论突发公共事件中公开募捐资格的有限扩展

吴如巧 陈宏洁

[提要]在突发公共事件中，负有提供针对性公共服务之义务的组织为了缓解物资短缺，直接向社会公开募捐物资的行为虽然在法解释论方面不符合现行法律规定，但在法政策方面，相关公共服务组织有条件地在应急情况下公开募捐，符合相关组织提供公共服务的实质价值追求。赋予公共服务组织在应急情况下的公开募捐中更多的主动性，并在立法层面改进各类公共服务组织与慈善组织的合作关系有现实需求。在突发公共事件背景下，“与慈善组织的国家功能和社会功能衔接”“限制募捐目的与标的”“分段受赠”的原则有利于赋予相关组织有限的公开募捐资格，并在事前许可与备案、事中启动与反馈、全程监督三个方面进行专门的制度设计。

在突发公共事件①中，由于暂时、局部的物资短缺，负有应对该事件之职责的公共服务组织②可能会在慈善组织没有介入的情况下，以“接受捐赠公告”“公益捐赠倡议”“物资需求通知”等形式直接向社会公开募捐。一方面，对该行为的法解释学理论[1]和实务评价③是负面的，因为目前各类公共服务组织一般不具备公开募捐的主体资格要件，不符合我国《中华人民共和国慈善法》(以下简称《慈善法》)第26条、第101条的规定；另一方面，对该行为的法政策学评价仍有待研判，该行为的便捷性能够较好地适应突发公共事件应对工作的急迫性。但在法律应然的层面，公共服务组织应否在突发公共事件下有条件地取得公开募捐资格，尚未有明确的结论。基于此，本文拟从法律解释论入手，梳理现行法制对于公开募捐主体资格的安排，再从法政策的角度分析公开募捐主体资格要件规定的理据，并在此基础上结合突发公共事件语境，论证公共服务组织有限地进行公开募捐的正当性，进一步提出完善现行法的原则及具体制度设计的建议。

一、公开募捐主体资格规定的解释论分析

我国《慈善法》第26条规定：“不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的，可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作，由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物”，第101条则规定了行为不符合第26条时，相关组织和个人应承担的罚款法律责任，以及警告及责令停止募捐、退还受捐财产、接受民政部门的收缴和转拨共三个依序择一适用的法律责任。《慈善组织公开募捐管理办法》第3条更加明确地禁止了擅自公开募捐的行为。

与此相对应，在突发公共事件中，在物资补给的常态渠道存在不足的情况下，直接具体地履行事件应对职能的公共服务组织，可能产生向社会募集资源的急迫需求，进而可能选择在与慈善组织进行合作之前，径行公开募捐。由于各类公共服务组织往往不属于《慈善法》所规定的慈善组织，也不具备相应的公开募捐资格，因而其直接公开向社会募捐的行为难以获得现行法律的明确支持。具体来说，《慈善法》的下位法《慈善组织认定办法》第4条对认定慈善组织的条件作出了规定，其中第2款规定慈善组织应“以开展慈善活动为宗旨，业务范围符合《慈善法》第3条的规定”，第3款规定慈善组织应将“收益和运营结余全部用于章程规定的慈善目的”。尽管本土法律实践中“慈善”的概念界定仍不够明确，[2]但可以确定“自愿性”是慈善的核心内涵，而公共服务组织在法律授权和政府委托的职能范围内进行灾害应对，更适宜被认为是提供公法意义上公共服务的行为，[3]从法律性质上看，应被认为是履行义务的行为。[4]因此，各类公共服务组织在原则上不被视为慈善组织，因此也就无法具备公开募捐的主体资格。此外，基于上述公共服务行为与慈善行为的性质差异，相关组织为提供公共服务而缺乏物资时，亦不能依据《慈善法》第26条，以“慈善目的”的名义与慈善组织合作参与公开募捐。

解释论分析揭示了突发公共事件背景下现行公开募捐机制的两点法制现状：第一，必须由具备公开募捐资格的慈善组织作为公开募捐的发起者；第二，发起或寻求合作公开募捐的行为必须具备慈善目的，在本文所论述的主题中，即必须具备“自愿应对突发公共事件”的目的。不难发现，依据现行慈善法制体系，由于主体及行为目的两方面的不适格，对各类突发公共事件负有针对性职责的公共服务组织不能直接公开募捐，也不能通过与慈善组织合作来参与公开募捐，其在公开募捐机制中只能居于被动的受赠方地位。

二、公开募捐主体资格规定的理据及其正当变通

从上述解释可以发现，众多公益事业单位、政府职能机构、公共服务的承包企业作为公共服务组织，没有被法律授予公开募捐的主体资格。这种安排不限于突发公共事件的背景，还适用于扶贫济困、恤病助残、促进教科文卫发展等公益事业领域。这种法制安排的理据，与公共服务组织履行公共服务义务的形式要求相呼应。这一形式要求即履行公共服务所需的资源一般应该由国家公权力，而非由社会资源提供。比如一家公立医院应当基于财政拨款，或基于自身拥有的行政授权盈亏自理地运行，原则上不应依靠向社会公开募捐来维持和发展。但值得注意的是，在突发公共事件背景下，为了保障公共服务实质价值的实现，应当对公开募捐主体资格的限制作正当变通，而不应过于强调这种公共服务的形式要求。

(一)公开募捐主体资格规定的理据

一般来说，国家在各种领域都有授权设立的公共服务组织，从公民基本权利的权能结构看，这种公共服务组织应代表国家履行国家义务，或履行国家相对于公民基本权利的义务。比如，《宪法》第45条规定了公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情形下，有从国家获得物质帮助的权利。相应地，国家有建设社会保险、社会救济、医疗卫生事业的国家义务，以及更为微观地对公民支付医疗保险、公共医疗服务的给付义务，劳动与社会保障、卫生健康、民政等组织及其管辖的组织将具体参与义务履行。同时，各类公益事业领域也有基于志愿的慈善活动，向医疗卫生事业及相关受困群体和个体发起捐赠。

国家与社会的关系是公法理论的重要观察窗口，[5](P.56-59)“向社会公开募捐”意味着就某项公益事业，负有公共服务义务的“国家”一端主动利用信息手段，向公法关系中的“社会”一端寻求物质支持。有学者指出这是一种“社会权力”[6](P.93)，在大部分情况下，位于国家一端负责提供公共服务的组织不应享有这项权力。这是因为，在一项公益事业领域内，国家的公共服务与社会慈善捐赠的介入渠道应该在相互独立的前提下相互配合。从相互配合的角度来看，两者有相同或相似的公益目标，可以共同推动实现彼此的目标[7]；从相互独立的角度看，两者的公益目标可以相同或相似，但并非同一，社会慈善捐助实践并不能替代国家公共服务实践，否则会导致无政府主义氛围的产生[8]。反之，国家公共服务实践亦不能替代社会慈善捐助实践，且现实道德目前亦不支持这种替代。[9]另外，此二者可以彼此为目标，比如对公共服务组织的慈善捐赠，或者针对慈善捐赠的公共服务，但二者的这种联系并非是等位对称的，前者是受慈善法制确认的慈善活动种类之一，而后者则是作为规则体系的秩序保障，前后二者之间亦不构成相互报偿。总之，慈善行为与公共服务行为两者高度关联却不可通约，如同交织却不交融的两股纽带。从人类学视角来看，可以认为这体现着契约交换与礼物呈现这两种人际间物质流动元模式的区别与联系。[10]

与公共服务和慈善行为之间的前述关系相适应，在向社会公开的慈善活动中，代表国家的公共服务组织应该处于被动地位。即法律支持社会资源以慈善捐赠的形式支持或配合公共服务组织参与建设公益事业，并支持相关公共服务组织接纳捐赠，但公共服务组织不应发起公开募捐主动吸引社会资源。有资格采取志愿行动的捐赠方应当主导公开募捐的发起和进行，负有公共服务职能的组织作为受赠方在慈善活动中应居于消极地位，其只有接受捐赠或者不接受捐赠的行动余地。

应该说，在大部分公益事业领域，目前尚没有证据证明坚持公共服务的此种形式要求是不妥当的。代表国家提供公共服务的组织，应当凭借公权力赋予的财政支持或运营授权来获得自身运行所需的物质资源，而不应当将慈善捐赠作为常规运行所需的资源渠道。如若这种应然性没有被一般性地确立，则意味着公权力未能提供维持自身正当性所需的公共服务，而公民所需的公共服务亦需要由社会慈善来实现，而这无疑意味着国家公权力职能的高度虚化，这显然令人难以接受。

(二)正当变通：公共服务组织有限公开募捐的理据

在突发公共事件背景下，应当对上述公共服务的形式要求作正当变通。突发公共事件的本质是对人类及其生存所需的环境产生破坏性威胁的事物，这种威胁不仅体现在自然环境、人类生理等方面，也体现在社会运行方面。具体来说，由于突发公共事件所含灾害或事故带来的生存威胁，公共服务的实践条件往往存在物质条件、时空条件的极端限制，即使是正当性已得到充足外部证据证明的公权力，也难以避免遭遇暂时、局部的运行困难。其总体表现为灾害或事故使部分公民基本权利的保障需求变得极端紧迫，同时可以针对性维护这些基本权利的公共服务运转则出现了困难，公权力运转所需资源的常规渠道出现暂时性、局部性缺乏与迟延。在这种情况下，公共服务组织需要在社会捐赠的支持下才可能有效运行，即局部、暂时地需要社会慈善行动自愿地与国家公共服务相融合，短期脱离“两股纽带”的关系。事实上，这种变通并不会减损公共服务的正当性。假如在前述情况下仍然强调公共服务的形式要求，禁止公共服务组织向社会进行公开募捐，完全被动地等待社会产生志愿的意识、意愿和行动，则这种法秩序显然是在公共服务组织特定时期内“事实上不能”的情况下，坚持对其施加的一种违背事实的“应该能”的法制约束，这种彻底的形式主义正义对公共服务组织提出了“在不脱离运行常态的情况下应对超常态的灾难和事故”的原则，如果公共服务组织能够满足该原则，那么没有什么事件算得上社会的灾难和事故了，“突发公共事件”也就没有必要成为法律概念，这种悖论式的规范很难有正当性。④相反，公权力此时主动寻求私权利资源的支持以实质性地保障公民的基本权利，才是正当的表现。

以公共卫生事件背景为例，假设由于地震灾害及次生灾害，一部分公民的诸多基本权利，需要医疗卫生公共服务的满额甚至超额运行才可能免于受到实质性威胁，而要较为及时地实现这一点，需要社会慈善资源的支持。从可行性上来说，相关医疗卫生公共服务组织由于依靠专业技术提供公共服务，其对本机构的运行情况有着最清晰的掌握，且由于其从事公益性事业，拥有公益性形象与社会声誉积累，能够及时提出合理的慈善资源需求，并得到较为积极的响应。比如，在《执业医师法》第24条不得拒绝急救危重患者的规制下，在重大疫情灾害时医院及医护人员履职的负担十分沉重，其履职又直接关系着公民生命权和健康权的保障。在这种情况下，应该允许卫生医疗机构在必要时向社会公开募捐，合理利用该机构及其所属医护人员的声誉资源，吸引对该机构有捐赠意向及执行能力之慈善行为主体的行动，以主动保护患者及医护人员自身的基本权利免于因公共服务缺口而受损害，发挥真实、正当的公共服务实益。[11]由此观之，维护公共服务与慈善行为在公法理论意义上的相对位置和常态功能，强调公共服务的运行形式，并不是一项有力的反对论据。

值得澄清的是，从表面上看，公共服务组织目前“过于被动”的法秩序问题似乎可以等效为捐赠者或慈善组织“不够主动”的问题。其实这两个问题并非等效。让捐赠者或慈善组织关注灾情，促使其采用积极和先进的信息采集和物流管理技术，尽量及时地向公共服务组织作出捐赠，这一点固然值得提倡。但从法学视角观之可以发现，这种应然实践难以获得法治的执行保障。作为以慈善为宗旨的社会团体，慈善组织的行为内含了自愿性的特点，其发起的慈善活动是一类以社会善意推动的行为，其微观的构成单元是赠与的法律行为，这种真实且无害的慈善行为并不承担过多的法学正当性检验。[12](P.119-120)因此，慈善行为本身所受的法制约束仅在于确保慈善行为是真实和无害的，目前并无理由对其施加突发公共事件背景下的额外约束和要求。当然，针对慈善过程而非慈善行为本身的管理，可以从捐赠方与慈善组织之间的契约入手进行规制，规定突发公共事件时慈善组织公开募捐的启动与执行期限，但这又要求慈善组织需克服难度未知的物质条件、时空条件的限制，不啻新的法政策缺陷。总之，相比给慈善组织附加更积极的义务，给公共服务组织赋予更积极的权能才是合理和正当的。

三、有限公开募捐制度的立法原则

如前所述，在特定条件下，应当对公共服务的形式要求进行正当变通，负担公共服务职责的组织应当具备有限公开募捐的资格。至此，问题转向了立法论方面，本文提出“与慈善组织的国家功能和社会功能衔接”“限制募捐目的与标的”及“分段受赠”三项原则。

(一)与慈善组织的国家功能和社会功能衔接原则

作为募捐主体的公共服务组织应当与慈善组织保持合作关系。需要指出的是，二者间的这种合作关系不是“管理、支持”与“被管理、被支持”的关系，更不是脱离联系而各自独立活动。公共服务组织在从事公开募捐行为时，应当与慈善组织的自身功能相衔接，这是公共服务组织公开募捐所应遵循的最基本原则。

慈善组织的功能可具体划分为国家和社会两个功能面向。从公法理论出发，一方面，在社会功能面向，相对于政府及在政府管辖下提供各个公益领域中公共服务的组织，慈善组织可以是各公益领域中志愿行动者的代理者，在一定程度上能够代表和号召社会中分散的慈善行为个体[13]；另一方面，在国家功能面向，相对于捐赠人和受赠人，慈善组织可以是诸多公益领域中“慈善活动”这一环节公共服务的提供者，其依据《慈善法》的授权和民政主管部门的委托，管理着公开募捐中信息与物质的流动，从事着与私法活动迥然不同的公共治理活动，属于行政法学意义上的“第三部门”。⑤[14](P.141-146)

公共服务组织与慈善组织的关系，无论是在社会功能面向还是国家功能面向，都不能采取完全脱离或完全依赖的姿态。第一，在社会功能面向，如果某一个或某一群慈善组织可以充分代表社会的慈善行为主体，那么“公开募捐”的意义可以通约为“向慈善组织求助”，但这样的慈善组织目前在我国是不存在的。反过来，如果在公开募捐中公共服务组织完全采取与慈善组织平行并列的姿态，忽略后者对前者的社会资源支持功能，又将结构性地遗漏组织化的慈善援助，显然不恰当。第二，在国家功能面向，公共服务组织不应完全依赖慈善组织管理信息与物质的流动。在突发公共事件背景下，公共服务组织公开募捐的目的是补救性地获取社会资源以维持应有的公共服务职能，其本身就是负责应对具体突发公共事件的“第三部门”。在急需社会资源支持才能补救性地维持自身职能的情况下，若将公开募捐完全置于慈善组织的主导下，则慈善组织将实质性地管理慈善公共服务以外的、法律未授权且民政部门无权委托的公共事务，并不正当。反过来，如果在公开募捐中公共服务组织完全忽略慈善组织在“慈善活动”这一公共服务领域的公共治理作用，则在捐赠者与受赠者之间，将缺乏具备慈善资源汇集和分发功能的组织作为公开募捐秩序的中间管理者，将可能造成公共服务组织之间对慈善资源的过度竞争，导致慈善资源的配置过于不合理，最终导致法学意义上的不正当。⑥

(二)限制募捐目的与标的原则

限制募捐目的与标的原则是指，在突发公共事件这一特殊条件下，公共服务组织主动发起公开招募时，其募捐获取社会资源的目的应该被严格限制为维持自身法定的公共服务功能，并补救性地保障公民与此相关的、受到灾害之急迫威胁的基本权利；其募捐的款物应该遵照募捐目的，受到种类和规模上的限制。具体来说，严格限制募捐目的，是公共服务组织在一定程度上主动和独立地开展公开募捐的正当性基础。国家与社会在公法上的基本关系决定了公共服务组织在日常公开募捐中的被动性，其运行和发展所需资源的常态渠道应该来自公权力的授权经营和资源拨付，只有在应急背景下，关涉公民受急迫威胁的基本权利的公共服务因客观条件的极端限制，出现了暂时的、局部资源困难时，其主动公开募捐才可能是正当的。因此，相应的募捐实践应该以应对这种资源困难为目的，而不能以相关组织的盈余发展为目的，也不能用于随意补贴其他非针对性的公共服务组织和个体，更不能将公开募捐作为常态化的资源渠道。此外，公共服务组织不能与慈善组织之间产生功能上的混淆，前者开展公开募捐的目的是保障自身的公共服务职能，而非提供慈善服务的职能，公开募捐应当以自身为受赠人，而不涉及向第三方的捐赠。同时，限制募捐标的是严格限制募捐目的的实践延伸，针对造成上述资源困难的不同灾害情形，其所需的物资应该存在不同的种类和规范限制，并由此使公开募捐的实践对公开募捐目的的实现具备了相关性、有效性和必要性。

还应注意的是，在足以造成公共服务暂时运行失常的突发环境下，可以合理预期捐赠的社会资源难以完全实现公开募捐目的。因此具体到具体的公共服务组织，假如其在公开募捐中追求自身资源缺口的完全填补，将压缩所有其他同类组织填补资源缺口的机会，并加剧资源配置的不平等，且目前没有证据表明公共服务组织之间这种自由主义的竞争氛围在突发公共事件语境下具备积极作用。因此现实地看，有序、不完全地实现募捐目的才是这种募捐实践的应然状态，募捐标的种类和规模之限制的正当性应以募捐目的之补救性实现为判准，而非多多益善。

(三)分段受赠原则

分段受赠原则是指，公共服务组织在发起公开募捐的阶段，可以接受社会个人以及包括慈善组织在内的社会组织的捐赠；在发起的公开募捐结束后的阶段，即使之前的募捐目的已经达成，仍可以继续接受社会个人以及包括慈善组织在内的社会组织的捐赠；这两个阶段应该在实践中加以明确地区分。具体来说，第一阶段属于公开募捐实践的具体体现，接受社会个人或组织的捐赠是其题中应有之义。其中值得注意的是，正如前文所指出的，相关公共服务组织在公开募捐中不应排斥慈善组织的社会功能面向，因此不能忽略慈善组织作为捐赠者在第一阶段的作用。⑦第二阶段属于非公开捐赠时公共服务组织接受捐赠的具体体现，与前一阶段的核心区别在于，本阶段属于公开募捐范畴之外的慈善活动，公共服务组织在上一阶段已经将本题所论的补救性维护公共服务职能、保障公民基本权利的权力使用完毕，在本阶段的慈善活动中已经居于被动地位，在没有采取信息宣传手段吸引社会资源的前提下，其接受社会捐赠的权能并没有法律正当性的负担。

之所以需要明确区分两个阶段，是因为基于信息与物质流动的延迟，可能存在第一阶段的捐赠在公开募捐完成后才到达受赠人的现象，这部分“溢出”性捐赠的定性与利用将带来操作方面的挑战。针对这一情况，分段受赠原则要求在捐赠人履行捐赠义务前，受赠人有向社会公示和向捐赠人告知捐赠性质的义务，以及时实现受赠阶段的区分，使捐赠人可以选择继续对该受赠人进行第二阶段的捐赠，或转向其他未结束第一阶段募捐的同类公共服务组织捐赠，或向慈善组织进行捐赠并由后者进行再次分配。整体来看，虽然分段受赠原则在一定程度上确保了捐赠物资流动的连贯性，但其并不意欲混淆“公开募捐”与“非公开募捐时接受捐赠”之间的界限，该原则对捐赠信息的流动进行了分化，进而分化了捐赠的性质，从而为志愿行动提供了更充分的决策参考信息。在自愿性这一前提下，分段受赠原则可引导急缺的慈善资源优先支援公共服务组织在应急一线的补救性需求，引导相对富余的慈善资源向慈善组织集中并进行再分配，实现公共服务组织和慈善组织各自公共服务职能的相互配合，进而实现两者关系的协调。

四、有限公开募捐资格的制度设计

在确立立法原则的基础上，仍需针对公共服务组织公开募捐主体资格进行制度设计。对慈善法制而言，旨在规定慈善组织以外组织之公开募捐资格的立法完善进路将带来公开募捐资格主体类型多元化、特别化的更新。其中，多元化是指除慈善组织之外，各个公共服务领域中的众多组织也应具备一定的公开募捐资格；特别化则是指各类公共服务组织的公开募捐资格只有限、专门地适用于与自身义务相对应的特殊条件。一方面，这些更新很大程度上将服从或参照《慈善法》在募捐主体资格许可、募捐方式、募捐方案备案、募捐过程控制、募捐违法责任等方面的一般性规制；[15]另一方面，这些更新相对于《慈善法》的一般性规制，还需要基于突发公共事件应急工作的实践特性，落实到《慈善法》或《突发事件应对法》进行专门制度设计。

(一)基于应急实践特性的事前许可与备案程序

在事前许可方面，公开募捐作为相关公共服务组织处理突发公共事件时的工具之一，根据限制募捐目的与标的原则，也应通过预先申报和行政许可，获得募捐资格。建议在制度设计中准用《突发事件应急预案管理办法》第7条，参考依法制定的专项应急预案中编入的应对机构类型，以法律法规授权制定的规范性目录、技术性文件的形式，划定有资格公开募捐的组织类型，并划定相关组织有募捐标的的类型及规模。具体来说，应梳理不同突发公共事件的特点与应对方案的不同，再据此规划相关组织履行公共服务职能所必需的物资储备类型和规模，并尊重事件情报在事前相对未知的固有特点，[16]科学地划定募捐周期，并对单个周期募捐标的类型和规模进行范畴式的规划。另外，应参照对慈善组织的相关规定，规定由政府民政主管部门事前审批各类公共服务组织在各类突发公共事件中的公开募捐资格。进一步来说，在事前备案方面，在每次公开募捐活动发起前，医疗机构都应该参考《慈善法》第24条规定的公开募捐方案备案程序，以及《慈善组织公开募捐管理办法》的相关规定，向政府民政主管部门进行方案备案，接受后者的监督。

(二)基于法制衔接的事中启动与反馈机制

在事中启动方面，根据限制募捐目的与标的原则，本题所论的公开募捐机制的启动条件，是突发公共事件的严重性达到了公权力支持公共服务的能力可能出现暂时、局部的资源困难的程度，而不适用于不具备这种严重性的普通事件。为确保募捐的必要性，尽量避免对此种公开募捐的滥用和误判，对事件的严重程度应该有合理统一的判准。参考《突发事件应对法》下位的规范性文件《国家突发公共事件总体预案》第4章第2节第2条鼓励社会依照《公益事业捐赠法》捐赠规定，可以发现，当事件严重至政府需依法发布各级预警时，社会慈善资源支援公共服务的价值将得到相当可靠的确认。基于此，建议准用《突发事件应对法》第42、44条对突发事件分级、警报启动及应对的规定，根据实际情况，规定以政府宣布突发公共事件四级或更高等级以上的警报为医疗机构公开募捐启动的必要条件。在事中反馈方面，除了参照对慈善组织的要求，规定发起公开募捐的医疗机构的信息公开义务外，还应根据分段受赠原则，确保捐赠方在知晓捐赠性质的前提下能够处分捐赠财产，建议规定发起公开募捐的医疗机构在单次公开募捐完成后，应及时公布并告知捐赠方单次公开募捐结束的义务。

(三)基于公开募捐实践的外部监督体系

由于行为内容高度近似，发起公开募捐的公共服务组织和慈善组织存在着同类的治理风险，具体包括无资质募捐、无备案募捐、虚构事实骗捐诱捐、摊派捐赠、捐赠票据违法、贪污挪用捐赠等。相关组织在提高内部行政管理水平，依所属领域的单行法进行治理的同时，应接受慈善法律制度的外部监督。与慈善组织公开募捐财务机制应建立健全并应受政府民政部门、捐赠者、社会公众、第三方评估机构监督的道理[17](P.164-192)相同，公共服务组织的公开募捐财务机制同样也应建立健全并公开透明地接受监督；违法慈善组织应受的责令改正、罚款等法律后果，在制度设计中也应参照适用于公开募捐的公共服务组织。但是，由于各类公共服务组织不依民政登记成立，且具备专门的公共服务职能，因此在法律责任的规定中，应该以其他法律后果替代针对慈善组织适用的吊销登记、责令停止活动的法律后果，且应该规定各类公共服务组织所属的政府行政主管部门在该种审核监督中对民政部门的协同配合义务。

结语：突发公共事件中的变与不变

诚然，相对于突发公共事件应对实践的特殊性和相对未知性，内含了普遍性与稳定性特点的法律规制属于一种常轨，而具体应对工作中难免会在规则层面产生多种变通执行的反常轨策略，公共服务组织的有限公开募捐主体资格规则亦不例外。与此相关的是，《慈善法》第30条赋予政府在突发事件中建立协调机制的职权，以提供需求信息，及时有序地引导开展募捐和救助活动。尽管在该协调机制中有关的主体、提供需求信息的对象、协调机制的内容、引导行为的效力等都是模糊的，但该规定至少明确了募捐协调机制的存在，这可能意味着一种偏重秩序价值的原则：基于应对事件的实际需要，不排除政府可能根据应急预案依法赋予的权力，控制慈善资源的流动。比如，在森林火灾事件中依法指令物资富余的消防机构暂时不发起公开募捐；或者在地震灾后物流能力有限的情况下，指令多家医疗机构、民防机构联合、集中发起物资公开募捐等等。在复杂多变的应急工作实践中，上述措施都可能具备正当性，但《慈善法》第30条的进一步完善，亦是值得另题研究的问题。

立足本题，值得强调的是，对规则的反常轨变通需要以原则层面的正当性为根据。当公民基本权利因突发公共事件受到紧迫威胁时，受公权力委托和授权进行应对的组织应当提供针对性的公共服务，亦即在国家与社会的基本公法关系中，当支持公共服务运转的正常渠道出现暂时、局部的困难时，为了履行基于公民基本权利的实质给付，可以暂时改变公共服务的运行形式，向社会公开募捐。这体现了应急工作实践中以基本权利保障为本位的规范基准，[18]相应的法律建制相对于一般性的慈善法制而言已经是一种合理的“反常轨”设计，类似《慈善法》第30条所指的协调机制在个案实践中是否存在、合法或有效，并不影响相关组织有限地展开公开募捐资格的正当性，可能受到影响的只是行使公开募捐资格的具体过程。就此，对这种公开募捐进行条件附加和变通执行的政策，需要以有利于、至少是无损于保护公民基本权利的价值实现为前提，或者需要基于其他实际情况在规范论证中提出有力反对。

注释：

①参考《突发公共事件应对法》的定义，“突发公共事件”指的是突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。

②本文所指的公共服务组织，是指突发公共事件中，当公民的基本权利因该突发事件受到急迫威胁时，就这种受急迫威胁的情形，负有对公民提供直接、有针对性的公共服务之义务的法人。

③大河报网.三门峡两家医院公开募捐被民政部门叫停：没有公开募捐资格不合法，https：//www.dahebao.cn/news/1487902?cid=1487902，2020-01-28.

④这里有两点值得澄清。第一，基于同样的理路，个人是否有发起公开募捐的权利？处理个人的急难境遇属于“社会救济”类公共服务的工作常态，而本文所讨论的是各类公共服务在突发公共事件中运行受到极端条件限制的情况。况且，“公开募捐”的法律概念目前尚未将个人求助行为纳入调整范围，民政行业标准MZ/T 088-2017第5.2.6条可作为佐证。第二，相较于征用，请求社会慈善力量的帮助是否有实际价值？对于这一问题，一方面，该质疑未考虑比例原则中的必要性原则；另一方面，征用和慈善在制度成本类型、标的来源等方面存在诸多差异，征用不构成对慈善的功能替代。

⑤因行政主体理论学说而异，“第三部门”体现的是否为国家面向的功能，有所争议。本文采肯定观点。参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2019年版，第144页。

⑥在“捐赠人和受赠人缺乏中间管理者”的假设下，可能有观点会指出慈善组织的监督作用也随之缺失了，并据此认为监督功能也属于慈善组织的国家功能面向。其实并非如此，慈善组织的中间管理作用不可混同于监督作用。慈善组织提供的仅仅是所谓目击者监督，并非是作为执法者提供的结构性监督。慈善捐赠适格的监督者应当是民政主管部门，《慈善组织公开募捐管理办法》第四条可为佐证。

⑦一个容易引起误解的现象是，在公开募捐权力专属于慈善组织的现行法制下，慈善组织针对(非该慈善组织本系统的)公开募捐者进行定向捐赠的情况较为少见，但实然的少见并不表示应然的否定。