创性。我国相关立法和司法解释未明确“独创性”的含义，因此造成了司法裁判对独创性的尺度把握不一，没有形成统一的裁判标准。目前，我国《著作权法》正在进行修改，第十三届全国人大常委会第十七次会议对《著作权法（修正案草案）》（以下简称《修正案草案》）进行了审议。《修正案草案》将现行《著作权法实施条例》中关于作品的定义、明确独创性是作品的必要特性的条款纳入其中，但对独创性的具体含义、特别是创造性的高度未给予回答。最高人民法院认为，独创性是指作品由作者独立完成并表现了作者独特的个性和思想。北京市高级人民法院在发布的《侵害著作权案件审理指南》中指出，独创性应当考虑：是否由作者独立创作完成；对表达的安排是否体现了作者的选择、判断。但是，独创性与价值无关。

理论界对独创性也存在不同的观点。例如，王迁认为：独创性可以被分解为“独”和“创”两部分；“独”是指独立完成、来源于本人，即该智力劳动成果并非抄袭他人，“独”是“独创性”中的基础和前提；“创”则是指源于本人的表达是智力创造成果，具有一定程度的创造性[3]20-34。熊文聪认为：独创性包含独立完成和创造性两部分，前者相对容易判断，后者可从作品市场价值、投入成本、偶合概率及显著差异等法经济的角度分析[4]134-136。王坤认为：独创性可分为表层（作品的外观）、中层（作品的框架或主体部分）以及深层（作品的思想观点和意义取向）三个层次，智力成果的可版权性的条件在于具备表层和中层独创性[5]17-19。

虽然我国《著作权法》区分了作品和非作品，独创性标准应高于不区分作品和非作品的英美法系国家，但对于制品的保护标准又不能达到同大陆法系国家一致的高度。德国作为传统的作者权体系国家，近年来逐渐降低对独创性的标准，向世界大趋势“最小的独创性标准”作出让步。我国《著作权法》同时借鉴了英美法系和大陆法系，独创性标准理应不高于德国法的要求。因此，本文认为，我国的独创性标准应在英美法系与大陆法系之间，并且偏向于英美法系。独创性包含独立创作和创造性两部分，独立创作要求作品由作者本人完成而非抄袭，独立创作应是独创性的基础。对于创造性，最高人民法院认为创造性在于体现创作者独特的个性和思想，而北京市高级人民法院认为创造性需要体现了作者的选择和判断。本文认为，“个性”“思想”与“选择”“判断”是一枚硬币的正反两面。其中，“个性”和“思想”为创作者的内在含义，“选择”和“判断”为创作者的外在表现。创作者的个性和思想会影响到自己的选择和判断，而创作者的选择和判断也会体现出自己的个性和思想。因“选择”和“判断”系“个性”和“思想”外化的结果，更能被其他人所直接感知和观察，与著作权法保护外在的“表达”而非内在的“思想”的基本原则相一致，故以前者作为独创性的判定标准更具有合理性。此外，面对理论界和实务界普遍主张的作品与非作品的区分在于独创性的“高低”，有学者主张判定标准应为独创性的“有无”而非“高低”[6]28。本文赞同该观点，创造性的高低与否是不容易把握的，而创造性的有无则相对容易判断，利于司法实践的操作；况且，从逻辑上讲，某一智力成果具有创造性就表明其就有最低程度的创造性。结合我国《著作权法》的具体规则，我国并未采用德国法以照片的“艺术美感”这一独创性标准将其区分为作为著作权客体的摄影作品和作为邻接权客体的普通照片保护，而是一视同仁以作品保护。而连续画面与照片并无本质差异，二者都是对事物的记录，若连续画面采取与照片一致的保护强度，不将连续画面区分为电影作品和类电作品、录像制品，借鉴美国《版权法》的规定，将二者统一为一种作品即“视听作品”，不仅能减少实践中出现的有关连续画面应归入作品或是制品的争论，也能保持著作权法的逻辑与体系。《修正案草案》中仍保留了关于录像制品的规定，但电影作品和类电作品则被改为“视听作品”。

同样，对于非作品的保护，我国《著作权法》不能与德国《著作权法》相提并论，亦不及美国《版权法》。体育赛事直播节目的权利人在德美两国都能享有精神权利且享有的经济权利也与电影作品相当，而我国为之设置的经济权利较少且未赋予精神权利。在本文看来，依据现行《著作权法》，体育赛事直播节目应属于作品。不同的直播团队在制作该直播节目时，虽然囿于直播团队水准的要求、观众的需求等客观限制条件，但不同的制作者会以其主观个性判断捕捉值得记录的画面、产生不同的选择结果，制作者面对众多的摄像机位及镜头画面并非机械地再现比赛进程，加上主持人的解说、精彩镜头的回放等，不同的制作者创造出来的成果并不相同，可以体现出制作者的个性与选择，是具备创造性的表达。综观我国司法判例，法院均认为涉案体育赛事直播节目具备独创性，只是独创性不足，未达到其他电影作品和类电作品的高度。因此，结合本文的观点，体育赛事直播节目只要不是机械、流水账般地制作便可存在独创性，具备作品的基础条件。

三、如何看待“固定”

德国著作权法学者雷炳德指出：众所周知，按照著作权法的一般规定，电影作品并不以固定化为前提[1]156。而虽然美国《版权法》要求作品必须“固定”，但重点并非使用何种具体“手段”固定作品，而是最终实现了何种“效果”。为了解决面向公众的包括体育、新闻、音乐表演直播等没有固定形式的边录边制、边传播的现场传播行为的地位认定问题，《版权法》第101 条对“固定”进行了特殊解释：为了本法的目的，被播送的由声音、图像或两者相结合组成的作品，如果是在播送的同时进行同步录制，即为“固定”作品[2]70-82。

在“凤凰网案”中，二审法院认为：体育赛事直播节目除独创性不足之外，还未被“稳定地固定”，故不能被认定为类电作品。理由在于：《著作权法实施条例》对电影作品和类电作品的定义中明确需要“摄制在一定介质上”即“固定”，但体育赛事直播节目因直播的特性决定节目并未被“固定”。依本文之见：首先，我国《著作权法》及其实施条例同德国《著作权法》一样，并未规定作品需要“固定”在有形载体上，电影作品和类电作品所要求的“摄制在一定介质上”不能等同于“固定”。其次，实施条例只强调作品“能以某种有形形式复制”，但“复制”并不等同于“固定”，“复制”表明作品能被“再现”，“固定”无法解读为“再现”，回放即表明体育赛事直播节目能被“复制”“再现”。再次，即使“复制”意味着“固定”，实施条例强调的是可能性而非结果。最后，即使需要固定，如今的技术也可以达到体育赛事直播节目的拍摄、固定和播出三者同步完成[7]5，我国也可参照美国《版权法》对“固定”的解释，将录制与传播同步视为“固定”。

结合前述观点，体育赛事直播节目具有独创性、能够以有形形式复制或者固定，应当被认定为作品，具体而言可构成电影作品和类电作品（视听作品）。

四、约束网络实时转播行为的出路

网络实时转播行为，是指通过电信网络、广播电视网络或互联网络，以不转移作品的有形载体的方式，向非传播现场的公众传播作品的行为。擅自通过网络实时转播的行为愈加常见，也确实侵犯了著作权人的利益，理应被法律所规制。在体育赛事直播节目构成作品的情况下，网络实时转播行为只能受到现行《著作权法》中著作权人应当享有的“其他权利”的约束，原因在于：著作权人只有信息网络传播权和广播权能规范向非传播现场的公众传播作品的行为。而网络实时转播行为避开了这两项权利的约束范围，信息网络传播权只能规范交互式的传播行为，广播权无法规范直接以有线方式传播作品的网络实时转播行为。但需要明确的是，著作权人应当享有的“其他权利”作为兜底权利，只能在著作权人的利益确实“应当”被保护而著作权法的其他规则无法保护的少数情形下才可被适用，否则将在无形中增强了法院的自由裁量权[8]300-306。适用“其他权利”兜底保护只是权宜之计，并且“其他权利”条款本身在理论界和实务界也存在争议。在司法实践中，既有法院认同网络实时转播行为可受到“其他权利”的规范，也有法院并不支持该观点。更有学者认为“著作权兜底条款既无必要，也无著作权法理论基础”，应当删除该权利[9]118。

为了更明确地约束网络实时转播行为，对于《著作权法》的修订，理论界和实务界主要的观点包括：第一，在体育赛事直播节目构成作品的基础上，扩大广播权的规范范围，增加规范以有线方式直接传播作品的行为；或是修改信息网络传播权，使其能规范非交互式传播行为[10]；或是在整合现有的信息网络传播权和广播权的基础上，创设“向公众传播权”，以规制通过有线或无线方式传播作品的行为且不区分传播方式是否为交互式[11]64。第二，若不能被认定为作品，可以完善广播组织权，将网站作为网播组织纳入权利主体，且将网络直播行为也纳入保护范围[12]；或者通过拓展录像制作者的信息网络传播权到非交互式的传播行为予以约束[13]32-33。在《修正案草案》中，拓展信息网络传播权和录像制作者权的建议并未得到采纳，均维持了现行法律的规定。在广播组织权方面，《修正案草案》并未将网播组织纳入到权利主体的范围，但为广播组织增设了信息网络传播权。在广播权方面，《修正案草案》在原有基础上增加了规范直接通过有线方式传播作品的行为，即“以有线或者无线方式公开播放或者转播作品”。但依本文之见，应在整合现有的信息网络传播权和广播权的基础上，创设“向公众传播权”以规范网络实时转播行为。

向公众传播权是指向不在传播发生地的公众传播作品的权利。该权利来源于《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）1928年罗马文本中的广播权和有形传播权，但公约的规定并不成熟：只有部分作品享有该权利，也并非所有形式的向公众传播权都能由各种作品享有。此外，因《伯尔尼公约》的时代局限性，直至1979年最后一次修订公约时，互联网技术尚处于起步阶段，公众并不能通过互联网传播作品，故公约并未规定相关的权利。1996 年的《世界知识产权组织版权条约》（以下简称《版权条约》）第8 条，在《伯尔尼公约》基础上规定了所有类型的作品可享有的向公众传播权，以规范通过有线或无线的方式向公众传播作品的行为，包括规范交互式的传播行为。同时，因信息网络技术的发展，在线传输开始成为传播作品的重要方式，为了规范在线传输这种交互式传播作品的新技术，《版权条约》采取了“伞形解决方案”，以中立、不具有法律特征的方式来描述交互式传播行为，并纳入向公众传播权的范围。同样，为了解决技术进步对法律带来的新挑战，欧盟于2001 年通过了《欧盟信息社会版权指令》，其中第3 条规定的向公众传播权基本沿袭了《版权条约》第8 条[14]。美国《版权法》规定的公开表演权和公开展览权也可以规范向公众表演或展示作品的行为，而不论通过何种设备传播作品。德国《著作权法》设立了公共传播权和播放权，前者规范通过有线或无线方式且交互式传播作品的行为，后者可以规范通过广播、电视、卫星通讯、有线广播电视或者类似的技术手段传播作品的行为。英国、法国、意大利以及日本等国著作权法，基本都未区分传播技术，采用“一切”“任何”等词语予以规范这类向非现场观众传播作品的行为[11]64。我国于1992 年、2007年分别加入了《伯尔尼公约》和《版权条约》，为履行成员国的公约义务，于2001 年对《著作权法》进行了修订，其中关于广播权的规定直接采用了《伯尔尼公约》的规定，以至于现行的广播权并不能规范直接通过有线方式传播作品的行为；同时因互联网络技术的快速发展，《著作权法》直接采用了《版权条约》第8 条后半句的规定，增设了信息网络传播权。本文认为，我国已加入《版权条约》，在电信网络、广播电视网络及信息互联网络三网融合的趋势下，已无必要区分作品的传播途径为信息网络亦或是广播电视网络。著作权权利的设置应以其规范的行为的特点和性质为依据，而不应限定具体的技术手段，以包括信息网络在内的有线方式和无线方式传播作品均是面向人数不确定的非传播现场的公众，法律不应仅以传播技术不同而区别对待具有相同行为性质的技术手段。因此，《著作权法》应着眼于历史发展规律，采用技术中立的方式保护著作权人的利益，具体来说，此次修订应取消现行关于信息网络传播权和广播权的区分，设立向公众传播权，该权利规范的是以一切有线方式或无线方式向非传播现场的公众传播作品的行为，不区分传播行为是否为交互式。如此，我国《著作权法》既能紧随时代和国际社会的步伐，也能规范网络直播行为以及可能出现的其它向非传播现场的公众传播作品的行为。

结语

著作权相比于其他民事权利，其客体外延更具开放性和包容性。在借鉴德国法和美国法的基础上，可以看出：体育赛事直播节目构成电影作品和类电作品所需的独创性和固定要件可被满足，应成为著作权而非邻接权的客体。我国《著作权法》应顺应技术发展潮流、参照有关国际公约的规定，在整合现有的信息网络传播权和广播权的基础上，创设向公众传播权，以规范任何通过有线或无线方式向非传播现场的公众传播作品的行为，以此增强法律的公信力和更明确地保护著作权人的利益。