刑事缺席审判制度的合理性透视与制度完善

王春梅，李清龙

(甘肃政法大学， 甘肃 兰州 730070)

2018年修改的《刑事诉讼法》规定了对犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外的贪污贿赂等犯罪案件可以适用刑事缺席审判制度。刑事缺席审判制度为海外追逃追赃工作奠定了坚实的法律基础，为解决以往司法实践中由于嫌犯没有到案而产生的无法定罪量刑、无法处置赃款赃物、无法及时补偿被害人损失等问题提供了制度支撑。但是，任何事物都有其自身的局限性，刑事缺席审判制度也不例外。缺席审判制度虽然为惩治外逃腐败分子提供了有力的法律依据，但是也相应地限制了被告人在诉讼程序中亲历参与庭审的权利，这与被告人亲历庭审的理念相左。此外，以被告人出庭辩护权利为中心辐射之下的一系列程序和证据性权利在刑事缺席审判程序的运行过程中，会面临着被过度限制的风险。甚至，在实务中可能会出现重视刑事缺席审判的惩治机能而忽视其自身人权保障机能的现象，因此，厘清刑事缺席审判制度自身所具有的外在的工具合理性和内在价值合理性，分析当下该制度偏重于工具合理性可能潜藏的风险，找准该制度价值合理性回归的核心和基础，并提出制度完善建议，是实现刑事缺席审判制度工具合理性与价值合理性统一的必然要求。

一、刑事缺席审判制度的合理性

理性，是相对于感性而言的存在，法律是理性的。法律不是凭空捏造出来的条文，法律是立法者深思熟虑后的逻辑结果。根据现代法理学的一般见解，法律的合理性分为工具合理性与价值合理性[1]。合理性作为一种对社会理论进行分析的基本概念，是德国著名社会学家马克斯·韦伯的重要理论之一。承自新康德主义的韦伯在对社会行为进行分析的时候，着重将其区分为合理性行为与非合理性行为。对于合理性，韦伯又将其分为工具合理性与价值合理性，亦或“形式合理性”与“实质合理性”[2]。从韦伯的合理性思想出发，任何社会行为、制度都需要考虑它作为工具所具备的形式意义的价值，同时也应当考虑它除了工具意义之外，自身内涵所具有的美好品质，即它的价值合理性。

刑事缺席审判制度是立法者基于填补我国缺少及时有效地处罚惩治外逃腐败人员的形式法律程序依据的空白这一目的而建立的。惩治外逃腐败人员是刑事缺席审判制度的工具合理性。但是，作为现代法治国家刑事诉讼制度的一部分，也需要思考它在工具合理性之外的价值合理性。作为工具，它为我国对外逃腐败人员反腐败斗争能切实有效的贯彻提供了法律依据。但是，作为一项刑事诉讼制度，它同样需要确保被告人基本的诉讼权利。这决定了刑事缺席审判制度必然存在两个合理性。

(一)工具合理性

在我国《刑事诉讼法》规定缺席审判制度之前，惩治贪污腐败犯罪的刑事诉讼程序主要是犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序。依据《刑事诉讼法》第298条规定，逃匿域外的贪污贿赂犯罪人员在通缉一年后无法到案或者死亡的情况下，检察机关有权向人民法院提出没收违法所得的申请。根据违法所得没收程序的规定看，对于外逃的贪污贿赂犯罪人员提起违法所得没收程序在三个层面具有一定的积极意义。第一，破解了长时间无法抓获外逃贪污贿赂犯罪人员导致的对涉案违法财物缺乏法律处理依据的困境。第二，开辟了一种相较之传统“对人之诉”的诉讼模式之外的“对物之诉”的诉讼模式。第三，在贪污贿赂犯罪预防上刑事违法所得没收程序起到了事前一般预防的功能，从这一层面来理解，它将刑事实体法的一般预防机能通过程序性规定延伸到了刑事程序法领域。

尽管如此，刑事违法所得没收程序却无法证成它符合刑事追诉的基本逻辑路径，即“定罪—量刑—处罚”。刑事违法所得没收程序自身存在着逻辑上的悖论。在不确定嫌疑人、被告人是否实质构成犯罪的情况下，即可决定处罚的结果。如果深究诉讼法理，刑事违法所得没收程序并不符合正当程序原则，这一制度更多考虑的是实践中的惩治收效。在此基础上，刑事缺席审判制度作为弥补刑事违法所得没收程序逻辑悖论的制度应运而生。刑事缺席审判制度作为衔接制度，相比刑事违法所得没收程序而言更注重刑事程序的基本逻辑路径，即“定罪—量刑—处罚”的路径。它破解了司法机关在对外逃贪污贿赂犯罪人员遗留财产的处理问题上一直以来承受的合宪性困境。

此外，刑事缺席审判制度突破了刑事诉讼程序规则特有的刑罚发动的阻碍机能。我国刑事诉讼法学界普遍认为，“惩罚犯罪作为刑事诉讼的目的，是国家履行公共管理职能、保护公众利益的需要。”[3]刑事缺席审判制度在工具意义上，通过法律的形式将刑事程序本身具有的刑罚权阻碍机能给消解掉。据此，国家对外逃贪污贿赂犯罪的人员施行刑罚就在形式上取得了正当依据。从这一层意义上理解，刑事缺席审判制度具备了刑事实体法中犯罪构成的色彩。与整个刑事诉讼程序的体系相比，刑事缺席审判更像是一个“异端”，它被立法者赋予了惩治犯罪的天然倾向。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这是刑事实体法的基本遵循。同样，法无明文规定的程序过程与法无明文规定的程序结果也不得产生不利于嫌疑人、被告人的效果。刑事诉讼是详细繁杂的“游戏规则”，而这个“游戏规则”却是实实在在地源自于全体公民的自由意志。贝卡里亚如是说，“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。”[4]刑事实体法讲究刑法的安定性、刑法明确性以及刑法的形式性。所以，刑事实体法奉行罪刑法定原则。刑事程序法讲究程序的正当性，而程序的正当性最根本的基础就在于法的形式性。于是，被《刑事诉讼法》所明确下来的刑事缺席审判制度具有了工具意义上形式的合理性。

刑事缺席审判制度作为刑事程序，从工具上理解，不仅赋予了国家追诉外逃贪污贿赂犯罪人员法律上的形式依据，同时完善了非法所得没收程序的逻辑路径，理顺了定罪到处罚之间的逻辑线索，赋予了国家利用刑事程序启动刑罚惩治外逃贪污贿赂犯罪人员在法律上的正当性。这就是刑事缺席审判制度自身所具有的工具合理性。但是，作为一项刑事诉讼制度，刑事缺席审判制度自身是被放置于刑事诉讼的语境中讨论的。工具合理性并不能消解掉刑事诉讼本身所固有的实质意义，即价值合理性。

(二)价值合理性

与价值合理性对应的是“恶法非法”论。“恶法非法”为自然法学者所坚持。在自然法学者的眼中，法与法律是不同的规范，法是超脱于个人、国家之上的共同“理性”。自然法的代表如“正义”“自由”“公正”等都是超越社会、超越时代的为任何人类群体追寻并遵循的法，而法律是符合这一“理性”之法的国家规范。自然法是“人类所共有的权利或正义的体系，它是自然界的永恒和谐的本质在国家合法的领域的体现。”[5]自然法最为根本的作用就在于“自然法首先是为了形成社会的制度扎根于社会道德和客观事实的各种原则的总和。它同时引发遵守社会道德的义务，要根据它的各种原则来塑造现行的实在法制度。”[6]

刑事缺席审判制度以为国家惩治外逃贪污贿赂犯罪人员在程序上提供刑事法律依据的工具合理性为其建立的初衷。但是，基于刑事缺席审判制度本身是被置于刑事诉讼的语境中所考虑这一点，刑事缺席审判制度内在所遵循的是正当程序、控辩平等、程序法定以及更高位阶的即刑事诉讼程序最根本的限制国家公权力，保障公民个体自由权利的程序理念。法律具有自己的思想，法律是自己的存在。法律从制定出来的那一瞬间开始，就落后于那个时代。这是人类社会所不能抗拒的力量，但是不能据此认为法律的精神和思想就永远停滞于它产生的那个时代。在“正义”“自由”“公正”这些普世性的价值影响下，旧的法律规范经历时代精神的洗礼之后，也就适应了这个时代。法律这一特点就是“把在一个实践理性的制度内可以合法地追求的目标普遍化，就是创造长久的价值。”[7]所以，刑事缺席审判制度从制定出来的那一刻起，它就超脱了自身最初惩治外逃贪污贿赂犯罪人员的制度目的，具备了现代刑事诉讼法的一切基本品格。

此外，即便我们依循刑事缺席审判制度的立法目的寻找，也并不能得出惩治机能是刑事缺席审判制度唯一目的的论断。依据修改后的《刑事诉讼法》第296条与第297条的规定，刑事缺席审判制度也适用于被告人患有严重疾病难以出庭以及被告人已经死亡，但是有证据能证明被告人是无罪的情形。以上两种法定情形更多关注的是人性尊严的维护与司法的正义性。对于前者，从立法表述“患有严重疾病”以及“难以出庭”观之，该情形实属一种在考虑诉讼效率之后的无奈选择。其表明“被告人亲历庭审是原则，缺席审判是例外”的价值抉择。依据这种价值的抉择，缺席审判也必须要建立在充分保障被告人的合法权利的基础上才行。对于后者，刑事缺席审判制度就无须考虑惩治机能的消极意义，它并没有侵害被告人刑事程序利益的可能。所以，从立法目的出发，实质意义上的现代刑事诉讼理念仍被“特异独行”的刑事缺席审判制度所兼具。这些珍贵的品格，正是刑事缺席审判制度除工具合理性之外的价值合理性所在。

二、偏重工具合理性的倾向性风险

检视我国当下的刑事缺席审判制度，该制度更多地体现了“重犯罪惩治、轻权利保障”的工具合理性。工具理性偏重于法律的形式价值，能为制度提供法律的形式依据。在现代，法治成为国家治理的最根本最普遍的形式。因为“谁认为绝对权力能够纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性，只要读一下当代或者其他任何时代的历史，就会相信适得其反。”[8]纵观人类历史，在那些君主大权在握、唯我独尊的时代里，法律不过是冷血的利刃，是掌权者恐吓公民的帮凶，是官僚构陷异己的同谋。法律需要形式化，但是法律并不是一潭毫无生机的死水，僵硬的遵守遮盖的是法律本来善良的面目。我们必须正视每一项法律制度自身的工具合理性所暗藏的风险，从而维系法律的纯洁。

(一)程序风险

刑事缺席审判制度作为以反腐斗争为主要目标的制度，它容易被恣意的权力“拽入”刑罚权扩张的深渊。尤其是在国家本位主义理念之下，“在国家本位主义下，刑事诉讼的价值主体就是国家，因此，刑事诉讼的价值也就是刑事诉讼满足国家需要的价值，具体而言，就是满足国家实现其刑罚权、推行其统治秩序之需要的价值，‘程序工具主义’也正由此形成。而国家刑罚权的准确实现又取决于正确地认定案件事实，因此，此种刑事诉讼自然会更重视实体真实或说实体正义。”[9]受实体真实主义观念的影响，刑事缺席审判制度作为一项带有浓厚国家反腐目的的制度，它所不能回避的是自身程序缺陷所隐藏的危险。

1.起诉书不能有效送达的情况下，威胁到被告人程序知情权，违背刑事程序的启动逻辑。这个问题实际更偏重司法送达的实际问题。“向域外当事人有效地送达司法文书，不仅是保障域外当事人诉权的前提条件, 还是许多国家的法院受理案件或取得案件管辖权的依据。”[10]向外逃贪污贿赂犯罪人员送达起诉书，是对在境外犯罪嫌疑人、被告人诉讼知情权的基本保障。现代法治遵循无罪推定的基本理念，未经审判机关审判确定，任何人不得被认定为犯罪并处以刑罚。遵循无罪推定则必然要求司法机关遵守未经有效告知，不能任意开启刑事程序的理念。我国刑事缺席审判制度并未对文书的送达程序做细致的规定，这可能会导致在未来司法实践中产生起诉书送达效力尚不明确时，国内检察机关就过早提起刑事缺席审判诉讼的情况。一项制度是否具有正当性、是否会贻人口实、是否会影响我国与其他国家之间的刑事协助都是需要慎重考虑的。起诉书作为开启刑事审判程序大门的钥匙，具备“程序启动、框定诉讼系属、提供公诉资讯、审理范围的界定功能以及提供审查预备的五个直接内涵。”[11]起诉书不仅仅是一个简单的形式，它的功能决定了它是刑事诉讼程序必不可缺的一部分。刑事缺席审判制度对起诉书如何送达，如何确定起诉书的送达效力等问题并没有规定。这会导致后续刑事程序缺少逻辑的正当性与合理性，使得刑事缺席审判的方向过度偏向工具合理性，忽视价值合理性。

2.现行的重新审判程序会“架空”刑事缺席审判制度，违背诉讼经济原则。制度的生命在于良好的运行。有用、实用的制度才是活着的制度。刑事缺席审判制度重点目的在于为刑罚及时有效地适用于逃匿域外的贪污贿赂犯罪人员提供程序法律上的形式依据。但是，立法者在设计刑事缺席审判制度的时候却明显地处于“矛盾”的状态，一方面是极力追求惩治机能的实现，另一方面却又不得不考虑刑事缺席审判制度作为一项刑事诉讼制度天然就具备的自由保障机能。立法者最终选择了妥协式的做法，即《刑事诉讼法》第295条的规定。该条规定，法院在将罪犯送交执行机关执行刑罚之前，必须先告知其享有的对生效判决、裁定享有异议的权利。如果罪犯提出异议，法院就应当重新审理。这一绝对化规定，将刑事缺席审判制度在事实上变成了一种“多余”制度。绝大部分刑事缺席审判的被告人在没有遭受刑讯、威胁等情况下都会选择重新审理。最终，重新审判的规定不仅不会成为立法者期许的平衡自由保障与惩治犯罪二者的枢纽，反而会变成整个司法制度的包袱，更甚者会成为打开紧锁刑讯逼供、威胁取证等野蛮司法行为的“潘多拉魔盒”的元凶。

(二)证据风险

证据问题，是刑事诉讼中最为重要的问题。可以认为，证据制度就是整个刑事诉讼的生命。在以惩治机能为基础建立起来的刑事缺席审判制度中，控辩力量无论在形式上还是在实质上都悬殊巨大。这使得刑事缺席审判制度中证据制度存在偏向性风险，即不利于被告人。

1.从侦查开始直至审判结束的整个诉讼过程，犯罪嫌疑人、被告人自始至终未参与其中，这违背直接言词原则，不利于发现事实真相。依据《刑事诉讼法》第173条的规定，检察机关在审查起诉的过程中必须讯问犯罪嫌疑人。这一规定旨在确保检察机关在考虑是否对案件提起公诉时能及时通过讯问犯罪嫌疑人了解到实际案情，核实犯罪嫌疑人供述的真实性、取证的合法性从而保证公诉提起的有效性。但是，在犯罪嫌疑人、被告人未参与的情况下，公诉在提起前就缺乏了一道十分重要的核对审查程序，公诉最终的实际效果就可能存在偏差。一方面，检察机关在法庭上出示的证据绝大部分是不利于被告人的证据。另一方面，被告人不参加诉讼，由其近亲属和辩护律师出庭参加诉讼也同样存在证据风险。没有人会比被告人自己更了解案件的事实，任何人都在强调，不能依据单独口供而认定犯罪。我国《刑事诉讼法》第55条就规定重证据，重调查研究，不轻信口供的基本原则。该条规定旨在防范司法人员采取刑讯逼供等手段获取非自愿性口供，防止权力恣意，保障公民自由。而在不存在刑讯逼供、威胁等取证手段的情况下，被告人做出的口供对还原案件事实真相则最具有证明力。所以，被告人对整个案件事实的陈述对认定案件事实具有至关重要的作用。被告人的近亲属、辩护律师无论能力多么卓越，所能获得的证据相比之检察机关所获得证据而言更难动摇法官的心证判断。而我国缺席审判制度并未针对证据问题进行细化规定，在制度上缺乏相应措施设计以降低被告人不参与审判带来的证据危险。

2.在审理过程中，被告人自动投案或者被抓获时所做出的供述与法官此前已经形成的心证之间产生矛盾，导致法官产生“先入为主”的预断。依据我国《刑事诉讼法》第295条的规定，审理过程中，只要被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当重新审理。一方面，这一规定使得法院在审判尚未结束，具有既判力的判决文书尚未做出之前，重启审判程序，旨在充分保障被告人实质参与庭审的诉讼权利。另一方面，这一规定也旨在防止冤假错案，追求案件的实质真实。可是，任何制度都具有两面性。从《刑事诉讼法》第295条的规定来看，它无法防止法官在之前的庭审中产生不利于被告人的内心偏见。在重新启动审理程序后，被告人所做的陈述，所列举的证据对于法官心证的冲击又能起到多大效果也是一个难以判断的谜。理性的人不能仅仅寄希望于法官的正直和无私，同时应当辅之以客观的制度。客观的制度能防止法官可能存在的偏见，从而确保重新启动后的审理程序不会流于形式。

3.我国刑事诉讼追求实质真实，在采取全案卷宗的整体移送主义的背景下，法院在庭审中的调查取证权更偏向于调取不利于被告人的证据，而在刑事缺席审判程序中，情况更加严重。国内学者指出，“庭审虚化是我国刑事司法实践中长期存在的突出问题。”[12]导致我国刑事庭审虚化的重要原因之一就是我国目前采取全案卷宗的整体移送制度。在法院正式开启庭审之前，检察机关须将案件的整个卷宗在庭前移送到法院。这就使得主审法官在开庭之前就接触到案件的所有资料，其中就包括证据材料。但是，检察机关移送到法院的案件卷宗里的证据材料主要都是不利于被告人的证据。法院在庭前就查阅了案件全部的卷宗资料，这些不利于被告人的证据也随之在主审法官内心过早的形成心证。可以认为，之后的整个庭审过程，法官都不可避免地会围绕着自己在之前已经形成的内心确信去逐步验证它的正确性。国内有学者通过对地方法院庭审实质化改革进行实证研究后得出结论，即“无论庭审动作如何多，庭审结果还是建基于书面案卷，侦诉一体化、流水作业般的大诉讼、大司法架构依然巍然屹立，未有丝毫松动。”[13]刑事缺席审判制度在缺乏被告人亲自参与庭审的情况下，也就暴露出了更为严重的证据风险。

三、价值合理性的回归反思

刑事缺席审判制度的工具合理性，在于它不同于刑事诉讼中的其他制度。它独特的个性更符合刑事实体法罪名的构造，即刑事缺席审判制度是一种“程序法上不利于被告人的规范制度”，但是，刑事缺席审判制度的工具合理性只在它为刑事缺席审判制度的惩治机能提供刑事法律依据的层面上具有意义。而在刑事诉讼语境下，保障公民自由、程序正当、无罪推定等基本理念则是刑事缺席审判制度的工具合理性无法承载的。然而，作为现代刑事诉讼制度的一部分，刑事缺席审判制度必须符合现代刑事诉讼的基本理念。因此，必须将刑事缺席审判制度置于现代刑事诉讼的语境下审视与反思，找到其价值合理性回归的核心和基础，以为制度完善提供支持和引导。

(一)核心：自由保障

“体现自由、保障自由、发展自由，应当是所有法的精髓，任何压制自由甚至扼杀自由的法都是对自由的反动，是对时代的否定，对潮流的逆挡，应当被强烈反对和改变。”[14]从逆向思维理解，《刑事诉讼法》无论规定何种看似严苛的制度，它都旨在以法的明确性来对抗解释的任意性。对刑事缺席审判制度明文规定，并且通过设置诸如“贪污贿赂犯罪”“犯罪嫌疑人、被告人在境外”“人民法院缺席审判案件，被告人有权委托辩护人” 以及“罪犯对判决、裁断提出异议的，人民法院应当重新审理”等启动要件以及权利保障规定就凸显出刑事缺席审判制度本身具有“一体两面性”，即同时兼顾惩治外逃贪腐犯罪与自由保障的双重机能。据此，应当认为在刑事缺席审判程序中，绝不能牺牲自由保障而片面强调惩治犯罪。正如国内学者所指出，“从法治这个命题中，可以合乎逻辑地引申出刑事法治的概念。刑事法治是刑事领域中的法治，是刑事法的价值内容。”[15]“法的最高层次的目的是人们所向往和追求的一种社会理想和精神境界，这就是自由、平等、公正和安全。”[16]刑事诉讼程序它产生的效果旨在阻碍司法机关将刑罚施于公民身上，在于约束国家的司法权，在于防范国家司法权力被滥用，最终保障公民个体的自由不受侵犯。从体系解释角度而言，刑事缺席审判制度被置于刑事诉讼法中，而非像《监察法》一样通过单独的立法来惩治贪污贿赂犯罪，就不能将刑事缺席审判制度的目的简单化地理解为惩治犯罪。《监察法》从法律规范以及它本身程序上的特色，如《监察法》未规定留置调查期间辩护律师的会见权等，表明了《监察法》本身就是一部工具合理性占据核心位置的反腐败法律。当然，即便是《监察法》这种惩治目的非常强烈的法律，其中也不乏诸如第28条、第40条以及第42条等权利保障的条款。而作为被世界通称为“宪法之施行法”的刑事诉讼法，其整体程序本身保障公民个体自由的基本价值决定了作为刑事诉讼法部分的刑事缺席审判制度就应当以保障公民个体自由为核心价值。

(二)基础：正当程序

正当程序原则是任何程序法最基本的原则。行政程序、民事程序、刑事程序都必须遵守的根本原则。尤其是在公权力与公民个人权利相博弈的行政程序法与刑事程序法中。公权力天然的强大，而公民个人权利比之公权力而言，无异于沧海一粟。当国家可以任意地将公民“拽入”刑事追诉的泥沼之中而不受任何程序规范的约束，刑事实体法势必也会遭到无视。如同成语“唇亡齿寒”一样，缺乏正当程序约束的国家机器，那些“法无明文规定不处罚，法无明文规定不为罪”的至理也就变得名存实亡。因为是否构成犯罪、构成何种罪、应当处以何种刑罚对于失控的司法机关而言并不重要，失控的司法机关甚至会借着维护社会稳定、保障国家安全的理由随意地拘留、逮捕、羁押任何公民。刑事缺席审判制度，从程序构造上看，它脱离了刑事诉讼中“被告人必须亲自出庭”的基本理念。这也是为什么从权利视阈下看刑事缺席审判制度仿佛缺乏正当性一般。毕竟在刑事缺席审判中，被告人不亲自参与审判，检察机关径行提起控诉，法院也能在被告人不参与审理的情况下做出判决这些是不争的事实。但是，如果仅以此认为刑事缺席审判制度违背刑事诉讼基本伦理却是一种过于简单化的思考，这样思考仅仅是看到了刑事缺席审判制度的工具合理性。从立法目的出发，在贪污贿赂犯罪已经趋向于自然犯罪的当下，惩治逃匿域外的贪污贿赂犯罪人员有很多种更为简单更为容易的方法，例如《刑事诉讼法》中规定的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序。无须经历定罪、量刑裁判径直提起的一场“对物之诉”，这比之现在的刑事缺席审判制度显得更为快捷，更能发挥惩治效果。而且对于违法所得没收程序的适用，我国学者多有主张采用更为宽松证明标准的呼声。如有学者就提及，“检察机关在违法所得没收程序中的证明标准应该高于优势证据标准，但无需达到刑事证明标准的程度。以明显优势作为我国违法所得没收程序的证明标准较为恰当。”[17]如果将违法所得没收程序绝对化地运用到所有贪污贿赂犯罪之中，无论是域内还是域外，都能直接快速的产生效果。但是，立法者却选择了一项更为合逻辑、更符合刑事法治流程的制度。如同前文所述，立法者意图使刑罚在对逃匿域外贪污贿赂犯罪人员适用上更符合刑事法治的惩治逻辑，即遵循“审理—定罪—量刑—处罚”的逻辑路径。从这一层面来看，刑事缺席审判制度更强调正当程序，不仅仅在考虑了工具合理性，同时也立足于价值合理性。

从功利衡量视角考虑，刑事缺席审判制度本身具有的构造独特性又极易诱发司法权滥用的困局。如果将司法权力与公民个人权利比喻成一场开始就不对等的拔河比赛，要平衡二者就必须充分谨慎的考虑限权与赋权的原则，必须遵循基本的比例原则。一味地赋予权力并不可取，依循正当程序原则，限权更为重要。最后，刑事缺席审判中最具特点的重新审理程序所导致的之前的整个审理程序“前功尽弃”以及法官在之前阶段已经形成的内心预断与被告人后面的陈述、提出的新证据之间发生矛盾等情形，即不符合诉讼经济原则，也不利于防止冤假错案。这就需要刑事缺席审判制度回归到正当程序的基础之上来反思制度的不足。

四、刑事缺席审判制度的完善

刑事缺席审判制度具有工具合理性与价值合理性，但在司法实践中主要表现出来的是工具合理性，这说明我国刑事司法日益重视形式法治理念。但是，应当注意的是，刑事缺席审判制度是刑事诉讼程序的一部分，若过度强调工具合理性，则可能导致其作为刑事诉讼程序的一部分而应当具备的基本品格被消解。为了使刑事缺席审判制度具备现代刑事诉讼的基本品格，必须重视其价值合理性建设。在现有制度框架下，可从程序规则和证据规则等方面着手完善刑事缺席审判制度，强化其价值合理性，逐步实现刑事缺席审判制度工具合理性和价值合理性的统一。

(一)程序规则的完善

此处的“程序”指的是刑事缺席审判制度运行过程。刑事缺席审判制度的整个运行过程存在着诸如起诉书难以送达时被启动不符合刑事程序法治的基本逻辑，被告人依据《刑事诉讼法》第295条规定行使异议权的重新审理所导致的诉讼资源极大浪费以及由此诱发的指控机关为了避免案件重新审理而产生刑讯、威胁等影响被告人行使异议权的“自愿性”的情况，甚至会导致刑事缺席审判制度被“架空”。鉴于此，需要从化解以上风险入手，对刑事缺席审判制度的程序规则进行完善。

1.建立针对刑事缺席审判程序起诉书的“送达”推定制度并且从严把握。域外起诉书送达受到国家与国家之间司法管辖领域的限制。同时，域外起诉书的送达本身可能涉及政治性质。所以，起诉书的域外送达效果总体而言并不理想。在起诉书是否送达判断不清的时候，就存在两个疑问。第一，检察机关对启动公诉的时间难以把握。第二，是否存在侵犯被告人刑事诉讼知情权的疑问得不到合理的回应。前一个问题涉及的是刑事诉讼的程序逻辑，依据现代刑事法治理念，刑事诉讼应该遵循“移送审查起诉—起诉书送达告知—法院组织审理”这样一个基本的逻辑路径。缺乏告知程序而启动追诉，在形式上并不符合现代刑事法治理念。后一个问题则是涉及刑事法治的理念价值取向，对刑事诉讼知情权的保障是犯罪嫌疑人、被告人最基本的权利，因为如果处于不知情的状态，犯罪嫌疑人、被告人便无法及时有效地行使自己的诉讼权利去组织起有效的诉讼防御，这无疑就是直接对辩论权的剥夺。

所以，可以对起诉书送达设置“推定”规则。第一，为送达效力设置一个最长推定期间，即当起诉书域外送达经过一个合理的期间之后，就可以使得起诉书首先获得一个形式上的确定力。当然，这个形式上的确定力不具有证立公诉程序正当性的实质机能，它只是使得检察机关的公诉具备了进入法院审理程序的形式上的推定效力。第二，在庭前或者正式庭审的最初环节检察机关需要进行起诉书的送达证明。鉴于起诉书的送达主要涉及的是程序意义，对是否证明被告人实质有罪并不产生直接效果。所以，对起诉书送达的证明仅需要采取一种“优势证据”的证明标准即可，即通过检察机关举证，能证明起诉书送达被告人具备高度的可信程度即可。如果通过检察机关的证明，能够证明存在“高度可信性”，则起诉书送达的事实与效力就获得了法律的推定，这样一来整个刑事缺席审判程序的启动就具有了实质意义上的正当性，从而契合刑事缺席审判制度的价值合理性。

2.重新检视《刑事诉讼法》第295条规定的“异议权”，应当对适用重新审理的案件区别考虑。一方面，对“异议权”的自愿性应该从严把握，防止刑讯、威胁等非法手段侵害被告人异议权的行使。从价值合理性上考虑，刑事缺席审判制度中的重新审判程序会“架空”刑事缺席审判制度的适用，可能产生诉讼资源的严重浪费。而检察机关为了防止程序被架空和诉讼久拖不决，可能会采取刑讯、威胁、欺骗等违法手段促使被告人放弃重新审理。另一方面，对待无罪判决或者罪轻判决的情况，被告人“异议权”的行使可能导致检察官绕开上诉不加刑的限制，从而引发撤回起诉、退回补充侦查等不合理的“程序倒流”现象的产生，这将不利于被告人的权利保障。

据此，应当对适用“异议权”的刑事缺席审判案件进行区别对待。第一，可以根据判决确定的刑罚种类、刑罚期限、处罚后不利损害的轻重程度等综合考虑，对特定的轻罪案件应当有条件地禁止行使“异议权”。除此之外，这种“异议权”的禁止应当符合以下条件，即起诉书须确实无疑地送达被告人，刑事庭审必须是在法官排除预断偏见的情况进行的，整个诉讼过程必须充分地保障辩护方权利。第二，应当对重案、要案的“异议权”进行“自愿性”的审查。将“自愿性”的审查作为重新审理程序启动之前的核心判断，从而防止上述违法情形所产生的危险。

3.应当肯定依据《刑事诉讼法》第295条提出异议的被告人也可以适用认罪认罚从宽制度，并且应该采取宽松化认定的态度。刑事缺席审判制度与认罪认罚从宽制度都是2018年《刑事诉讼法》修订后所确立的两大制度，认罪认罚从宽作为一种个人与国家之间的司法协商程序，是一种基于诉讼分流、节约司法资源的价值而设立的程序[18]。认罪认罚从宽制度运行的逻辑遵循“要约——承诺——合意”的“契约”模式，它既有利于缓解侦查机关、检察机关办案压力，提高办案效率与质量，也有利于减少判决确定后罪犯无理上诉、反复申请再审甚至无理上访等情况发生，从而维护司法的权威性。依据《刑事诉讼法》第295条的规定，被告人可以对刑事缺席审判提出异议，而且该异议的提出是开启重新审理程序大门的钥匙。尽管刑事缺席审判制度并未明文规定是否可以适用认罪认罚从宽制度，但是，一旦过度强调刑事缺席审判制度的工具合理性，则可能产生被告人提出异议却被检察机关曲解为“不认罪认罚”的情况。所以，不能据此“一刀切”地认为凡是任何违反检察机关“要约”的行为都不是认罪认罚。从立法定位来看，刑事缺席审判制度中规定的重新审理程序实际属于一种权利，而且从《刑事诉讼法》第295条的字面表述来看，这种权利的行使具有绝对性。行使法律赋予的权利具有正当性，虽未必是法所鼓励的，但至少也是法所不禁止的，而“异议权”与认罪认罚的权利在主体上具有同一性，二者不存在互斥。所以，应当肯定行使“异议权”的被告人也有权适用认罪认罚从宽制度。尽管从解释论而言不存在疑问，但最理想的做法还是应该进一步明确规定，在第295条中增设一款，强调被告人在行使“异议权”之后在符合认罪认罚从宽制度适用条件的情况下也可以同时适用认罪认罚从宽制度。通过增设条款明确肯定行使“异议权”的被告人也有权适用认罪认罚从宽制度，以减少适用过程中被随意曲解的可能性，防止制度被恶意利用，从而确保刑事缺席审判制度中“异议权”的行使不会变成检察机关规避认罪认罚从宽制度的工具。

(二)证据规则的完善

“刑事证据与那些旨在规范刑事审判活动的程序规则一样，都是通过对法庭上控诉、辩护和裁判三方权利、义务关系的调整，来确保法庭上公平游戏规则的实现。”[19]如果说程序规则是在流程逻辑以及宏观意义上影响着刑事缺席审判制度中控诉、辩护、裁判三方的力量对比，那么证据规则就是在技术上以及微观意义上产生作用。证据是刑事诉讼的核心，离开证据的语境，刑事诉讼就毫无意义。本文对刑事缺席审判制度在证据规则完善上提出以下建议。

1.刑事缺席审判制度应当建立刑事缺席审判程序中法院主动调查所获得证据的区分制度以及例外地适用“起诉书一本”的程序。据《刑事诉讼法》第54条、第196条、第197条的立法表述以及我国诉讼构造与职权主义模式的趋近性来看，我国法院有权主动收集调查证据。将法院主动收集调查的证据区分为有利于与不利于被告人的证据，对法院主动收集调查获得的不利于被告人的证据应当慎重使用。对于该类证据必须严格遵循直接原则、充分保障被控诉一方质证权利的基础上才可以使用。例如，必须严格落实鉴定人、证人出庭的要求。就缺席审判案件而言，法院在对鉴定人、证人的出庭必要性进行判断时应当无条件地认定为其具有出庭的必要。在刑事缺席审判程序中，由于被告人不参与整个审理过程，这使得原本在控辩双方之间诉讼力量的差距进一步扩大化。有人会诘难，被告人不缺席做出的有罪供述也是在增强控诉方的力量。但是，这种诘难并未考虑到一点，即被告人在不缺席审判的情况下，可以及时有效地与辩护人达成沟通，对于案件事实的还原、关键证据的寻找、及早高效地组织辩方防御力量等都会起着十分积极的效果。而刑事缺席审判程序中，法官在庭前已经实质性地审阅了整个案件的全部卷宗，不可避免地会形成了一定程度的内心预断。此时，法官在庭审过程中依职权调查取证就可能会带着内心偏见或者“解谜游戏”的心理去寻找证据来印证自己已经形成的内心预断。所以，必须最大可能地防止这种危险扩大。例外的适用“起诉书一本”制度将庭前法官获得的案件信息框定在案件的形式上，防止法官产生内心预断。而建立证据区分制度，对于法院主动调查获得的不利于被告人的证据采取更慎重更公开的判断，对有利于被告人的证据则采取宽松判断模式，这在客观上能有效弥补被告人缺席造成的辩方力量进一步弱化的情况，平衡了控辩力量，有助于庭审的竞争化，有利于在尽可能维持控辩平衡的同时发现事实真相。

2.依法应当重新审理的情况下，应当更换合议庭，防止合议庭已经形成的心证与被告人重新出庭之后提出的证据之间产生矛盾而影响案件的公正处理。被告人缺席审理程序结束之时，合议庭根据控辩双方提交的全部证据判断，此时在合议庭法官的内心已经产生了确定的心证。如果说程序就此完结，讨论合议庭法官已经形成的内心确信就没有意义。但是，由于被告人在送交执行刑罚之前一旦行使“异议权”，就必须重新审理，而之前的整个审判程序即告无效。在这种情形下，合议庭法官在之前审理程序中形成的心证就不再是心证，而是一种“预断”。如果合议庭法官已经确定被告人有罪，而被告人在重新审理中提出的无罪辩解以及新的证据对于合议庭法官内心的动摇力量不可避免地会受到影响。所以，更换合议庭能有效消除之前合议庭法官的“预断”，同时也能确保新的审判是一场自始至终纯洁、中立的庭审，确保被告人重新提交的证据能被法庭所接受，只有这样才是一场公正的司法。

3.建立“损害辩护权获得的证据禁止规则”，维持控辩平衡，弥补被告人缺席审判的缺陷。在刑事缺席审判中，被告人不参与审判过程，无疑会对辩护权产生直接巨大的影响。从直接言词原则来说，被告人就被剥夺了亲自参与庭审直面指控来为自己争取权利的机会。在这一过程中，被告一方一直都处于一种“权利残疾”的状态之中。如果不对控诉方所提出的证据进行适当合理的限制，就可能使被告人陷入“人为刀俎，我为鱼肉”的不利境地。从平衡控辩力量，维持庭审公平对抗的角度检视，应当设置一种“损害辩护权取得的证据禁止规则”。对诸如未依据《刑事诉讼法》告知被告人在特定的诉讼阶段依法可以聘请辩护律师，对于未聘请辩护律师的被告人没有依法为其指定辩护人等情况下取得的不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，作为被告人亲历庭审权利牺牲的代价，在刑事缺席审判程序中应当采取“釜底抽薪”式的做法，一概禁止使用。实际上从广义上来说，它也属于一种不利于被告人的证据禁止规则，但是基于刑事缺席审判制度的工具合理性与价值合理性平衡考虑，不能绝对化的排除一切不利于被告人的证据，这种证据禁止需要被限制于与辩护权具有关联性的证据范围内。而禁止损害辩护权取得的证据使用不会损害刑事缺席审判制度的工具合理性，而且其核心在于保障个体自由，平衡控辩力量，这恰好又兼具了价值合理性。