律师辩护观的要素缕析、模式变迁和进路选择

辩护观是在辩护冲突的情况下，辩护律师为协调与被告人辩护关系时所遵照的价值准则。在辩护观的形成过程中，辩护律师应权衡被告人的利益、被告人的意志以及司法正义三个基本要素。我国律师辩护观历经国家本位模式、独立辩护模式及相对独立模式的变迁。当前，我国律师辩护观的形成与论证的方式普遍存在着基本要素欠缺、程序实体混同、权利属性模糊及要素权衡泛化的问题。区分实体形成行为和程序形成行为、固有权利和继受权利，将之作为“自变量”，以辩护观三要素作为“因变量”，并考虑积极与消极层面的区别，构建“矩阵型”的选择进路，可使基本要素权衡方案更加科学、周全、实用，更具有可操作性，从而引导更为合理的行为输出。

一、问题的提出

在刑事辩护的过程中，被告人与辩护律师时常会在辩护权的行使与辩护策略的选择上产生冲突。实践中的案例屡见不鲜：在北京“小贩杀死城管”案中，被告人崔英杰在一审法庭上否认自己犯罪，但两位辩护律师却作故意伤害罪的罪轻辩护；又如“华南虎照”案中，被告人周正龙在庭上多次认罪，而其辩护律师却坚持为其作无罪辩护；再如重庆律师李庄伪证二审案中，被告人李庄与律师辩护立场“南辕北辙”，李庄当庭突然转为认罪，辩护律师仍然做无罪辩护。针对具体辩护意见的冲突则更为常见：对某一证人是否应当出庭意见不一，对某一证据是否应当出示左右为难，等等。辩护冲突不但会影响被告人与辩护律师之间的信任关系，更有可能直接削弱辩护效果。因此，如何处理与被告人之间的关系，不仅是解决辩护冲突的关键问题，更是辩护律师执业所面临的现实问题。

相较于大多数处于被羁押状态的被告人，辩护律师在辩护权行使上拥有更大的空间，在辩护冲突的处理上多处于主导地位。要有效应对实践中可能出现的伦理冲突，辩护律师需要按照一定的准则作出选择，并据此突破伦理困境。本文所指的辩护观，是指辩护冲突下，辩护律师为协调与被告人的辩护关系，在行使律师辩护权的过程中所秉持的价值准则。此处的辩护观不是法定义务，也并非纯粹的职业道德，而是律师在职业交往中基于其与被告人的辩护关系所形成的伦理准则。当有利于被告人利益的选择与被告人自身的意志判断相吻合，且不违背司法正义底线时，律师只需要忠实于被告人，运用自己的专业知识和技能为被告人“代言”即可。但若三者之间发生冲突，尤其是被告人要求辩护律师满足其自身的一些不合理要求时，如何运用恰当的辩护观解决冲突便显得极为重要。纵览学界已有对辩护冲突的研究，多出于对现有辩护冲突的模式概括，在此基础上径直给出各种情况下辩护律师的执业对策，而缺乏立足于理性的辩护观层面，对其中的要素进行科学而详尽的分析。有鉴于此，本文将界定律师辩护观的基本要素，从历史沿革的角度考察其模式之变迁，探寻当前辩护观在形成与论证上存在的短板，进而构建综合考虑各种情形、妥善权衡基本要素的辩护观选择模型。

二、律师辩护观的基本要素

任何伦理观的形成都是建立在对其关键要素的考量和权衡基础之上的，律师辩护观同样如此。在刑事诉讼过程中，辩护律师因指定辩护或委托辩护而与被告人产生诉讼代理关系，其通过专业的判断，协同被告人行使辩护权，并进而影响心证的形成与裁判的作出。辩护律师不仅需要维护被告人的利益，受制于被告人的意志，还需要兼顾司法正义，这三者即是律师辩护观的三大基本要素。

（一）被告人的利益

无论经由委托辩护或是指定辩护，辩护律师只要参与刑事诉讼程序，便负有忠诚于被告人利益的职业伦理。［1］这不仅是辩护的基本职能，也是律师制度的基本需求。［2］德国理论通说认为，律师并非中立的司法官员，必须要单方面忠实于被告人的利益。［3］(P61)日本《律师伦理》第9条明文规定，律师必须尽最大努力进行辩护活动，维护犯罪嫌疑人以及被告人的正当利益与权利。［4］(P34)而在英美为代表的当事人主义审判过程中，辩护律师更是始终都在尝试说服裁判者作出有利于被告人的判决。［5］(P365-367)在如何维护被告人利益上，包含积极与消极两个层面：积极的维护，是指辩护律师应当尽职尽责，为了被告人的利益，努力提供最好的辩护；而消极的维护，则要求辩护人恪守底线，不能损害被告人的利益。［6］(P29-36)被告人的利益是指根据常识判断，见之于被告人的辩护结果的法定利益，而并非其他的利益。因此，它并不等同于被告人自身的意志。质言之，实现被告人的利益不等于满足被告人自身的意愿或需求。

（二）被告人的意志

在刑事诉讼中，被告人是辩护权的当然享有者，辩护律师需要协助被告人实现其自身的辩护权。从法律关系上看，不论是委托辩护抑或指定辩护，辩护律师与被告人之间都会签订授权委托协议。基于委托代理关系，辩护律师必须要在委托人的授权范围内构思、谋划、行动，完全排除委托人意志的辩护观难以成立。而从诉讼后果来看，辩方活动的所有法律后果最终都由被告人承担，只有被告人才是自身利益的最佳判断者。［7］在美国，不断有判例赋予被告人在辩护意见形成上越来越大的决定权。［8］在德国，学者们也逐渐反思绝对独立的辩护观，主张辩护无非为处理事务的契约，辩护人需要依赖当事人的指示行事。［9］(P149)而在日本，律师职业的辩护观正在从独立辩护向被告人中心主义演进，被告人意志越来越受到重视。［10］在被告人的意志端亦有积极与消极两个层面：积极的尊重是指律师需要主动征求被告人意见，由被告人最终决定辩护方向；而消极的尊重则指律师不得与被告人产生直接的冲突。

（三）司法正义

律师还承担着超乎辩方立场的职责与使命，律师必须促进实体真实、维护司法秩序、实现司法正义。刑事辩护的初衷便是通过引入对抗和沟通机制，助力司法机关发掘事实真相、防止冤假错案。在这个过程中，律师必须通过有礼有节有度的方式努力说服司法机关接受其辩护观点。律师的辩护不仅蕴含着对于私权利的维护，还实质上体现了协力实现司法正义的公共利益。英美法系常将律师比喻为“法庭的职员”（officers of the court），在强调律师对于当事人的义务之外，也非常重视律师对法庭的义务，律师严重违反该义务可能招致相应的惩戒后果。［11］(P319)大陆法系的刑事诉讼程序将发现真相置于首位，辩护的重要职能之一即是协助法庭查清案件事实。综上所述，司法正义也当然是律师辩护所必须考量的要素。司法正义同样可以分为积极与消极两个层面：积极层面要求律师主动配合法庭之审理，积极寻找证据，主动发现真实，并对法庭表示充分的坦诚与礼貌；消极层面则要求律师不得影响法庭正常秩序的进行，不得歪曲事实、误导法庭。律师满足司法正义的要求并非总是处于低位状态，在特定情况下，律师的法庭义务可能优先于被告人的利益。

三、我国律师辩护观的模式变迁

如上所述，律师辩护观含有三项基本要素，但是如何权重配比却决定了律师在辩护活动中的基本行为方式。随着辩护制度的改革、辩护权的扩充，辩护律师的角色与辩护方式在悄然发生变化，我国律师的辩护观也在不断转型，三项要素呈现出此消彼长的样态。法律法规和职业规范中诸多原则性的规定已经对律师辩护观作了最为清晰、贴切的描述。实务界普遍的观念和操作也是律师辩护观在实践层面最好的印证。为了更全面地展示律师辩护观的模式变迁，此处将首先揭示这些作为“白纸黑字”的原则性规定所定型化的辩护观，再辅之以文献所揭示的现象加以佐证。

（一）国家本位模式

针对我国早期的律师辩护观，我们可以用国家本位模式加以概括。实现司法正义是律师的主要辩护目标，维护国家的利益占据了辩护观的绝对权重。1982年颁行的《中华人民共和国律师暂行条例》（以下简称《条例》），是我国第一部规制律师的规范。作为恢复法制建设以来的首部律师法，其不可避免地带有浓重的国家色彩。《条例》将律师定位为“国家法律工作者”，将“维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益”作为其主要任务（第1条）；要求律师承担着与司法人员类似的法律义务，“律师认为被告人没有如实陈述案情，有权拒绝担任辩护人”（第6条）。

在强职权主义状态下，司法正义在辩护观的诸多要素中呈现出压倒性优势，被告人利益处于重要性序列的末位，被告人意志更是难觅踪迹。律师出庭为被告人辩护，不是站在被告人的立场上，而是站在国家和人民的立场上，维护国家法律的正确实施，同时还对被告人及其亲属、人民群众进行社会主义法制宣传教育。［12］当时比较值得称道的一种辩护观是：对被告人同检察院、法院办案人员“顶牛”的情况，律师应当做好规劝和疏导工作。例如，涉嫌流氓罪的罗某，认为其以谈恋爱为名，与多名少女发生性关系的行为系男女作风问题而非犯罪，律师通过耐心讲述证据原理，告知从轻、从严处理的情况，使得罗某悔悟并承认了自己的罪行。［13］对被告人口供反复无常，不讲实话，不肯悔罪的情况，律师可以拒绝为其辩护。例如，四川省邻水县涉嫌故意杀人罪的陈某在法庭上否认犯罪事实，否认证人证言，律师当庭宣告拒绝为其辩护，“打击了陈犯的嚣张气焰”［12］。

历经十余年的发展，《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）于1996年首次颁行。律师的体制内序列被剥离，不再是国家工作人员，也不再具有行政官员的身份。然而，在脱轨后相当长的一段时间内，律师和政府的关系依旧模糊，律师隶属于“公检法司”中的第四者，司法行政机关的观念依然存在。［14］(P10)由此，国家本位模式的律师辩护观并没有立刻消失，而是随着律师市场主体身份的加强和辩护权的进一步扩充才逐渐淡去。

（二）独立辩护模式

随着刑事诉讼法与律师法的不断修订，律师辩护也迎来新的模式，其标志是律师的职业定位转变为“为当事人提供法律服务的执业人员”（1996年《律师法》第2条）。同时，被告人利益开始受到重视，“维护当事人的合法权益”被置于“维护法律的正确实施”之前（第1条）；被告人意志同样得到一定体现，“委托人可以拒绝律师为其继续辩护或者代理”（第29条）。转型之后的律师辩护观，褪去浓厚的国家本位色彩，开始强调律师的独立、主导地位。

从辩护观三要素的权重来看，在独立辩护模式下，司法正义的要求依旧大于被告人利益，被告人利益的权重得到了极大提升；被告人意志有所考虑，但是依旧处于末流位置。首先，律师辩护必须严格维护司法正义。1996年、2012年《刑事诉讼法》均要求律师“根据事实和法律”进行辩护，历经三次修改的《律师法》（2001年、2007年、2012年）也明确指出律师辩护需要“以事实为根据，以法律为准绳”，“维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。其次，律师辩护不受被告人意志的影响。两部刑事诉讼法的第35条以及三部律师法的第31条均对辩护律师职能加以规定，但却只见满足司法正义、维护被告人利益的表述。对此，立法者的解释是“律师在刑事诉讼中是独立的诉讼参与人，不受犯罪嫌疑人、被告人意志左右”［15］(P99)。全国律协于2000年出台的《律师办理刑事案件规范》在第5条更是明确，“律师依法独立进行诉讼活动，不受委托人的意志限制”；于2001年颁行的《律师职业道德和执业纪律规范》也在第27条指出：“为维护委托人的合法权益，律师有权根据法律的要求和道德的标准，选择完成或实现委托目的的方法。”

当被告人意志与司法正义不符，或是被告人利益与司法正义相冲突时，律师完全可以背离被告人利益与意志，仅根据司法正义的要求进行辩护。与此同时，当被告人意志与律师所预期的被告人利益不一致时，律师也可以完全不顾及被告人的立场，根据自身的专业判断加以辩护。在独立辩护模式的影响下，便不难理解实践中经常发生的律师“临阵倒戈”“自相矛盾”［16］。在很多律师看来，在被告人认罪的情况下，辩护律师当然可以作无罪辩护；在被告人不认罪的情况下，也可以作有罪辩护；两名辩护律师意见不一致的情况下，也可以分别发表意见。［17］

（三）相对独立模式

长久以来，独立辩护观在我国一直占据主流地位，可谓深入人心，理论、立法与实践均或多或少地受到其影响。然而，刑事司法领域的一系列改革令独立辩护模式的制度性土壤悄然发生变化。在2012年刑事诉讼法修改之后，刑事诉讼中的基于契约所形成的角色关系得到了前所未有的重视。［18］近年来，肇始于以审判为中心的诉讼制度改革的推进，使法官的中立性不断突出，控辩的对抗性增强。辩方自然提升内部的团结性，辩护律师与被告人的关系愈加紧密，被告人对辩护活动进行控制的需求也相应增强。

在这一背景下，仍一味强调律师的独立判断与司法正义的责任，易导致辩方内部难以调和的矛盾。相对独立模式的辩护观转型迫在眉睫。全国律协于2017年9月20日发布的《律师办理刑事案件规范》（以下简称《规范》）第5条第3款规定：“律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”据此，司法正义的要求开始弱化，被告人的意志首次得到直接体现。《规范》虽仍强调律师之独立性，但更多的是相对于司法机关、相对于外界的独立，被告人意志成为影响辩护活动的主要因素之一。这一转变预示辩护观要素新的动态平衡，即独立辩护模式开始向相对独立模式转型。

近年来，无论理论界还是实务界，都在反思绝对独立辩护模式在实践中所出现的窘境。律师界已经开始逐渐接受相对独立模式的辩护观。诚如全国律协刑委会主任田文昌所言：“辩护权独立性的内涵，应当是独立于其他法外因素，而不是独立于当事人本人的意志。相反，与当事人的意志保持一致，才是辩护权的基本属性。”［19］辩护律师和被告人在观点上发生分歧时，律师应当积极与被告人沟通，争取达成一致意见。被告人不认罪时，辩护律师又无法说服的情况下，不得发表有罪的辩护意见。在确实无法达成共识，致使律师无法正常履行辩护职能的情况下，可以与被告人协商解除委托关系。［20］（P233）但是，在被告人基于现实认罪的情况下，律师仍然可以作无罪、罪轻辩护。尽管当前相对独立模式已经开始推广，传统独立辩护思维模式依旧根深蒂固，辩护律师对于被告人的忠诚义务还缺乏足够的制度保障。

四、当前我国律师辩护观形成与论证的短板

模式划分便于我们理解辩护观整体的演进趋势，但是仅仅分析模式不足以判断在具体情形下应当适用何种辩护观。毋庸置疑，针对不同的辩护事项，面对纷繁复杂的辩护情境，辩护观所权衡的要素需要作出相应的动态调整，而且这种变化理应体现出体系性和规律性。我国的律师辩护观虽历经两次模式转型，但其整体形成方式与论证方式仍存在一系列短板。以下总结的前三项问题系形成方式的短板，是叙述性的（descriptive），主要体现在实践操作进路中的不足；第四项则涉及论证方式的短板，是规范性的（normative），主要揭示现有研究中价值判断的欠妥之处。

（一）基本要素欠缺

最高人民法院院长周强曾指出：“没有良性的法官与律师关系，要实现司法公平正义几乎是不可能的。”律师辩护观只有在充分考虑司法正义的前提下，才能更有效地在法庭上展开，也更容易为法院所接受。就我国目前律师的辩护观而言，司法正义的要素尚处于部分欠缺状态。纵观我国刑事诉讼制度的变迁，对律师实现实体真实的要求有过之而无不及，但对法庭的义务却被有意无意地忽略。实践中仍然有少数激进的律师在选择辩护策略时不考虑法庭秩序的维护，将法庭视为表达个人意见的场所，“表演型辩护”“死磕型辩护”甚嚣尘上。这不仅直接阻碍庭审的进行，更有可能令辩护效果大打折扣。

（二）程序实体相混同

具体的辩护观需要通过特定的诉讼行为予以践行。因此，如果对律师辩护观作出更为合理、妥当的情境化、类型化分析，那么诉讼行为的性质可被视为“自变量”，要素的组合则被视为“因变量”。根据其性质的不同，诉讼行为可以被区分为实体形成行为与程序形成行为。实体形成行为是指用来影响案件处理机关公证判断及其随后处分性决定的刑事诉讼行为。例如，向法庭出示证据、询问证人等；程序形成行为是指能够直接引起诉讼程序或诉讼法律关系变化的行为，如上诉、申诉等。［21］两者在诉讼法意义上截然不同，理应进行区分。不论在理论层面抑或操作层面，辩护观的形成过程中都没有区分实体形成行为与程序形成行为，两者相混同的结果是：对于很多明显有差异的情境，如果适用同一辩护观，则明显让常人难以接受，律师也难以借此有效地处理辩护关系，并实现预期的辩护目的。

（三）权利属性未明晰

在刑事诉讼过程中，辩护权与公诉权直接对抗，诉讼活动在一定程度上就是公诉权、辩护权的不断交错实现的过程。然而，由于种种限制，被告人往往难以直接行使辩护权，于是需要在一定程度上可以超越限制的“职业辩护士”——律师的介入。律师介入后所拥有的辩护权可以被划分为固有权利与继受权利。固有权利专属于辩护律师，是辩护律师基于其辩护关系而享有的诉讼权利，如阅卷权、调查取证权等；继受权利本为被告人之诉讼权利，但由辩护律师代为行使，如上诉权、申诉权等。［22］(P204-205)根据辩护权性质的不同，律师所具有的独立程度以及被告人意志的考量程度也随之不同。［23］因此，权利属性作为一项自变量，同样理应对辩护观产生直接影响。由于过去独立辩护模式的根深蒂固，权利属性的区分长时间处于模糊状态。不区分权利属性，一概适用同一辩护观难以体现被告人的主体地位，也容易破坏基于委托代理的信任关系。

（四）要素权衡泛化

当前，我国律师辩护观的普遍论证模式是：现有的辩护观（即绝对独立的辩护观）弱化辩护律师对被告人的忠诚义务，不利于协调被告人与辩护律师之间的关系，有必要转型。而针对如何转型的问题，有学者认为，在各种利益的价值排序发生重大变化的今天，原来的“独立辩护观”需要转变为“最低限度的被告人中心辩护观”［24］；还有学者提倡辩护观应当从“绝对独立”向“相对独立”转型，通过权利保留原则划定被告人与辩护律师的界限。［25］既有的理论争鸣为解决独立辩护观困境、推动辩护观转型提供有益思路。但必须注意的是，仅关注抽象的模式转变能否足以解决现实中辩护观的选择困境？换言之，是否所有辩护活动都需要考虑被告人的因素，又是否所有辩护事项都排斥辩护律师的独立？

现有的文献主要是从历史演进和不同法域比较的视角，对辩护观的模式作出整体性的分析与预测。而针对究竟应当采用何种辩护观，一些研究的论述范式仍较为单一和武断，仿佛对于任何情形都只能因循一种单一的模式。另外一些研究虽然有情形分析，但是其要素权衡方式较为混乱、模糊，在面对冲突的具体价值准则选择上缺少更为科学的论证。可见，现有的研究均没有确切地评估诉讼行为和权利属性的差异，也没有运用这些“自变量”解决具体的辩护观的选择问题。

五、科学周全实用的律师辩护观选择进路

在刑事诉讼中，辩护律师基于多种诉讼身份，往往需要承担不同的诉讼职能。在不同职能的切换过程中，辩护观中基本要素的权重必然产生动态变化。在某些情况下，律师对法庭的义务可能高于对律师的其他要求，而在另一种情况下，律师对当事人意志的尊重又可能超过对法庭的义务。情形转换之间，便需要不同诉讼价值权衡，绝非一言可以蔽之。正是基于这种复杂性，辩护观的转型绝非仅止于从模式到模式的探讨。要防止模式论证落入泛化的窠臼，就应当回归要素的分析，根据“自变量”匹配出的各种情形，重新组合基本要素，探索更为科学、周全、实用的律师辩护观的选择进路。

（一）“自变量”的匹配情形及引导的若干规则

如前所述，律师所作出的诉讼行为以及行使的权利类型，对于不同辩护观的形成具有重要的意义。因此，诉讼行为性质与权利属性可被视为“自变量”，而基本要素的组合则可被视为“因变量”。同时，由于要素之内均存在积极面与消极面，因此针对特定的“自变量”，要素的组合也存在两种情况。将相关“自变量”进行梳理，加以匹配组合，可以得到诸多类别化的情形（见表1）。

表1 “自变量”的匹配情形

权利属性对辩护观的形成具有重要意义。根据继受权利与固有权利的属性划分，是否受当事人意志支配是其划分的主要标准之一。继受权利直接来源于被告人授权，受被告人意志的严格约束，辩护律师仅是扮演“代言人”的角色。因此，针对继受权利的行使，被告人的意志具有最终决定作用。而针对固有权利，由于直接受律师支配，忠诚于委托人利益的辩护观便占据中心地位。［26］综合来看，继受权利的积极层面，被告人意志应当被赋予优先地位，固有权利的积极层面，被告人利益应当被赋予优先地位。此即规则一。

诉讼行为的区分首先与被告人意志的权重相关联。实体形成行为与被告人实体性权益密切相关，直接决定着其是否有罪与量刑轻重。因此，这种关系到被告人基本参与度和权益的行为应当以被告人意志为主。其次，这一区分还影响司法正义的权重。从性质上看，程序形成行为的直接后果是发生纯粹的法律关系，相比之下，实体形成行为则与法官心证紧密相连，重在实体真实之发现。［27］(P106)在实体形成行为之中，律师司法正义方面的义务，应当占据优先地位，而在程序形成行为之中，司法正义对律师的要求则相对弱化。此即规则二。

司法正义包含积极与消极两个层面，但是否都适用于辩护律师，仍尚存疑问。从真实义务的角度来看，作为私权利代表的律师既不负有裁判的使命，也不承担追诉的职责，不负有积极的真实义务。如果让辩护人承担积极义务，那么委托辩护律师的被告人将比没有辩护律师的被告人更为不利，显然不合理。因此，辩护律师的义务主要在于消极义务，即不得积极实施歪曲案件事实的行为。从对法庭的义务来看，不论是英美法系［28］，还是大陆法系［29］，律师需要遵守的义务都是消极义务，基本上为“不得……”而无“应当……”形式的表述。换言之，律师并没有积极维护程序进行的义务，只需要行为正直、尊重法庭、促进公众对司法的信心即可。①在要素组合的积极层面，司法正义的要求始终处于末位。此即规则三。

由于辩护观各个要素分为积极与消极两个层面，因而特定情况下的要素组合也包含积极层面与消极层面。如果说积极层面是指命令积极地实施某种行为，那么消极层面便是指禁止消极地实施某种行为。由此，辩护观的形成便伴随着要素权衡的区间：积极面设定的是辩护活动遵循的上限要求，消极面划定的则是辩护活动需要满足的底线要求。以某项义务为中心的积极作为必须要符合另外两项底线义务的检验：当某一要素在积极层面权重最大时，往往意味着另外两项要素在消极层面具有优先性。如此一来，积极与消极相交织，消极义务的优先次序实际上与积极义务互为背反。此即规则四。

（二）要素位阶的权衡

以诉讼行为、权利属性为“自变量”可以匹配出四种情形，以下根据这四种情形分别分析“因变量”，即基本要素的组合为“因变量”。

情形一：程序形成行为┼继受权利。在积极层面，根据前述规则一、二、三，可得到积极要素组合：被告人意志＞被告人利益＞司法正义的要求。再从消极层面看，根据规则四，消极的被告人利益与司法正义要求应当作为主要的检验标准；同时结合规则二，被告人利益的权重应当大于司法正义的要求。由此，得到消极要素组合：被告人利益＞司法正义的要求＞被告人意志。这一类型的典型例证是被告人提起的上诉，上诉权是继受权利，上诉行为是程序形成行为。根据《刑事诉讼法》第227条，被告人意志是代为作出上诉行为所具有的伦理观的核心。推而广之，律师在进行此种类型的辩护活动时，应当主要考虑被告人意志，同时不得损害委托人利益、不得故意违背程序要求。

情形二：程序形成行为┼固有权利。在积极层面，根据前述规则，可得到积极要素组合：被告人利益＞被告人意志＞司法正义的要求。从消极层面来看，同理可得要素组合：被告人意志＞司法正义的要求＞被告人利益。辩护人与被告人的会见通信即属于这一类型，会见通信权是律师的固有权利，会见通信行为是程序形成行为。被告人利益是律师在会见通信时需要考虑的主要因素，被告人意志虽也有影响，但并非决定因素，这在《律师办理刑事案件规范》中同样有所体现（如第22、23、29条）。因此，律师在进行此项活动时，被告人利益是主要的考虑因素，但应当与被告人进行必要沟通且不得故意违背程序要求。

情形三：实体形成行为┼继受权利。基于这一类型会对被告人实体性权益产生重大影响，根据规则二，被告人意志应当占据主要地位。因此，从积极层面来看，可以得到要素排序，即被告人意志＞被告人利益＞司法正义的要求。而从消极层面来看，根据规则二，司法正义的要求在这时占据上风，排序应为：司法正义的要求＞被告人利益＞被告人意志。刑事和解、认罪认罚是这一类型的典型例证。被告人认罪是一项典型的保留权利，其一旦认罪，便对实体结果产生重大影响；同样，被告人一旦寻求和解，也意味着无罪判决可能性的丧失。因此，被告人意志在认罪或是和解中便显得尤为重要，相关规范对被告人自愿性的审查便是出于这种考虑。现有的制度要求就此听取律师的意见，这实际上体现出司法正义要求及被告人利益对被告人意志的检验。由此可见，律师在进行此项活动时，被告人意志是主要的考量因素，但不得故意歪曲事实、违背被告人的利益。

情形四：实体形成行为┼固有权利。在这一情形下，规则一基于固有权利的属性要求着重考虑被告人利益，规则二基于实体形成行为又要求对被告人意志的考虑，两者应当处于并重状态。因此，在积极层面，可以得到要素排序：被告人意志＝被告人利益＞司法正义的要求。而在消极层面中，要素排序则恰恰相反：司法正义的要求＞被告人利益＝被告人意志。这一类型的辩护活动是刑事诉讼中最常见的情形，例如辩方申请某一证人出庭、提交某一证据、申请排除某项非法证据等等，都在此范畴。这类问题往往属于技术性问题，大多涉及辩护技巧与辩护方法问题。因此，基于被告人意志，律师应当遵循被告人就辩护目的所作出的选择；基于被告人利益，律师则就如何执行拥有决定权。针对这一类型的辩护活动，律师应当与被告人积极沟通与磋商，充分考虑被告人利益与意志因素，同时应当保证不得故意损害司法正义。

就辩护活动进行的类型划分虽然并非面面俱到、完全排他，但至少兼顾实践中可能存在的大多数情形，为辩护观的形成提供一条相对科学、周全、实用的思路，具有明显的可操作性。综合上述四种类型，“矩阵型”的律师辩护观选择模型便得到初步的构建（见表2）。

表2 律师辩护观选择模型

（三）必要的配套措施

前述模型为辩护观的形成提供框架性的指引，但具体如何协调要素、缓和冲突仍需要相应的配套措施。在理想状态下，辩护观的形成应当尽量缓解要素之间的冲突，做到对外的统一。配套措施对于辩护观的形成与实施大有裨益，能防止理论模型在实践中的机械适用与冲突激化。具体而言，律师在辩护观的形成中应当着重注意以下两个方面：

其一，充分的告知。辩护观积极层面的要素权衡，主要发生在被告人利益与被告人意志之间。两项因素权衡之间，往往容易发生辩护冲突，律师的主动告知有助于在源头上化解矛盾。尤其是在被告人利益占据主导地位的情形下，为有效缓解冲突、维护信赖关系，辩护律师必须要进行充分的告知。在实践中，大多数被告人法律知识欠缺，对事实和法律规定可能存在着认知上的错误。辩护律师在与被告人对话时，掌握的信息往往更多，两者之间的信息交换是不对等的。因此，就科学辩护观的实现来看，律师充分的告知总是扮演着不可或缺的角色。首先，针对被告人利益优位的辩护情形（如上述情形二），律师应当对案情进行客观分析，就被告人的疑问进行解答，并提出相应的辩护方案。辩护方案的确定虽不以被告人意志为转移，但在被告人不知情的情况下实施仍是不合适的。其次，针对被告人意志优位的情形（如上述情形一、三），律师的告知是被告人作出选择的前提。面对被告人，律师应当向其介绍案件的有关证据情况、法律适用问题以及存在的争议点，使其产生直观的了解。律师应当告知可供选择的辩护方案，分析各种方案推进过程中可能导致的后果与可能存在的风险。在被告人未了解情况，并且没有同意之前，律师不应单方面采取行动。

其二，必要的协商。辩护观的选择并非完全基于因素的权重，而在于以其为中心进行协调。在实践中，因素与因素之间、义务与义务之间难免存在冲突，其关键在于协商以达成共识。归根结底，法律是一种涉及价值判断的技术性操作，被告人就算充分获知案件的相关情形，也可能作出违背自身利益或司法正义的选择。辩护观虽然为辩护冲突的解决提供基本思路，但化解冲突仍是律师的主要职责。由此，辩护律师与被告人之间应当做到必要且充分的协商。根据不同的辩护情形，辩护律师的协商程度也相应不同。针对被告人利益主导的情形（情形二），律师居于主导权，应当尽到初步的协商义务。律师在提出辩护方案后，应当与被告人充分沟通、阐明利弊，尽量说服其接受。若被告人始终固执己见，辩护律师应忠诚于被告人利益，但需要绝对避免与被告人产生直接冲突。而针对被告人意志主导的情形，律师就需要做到全面的协商。律师应当站在被告人的立场，充分阐述可能存在的冲突、产生的风险以及最坏的法律后果；同时做到认真倾听，适当修正自身的辩护立场。但若矛盾始终无法消除抑或各因素之间存在冲突，例如被告人意志严重违背司法正义的要求等，辩护律师需以不产生矛盾的辩护内容为主进行辩护，也可以请求解除委托关系。总而言之，辩护律师应当对被告人始终尽到勤勉的关照义务，在辩护关系中扮演一种“陪伴者”的角色。［30］

其三，退出辩护机制。前述要素组合的模型，仅是对常规情形加以界定，但却始终无法应对实践中所出现的纷繁复杂的情况。面对这些特殊情况，辩护律师如何选择，既是一个职业伦理问题，也是一个实践操作问题。从要素组合模型来看，在积极层面，维护被告人利益与尊重被告人意志始终是需要权衡的两个主要因素，均不可偏废。因此，在“利益”与“意志”发生直接冲突的情况下，辩护律师在充分告知、必要协商均无果后，便需要理性地遵从辩护观，退出辩护，而绝不能在法庭上与被告人的观点发生直接冲突［31］，更不能通过扰乱法庭秩序的方式向被告人施压，否则将招致不利的惩戒后果。［32］另一方面，若是前两者与维护司法正义相矛盾，只要不违背最低限度的司法正义要求，均无须退出辩护。可见，退出辩护机制是充分告知、必要协商的后置机制，是应对实践情况的无奈之举。换言之，最为合理的辩护关系，是辩护律师与被告人优势互补，形成协同之势，而告知与协商是其基础，退出辩护是其最后的救济方式。

六、结语

如何有效处理辩护关系是律师在执业过程中面临的主要问题，也恰恰是实践中大部分律师难以应对的突出问题。传统的国家本位模式、独立辩护模式已被证明是不符合新时期辩护要求的律师辩护观，相对独立的辩护观应当成为辩护律师的执业选择。但如何转型，却是摆在理论界与实务界面前的共同问题。传统的从模式到模式的研究进路，并未对基本要素、诉讼行为、权利属性等加以区分，而本文所指的律师辩护观则是从“模式论”向“要素论”转变，重视不同要素之间的动态组合。绝对独立与相对独立之间的对立无助于系统解决各种类型的辩护冲突。以类型化的视角观察，辩护活动并非杂乱无章，律师辩护观的要素组合仍是有迹可循。结合要素组合的四项规则，针对辩护活动的四种类型，要素选择模型的形成是律师辩护观理论转型的关键所在。

注释：

①See Robert Bell and Caroline Abela.A Lawyer’s Duty to the Court.网址：https://www.ad vocates.ca/Upload/Files/PDF/Advocacy/InstituteforCivilityandProfessionalism/Duty_to_Court.pdf.