原始事实与次级事实：警察“刑行交错”问题研究

何胤霖

(四川大学，四川 成都 610207)

引 言

警察(1)本文的“警察”仅指公安机关中的人民警察。“刑行交错”问题是指公安机关在刑事侦查当中，以行政行为替代或者规避侦查手段的现象。(2)从逻辑上来说，既然是“交错”，自然应当同时包括了侦查行为替代行政行为与行政行为替代侦查行为两类现象，但相比之下，前者的权力恣意性质更为纯粹，是一个单纯的程序失范的问题，而后者则具有更多的理论价值与意义，因此，本文的“刑行交错”仅指后者，即公安机关以行政行为替代或规避侦查行为的现象。需要指出的是，目前理论界也有学者对以上两类现象都进行了研究，参见张泽涛.论公安侦查权与行政权的衔接[J].中国社会科学,2019(10):160-183+207.根据《公安机关办理行政案件程序规定》(下称《行政案件规定》)第65条，公安机关对发现或受理的案件暂时无法确定为刑事案件还是行政案件的，可以按照行政案件的程序办理，但办理过程中认为涉嫌构成犯罪的，则应当以刑事案件的程序予以处理。这一条款看似为“刑行交错”现象提供了正当性依据，但事实证明，即使是公安机关已经“认为涉嫌构成犯罪的”，也往往倾向于采用行政行为而非侦查手段。例如，马静华通过实证研究发现，侦查活动当中刑诉法所规定的传唤、拘传乃至拘留等到案措施，往往让位于行政法规所赋予公安机关的留置等手段[1]；不仅如此，左卫民针对我国公安机关刑事搜查制度展开了实证研究，发现实践中搜查制度往往被到案检查以及场所检查等行政法所赋予的手段所替代，搜查——无论是有证还是无证——在侦查实践中运用的频率远远低于我们的设想[2]。对于此类“刑行交错”现象，有观点认为应当实现侦查权与行政权区分的制度构建，采用综合权衡的标准来区分侦查行为与行政执法行为[3]；也有研究者主张应当对公安机关集治安管理与刑事侦查于一体的制度安排予以变革，将其分立为司法警察与行政警察，分别对应不同的职能[4]。

从上述研究成果来看，当前学界对于“刑行交错”现象的关注，主要是基于一种法条主义的立场，而从严格的法条主义的观点视之，“刑行交错”现象的正当性显然是阙如的，因为根据治安管理职能与刑事追缉职能两分的逻辑，针对刑事案件的处理手段必然应当囿限在刑事法意义的权限范围之内。因此，法条主义就“刑行交错”所给出的解释，多集中于侦查人员贪图便利、权力识别不能等方面。之所以如此，根源在于法条主义所关心的仅仅是存在于法条、判例以及现有法律系统相关法典中的一些规则，即所谓的次级事实，而在这些次级事实背后，还有许多由司法人员、法官等相关主体构成的原始事实[5]。具体而言，法条主义更多关注的是规范意义上这两种行为是如何交错，以及应当如何评价“刑行交错”这一次级事实，而从未对作为原始事实的公安机关执法实践、具体处遇予以洞察，以至于针对“刑行交错”现象所给出的应对办法，不仅无法很好地契合侦查实践的需要，在大多数情况下反而成了叠床架屋之举。

当然，必须要承认的是，次级事实与原始事实是一对较为宽广的概念，前者并不仅仅代表侦查行为与行政行为在规范意义上的相似之处，同样也包括了因形而上地追求“统筹兼顾”而压抑了侦查自主性的事实；而后者亦不仅仅是某一或若干具体的侦查经验，同时应当涵盖了政治、文化等多方面因素的共同作用，但毋庸讳言，这种对于法条规范体系以及侦查经验的把握，将有助于我们较为迅速地在短期内缓解当前侦查活动所陷入的窘境。因此，本文将在对规范意义上的交错类型进行梳理的前提下，站在公安机关的角度重新审视“刑行交错”现象，发掘交错背后为我们所忽略的若干关键的原始事实。在此基础上，就问题的解决给出笔者自己初步的思考。

一、识别不能抑或贪图便利：交错原因的初步分析

尽管公安机关身兼治安管理与刑事侦查两大职能，各职能之下又带有不同名目的具体行为手段，但真正在二者之间产生这种单向度交错的，仅为其中的一部分。根据实践经验以及现有的研究成果，刑事侦查手段当中被行政行为消解的主要有刑事搜查以及以传唤、拘传为主的侦查到案措施。同时，产生交错的原因也往往被简单地认为是因为侦查人员无法区分具有较高相似性的两种权力，或者是出于规避烦琐、严苛的刑事程序的目的。以下，笔者将对上述类型的“刑行交错”现象进行梳理，从以往理论界目光所及的次级事实—法律规范—这一层面去分析交错的原因。

(一)刑事搜查的消解途径

1.盘查。行政法意义上的盘查之所以成为公安机关规避刑事搜查的途径之一，最主要的原因在于立法者在确定这一行政手段的适用前提上，认可了公安民警的主观判断。根据相关的解释，盘查的发起主要依赖的是公安民警的主观经验，通过对特定对象言行举止的综合分析，认为其“形迹可疑”即可适用，而并未要求达到一定的证据标准[6]。将之与刑事搜查的适用前提“犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他地方”对比后可以发现，立法者为搜查设置了严苛的客观条件，绝非仅仅依赖侦查主体的内心评价便得以发动。基于这种主客观前提的巨大差异以及权力效果方面的相似性，实践中自然容易衍生出以盘查规避搜查的现象。

2.治安检查。根据《行政案件规定》第82条，公安机关有权对涉嫌违法行为的场所、物品以及人身进行检查，通常情况下进行检查需要开具检查证，但在“确有必要的情况下，人民警察经出示人民警察证，可以当场检查”；同样是例外情况，无证搜查的前提却是“在执行逮捕、拘留的时候”。从例外前提的差别上可以看出，立法的原意或许是认为二者针对的案件性质严重程度不同，相应的取证手段自然应当要有宽严之分，因此为无证搜查设置了较高甚至是极高的使用前提。但值得说明的是，从实践经验来看，出于对公民住宅权利宪法保护的尊重，侦查人员通常不会以治安检查为由对普通民众的生活住所进行搜查，而往往选择遵照正式的程序规定申请进行刑事搜查。

3.执法监督检查。基于所承担的社会治理职责，《消防法》以及《旅馆业治安管理办法》等法律法规授权公安机关可以对特定公共场所进行日常执法监督检查。这种监督式的检查首要含义自然是对相关场所的营业状况、安全条件等方面保持动态性的监管，但事实上，此类公共场所往往又是刑事案件的高发地点，有极大可能隐藏着相关线索或证据。那么，执法监督检查的另一层内涵，或者说经过实践洗练后的特殊作用，即是公安机关得以基于这种社会治理的职责，以执法监督检查的名义对特定场所展开实质意义上的搜查。同时，更为值得注意的是，因为执法监督检查以“日常”为时间条件，故而此种检查较之治安检查适用前提更为宽松，立法者并未设置任何的前提或程度限制，也因此，对于公共场所的搜查，公安机关往往是以执法监督检查来完成的。

(二)拘传与传唤的消解途径

理论上而言，公安机关所采用的刑事到案措施主要有拘传与传唤两种。但事实上，针对拘传来说，据马静华的研究，实务当中公安民警几乎没有采用这一措施以实现相关人员的到案[1]。究其原因：一是适用标准高，根据规定，拘传的适用对象是“犯罪嫌疑人”，即以刑事立案为程序启动前提；二是程序烦琐，当前法律并未授予公安机关进行无证拘传的权力，而必须按部就班地填写《呈请拘传报告书》后由县级以上公安部门负责人审批；(3)据笔者与实务部门人员交谈后得知，对于拘传申请的审查更多是一种提前式的“备案”，即一般情况下都会通过，但无论如何，这种“备案”的程序还是必不可少的。三是持续时间短，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》(下称《刑事案件规定》)的要求，拘传最长的时间仅有12小时，而无例外情况可以延长时间。

至于传唤，2012年刑诉法修改之前，传唤也是一种“令状主义”的到案手段，即以申请《传唤证》为程序性前提，但由于与警务实践需要不符，因此2012年刑诉法新增了口头传唤作为替补措施。尽管如此，口头传唤在实践中的适用比例仍然不尽如人意。直接原因在于，不论是有证传唤还是口头传唤，公安机关均无法使用强制力，(4)虽然刑诉法并未明确指出传唤不得适用强制力，但是，从刑诉法并未将传唤确定为五种强制措施之一可以看出，传唤仅仅是一种任意性的侦查措施。换言之，传唤始终是一种任意性的到案措施。(5)根据马静华的研究，实践中，如果公安机关的口头传唤遇到了阻挠或反抗的，往往都会使用一定的强制力进行传唤，参见马静华.新《刑事诉讼法》背景下侦查到案制度实施问题研究[J].当代法学,2015,29(2):117-125.除此之外，同样是在持续时间上，传唤一般情况下只有12小时，虽然刑诉法规定了可以延长至24小时的例外情况，但却要求以“案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施”为前提。

作为拘传、传唤规避途径的留置(继续盘问)，原本仅仅是行政法属性的到案措施，但一直以来却被当作是一种“准刑事程序”或“准强制措施”[7]。综合拘传与传唤被消解的原因来看，留置在实践中得到普遍适用，在于其恰恰弥补了前二者的所有缺陷：首先，留置以对相关人员的盘问、检查为前提，亦即基于公安民警的主观经验即可适用，立法者并未设置过高的发动条件；其次，留置在特殊情况下可以适用强制力，条件是符合《公安机关适用继续盘问规定》的要求即可；(6)《公安机关适用继续盘问规定》第18条规定：“除具有《人民警察使用警械和武器条例》规定的情形外，对被盘问人不得使用警械或者武器。”《人民警察使用警械和武器条例》第8条规定：“人民警察依法执行下列任务，遇有违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的，可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警械……”。最后，留置的时间最长可以达到48小时，远远超过了拘传的12小时与传唤的24小时。

从以上分析来看，实践中被用于替代侦查手段的行政行为，大抵有两方面的特征：一是权力行使结果(外观)与前者高度相似，例如，盘查、治安检查等皆是以信息获取为目的而带有侵犯意味的行为，在本质上与刑事搜查并无二致；二是在适用前提上更为宽松，由于所针对的案件在危害性质以及严重程度上不如刑事犯罪，此类行政行为并未受到来自立法者如同侦查措施一般的“严苛化”对待，给予了公安机关更大的自由裁量空间。因此，传统上对于“刑行交错”原因的分析大致有“权力识别不能”以及“贪图便利”两种：前者即指由于两种权力过于相似，公安机关无法区分适用而导致了“交错”；后者则认为公安机关为了谋求某种交易成本的差距而以行政行为替代侦查行为。对于“权力识别不能”而言，长期身兼治安管理与刑事侦查职能的公安机关，尽管这两种类型权力相似，但基于频繁识别错误的原因而导致“交错”的可能性非常小；至于“贪图便利”，虽然根据前文的分析，此一原因的确是构成公安机关“刑行交错”的重要因素，但是否即为公安机关规避或替代侦查行为最持久和最基本的力量，有待我们进一步推敲和讨论。

二、进入原始事实：基于公安视角的交错原因探寻

通过对次级事实的梳理，传统意义上“刑行交错”的原因在于行政手段较之侦查行为更加简便，且二者的外观基本相同，因而公安民警倾向于以行政手段替代侦查措施，但正如笔者所言，这种基于法条主义所给出的解释，即便是“贪图便利”这种具有一定迷惑性的答案，也在相当程度上忽略了现实的侦查经验，因而得出的最终结论并不具备相应的理论穿透力。因此，接下来笔者将进入次级事实背后的原始事实，站在公安机关的视角上，从侦查权的内部去探讨“刑行交错”现象存在的真正原因。

(一)原始事实之一：公安机关治理职责的需要

根据当前理论界的研究，“治理”一词往往被用于形容公权力与私权利主体之间就社会事务的处理、社会秩序的维护共同发挥作用这样一幅和谐的场景，换句话说，在当下的治理理论当中，私主体也完全有可能成为权力的中心。(7)相关研究可参见俞可平.治理与善治[M].北京:社会科学文献出版社,2000.但不同于此的是，本文所运用的“治理”这一概念，更多的是指一种权力对权利的管控、统治与规训的过程，即如何最大程度、最有效地实现统治权对社会的管理与调控是治理的根本目的。因此，治理工具的有效性则成了决定治理成效的关键元素，而在中国语境下，公安机关显然是所有治理工具当中最为重要的一种，因为如果我们回顾共产党领导下的公安体制的演变历程，可以轻易地发现这种治理工具的属性，自诞生之初便已经深深地烙在了公安机关的发展脉络当中。在新中国成立前，从第二次国内革命战争时期的中央特科、肃反委员会、政治保卫局，到延安时期的政治保卫处、社会部以及20世纪40年代末解放地区成立的公安局，这一时间段内的公安保卫机关被赋予了强烈的革命特质，成了除军队以外实现社会治理最强有力的武器；(8)关于中国共产党领导下的公安机关的形成、发展过程，可参见：中国人民警察史编写.中国人民警察简史[M].北京:警官教育出版社,1989;万川.中国警政史[M].北京:中华书局,2006:441-489.在这种革命特质的惯性作用下，即使是在新中国成立以后相当长的一段时间之内，国家刑事诉讼结构始终都呈现出一种以公安为中心的基本格局[8]。由是之故，尽管当下公安体制的理性化程度较之以往有了较大的提高，但在本质上，与我们的设想所不同的是，公安机关并非某种一般意义上的行政官署，而仍然是用以实现对社会管控和调制的治理机关。

既然公安机关在整体上是一个社会治理机关，其所行使的各项具体职能也因应具备了治理的属性，侦查亦不例外。因此，从一个社会治理的角度出发，如何通过侦查活动实现“抓人破案”则成了公安机关最为根本的目标，在这个意义上，实践中的侦查可以被看做是一种“治理型侦查”，而为此种侦查模式设置过多的“法治化”标准原本便是与治理职责的履行相悖的做法。具体而言，为了达到侦查(治理)的目标，公安机关的权力当中便包含了一切有助于此的手段、措施，本文所分析的治安管理行为也仅仅只是其中的一种，那么，“刑行交错”现象的产生，根本上则是公安机关为了通过侦查完成社会治理任务所选择的方案之一而已。指出这一点的目的在于，如果我们未把握到公安机关以及侦查活动所具有的治理属性，那么即使是煞费苦心地确立侦查行为与行政行为的区分标准，或者从规范层面为公安机关提出诸多关于实现“侦查法治化”要求，结果都注定只能是收效甚微的。

(二)原始事实之二：侦查启动模式的弊端

在刑事侦查的启动模式上，当前主要有程序型启动模式与随机型启动模式两种[9]。前者是指侦查须经过某种特定程序的过滤和筛选方可发动，注重侦查权力发动与行使的审慎性，根据《刑诉法》第115条之规定，我国刑事侦查的启动模式即为程序型启动。而后者偏重侦查的效率性与即时性，通常情况下仅需要较低程度的证据标准或一定的犯罪嫌疑即可发起具体侦查活动，日本刑事侦查程序即属于此一模式[10]。应当认为，程序型启动模式将侦查权视为一种需要“谦抑”的权力类型，因此为其发动保留了一定的克制，利于防止侦查权力造成不必要的侵害，但与此同时，该种启动模式最大的弊端在于形成了认识论的因果倒置：逻辑上而言，是否具备犯罪事实或嫌疑，本就需要经过侦查方得确定，然而程序型启动模式却将之作为了侦查发动的必要前提。

当然，这并不意味着公安机关在立案之前就应当“无动于衷”。根据《刑事案件规定》第174条，公安机关可以通过两个途径获取立案需要的信息资料：对相关线索的审查以及在此基础之上的初查。根据这一规定，立案的情形有两种：一是经过审查后，直接立案；二是审查后仍无法确定，因此通过初查再予以确定。实践经验告诉我们，并非所有案件的立案条件都是完完整整地“摆”在侦查人员面前，供其审查，多数都要经过实地走访、相关人员协助调查等程序后才能确定(初查)，但关键在于，不论是现行案件还是非现行案件，实践中公安机关在绝大多数情况下都会需要暂时性地控制相关人员的人身自由，以全面掌握案件信息，然而初查阶段却无法使用强制性措施，明显地悖反了侦查规律，从而只能促使公安机关寻求行政行为的帮助。

可以看到，基于这种程序性的侦查启动模式，与治理型侦查范式存在着严重的冲突：立案成为刑事侦查的一个固定环节，相当于为其设置了一定高度的“门槛”。当然，考虑到侦查发动应具有的审慎性，为其添加必要的审查与确认固然可以理解，但似乎更应当做的是同时为公安机关配备与“门槛”高度相符的必要手段。在通过常规手段“逾越无果”的情况下，侦查人员也只能去借助体系之外的手段以实现侦查的启动。

(三)原始事实之三：立法的模糊与默许

与我们想象的不同，当下刑事立法并未对“刑行交错”问题给出一个“黑白分明”的定论，即“刑行交错”现象的合法性始终处于一个较为模糊的境地。(9)似乎唯一与此相关的规定仅见于《公安机关适用继续盘问规定》第9条第6款：明知其所涉案件已经作为治安案件受理或者已经立为刑事案件的，不得适用继续盘问。具体而言，刑诉法以及《刑事案件规定》等法律规章皆未明确禁止公安机关以行政行为规避或消解侦查措施，可以认为，“刑行交错”现象合法性的争议往往只是来自行政与刑事两分的传统观念。同时，即使是2016年公布的《人民警察法(草案稿)》(下称《草案稿》)，亦未明确禁止“刑行交错”现象，反而在一定程度上起到助推作用。(10)例如，现行《人民警察法》第9条规定：“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查;经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问……”，而《人民警察法(草案稿)》第20条则拟将其修改为：“人民警察对认为有违法犯罪嫌疑的人，经出示工作证件，可以当场盘问，当场检查其人身、携带的物品和使用的交通工具；对拒不配合检查的，可以强制检查。”可以看出，适用前提上，仍然是“有违法犯罪嫌疑的人”，但明确授权了公安民警可以进行强制检查。这无疑在一定程度上有利于“刑行交错”现象的发生。对于这种立法上的模糊，显然不能解释为单纯因为立法者的疏忽所致，因为从刑事侦查活动的全局来看，实践中“刑行交错”现象绝不是鲜见的，相反，根据笔者上文的分析，这种现象在刑事侦查活动中由来已久，绝非某种无关紧要的“小概率”事件。与此相对的是，以一系列旨在促进执法规范化建设的文件出台为标志，当前我国警察权在纵向配置上，处于一个明显的“集权”过程。(11)例如《公安机关督察条例实施办法》(2001)、《公安机关执法公开规定》(2012)、《公安机关执法质量考核评议规定》(2016)等，参见高文英.我国社会转型期的警察权配置问题研究[M].北京:群众出版社,2012：257-258.对比关于“刑行交错”现象的立法规定与执法规范化文件的出台，可以发现在整体结构的变动趋势上，当前警察权呈现出“纵向上收紧、横向上放宽”的特点，尤其是在《草案稿》中，这种“放宽”的趋势极为显著。(12)除上述《草案稿》第20条外，《草案稿》第4条第1款关于公安机关事权的划分、第22条关于公民住所的检查等规定，都可以看得出当前警察权在横向上的“放宽”甚至是“突破”的趋势。

从横向与纵向两个维度相背而行的趋势中，我们可以看出决策者对于“刑行交错”现象的态度是十分暧昧甚至是默许的。首先，上述关于执法规范化的文件，均未将行政行为适用于侦查活动过程中作为执法活动不达标的情形予以规定，或作为评价执法行为的标准，反而希望通过执法评议或考核来激励公安民警“又好又多地办案”。(13)参见《公安机关执法质量考核评议规定》(2016)第14条。相较于《刑事案件规定》以及《刑事诉讼法》，应当认为这种公安系统内部的规范文件，在行为指导与规劝的方面，渗透力往往要强于法律法规的约束[11]。如果说“刑行交错”是由于刑诉法等法律文本对于侦查行为的约束不够有效的话，那么从逻辑上来说，在一系列文件中将“刑行交错”作为考核或评议的负面内容，则可以很好地减少甚至是杜绝这一现象，但此处相关文件却采用了一种“留白”的手法。其次，单纯就执法规范这一目的而言，更为理想的办法应该是同时在横向与纵向上收紧，而此时却仅选择了其中的一种，即以一种科层式的权力规制方式对警察权力进行限缩。从本质上来看，警察权力的限缩与侦查活动的机动性、自主化二者之间永远都是呈反比例关系的，那么，为了维持这种平衡，即使是权力的限缩与规制也应当保持在一个对于侦查活动来说可以容许的范围之内，而无法不加顾忌地进行全面化限权。因此，在纵向与横向之间，决策者只能选择纵向上集权这种既在一定程序上能够规范执法行为，同时又可以为实际侦查活动保留必要自主权的规制方式。

据前所述，“刑行交错”同时承载了治理型侦查范式与解决侦查启动模式弊端的功能需要，而如果决策者视“交错”为非规范执法现象的话，那么，问题的解决仅仅只需要惩罚性的激励设置即可，但相关的程序规定又采取了回避的态度。因此，我们大致能够猜测这也是对实际警务活动的一种“移情式理解”，进而或许可以认为决策者所持的实际上是一种默许的态度和立场。

三、总结与思考

“恰恰是这些繁复的原始事实以及人们对这些事实的认识或解释，才使得那些旨在适用他们的法律规范架构和原则框架有了意义和目的。”[12]如果我们忽视了这些繁复的原始事实，则在问题的解决上或许永远也难以给出一个有效的方案。根据前文的分析，在“刑行交错”权力失范的表征下，首先承载了治理型侦查范式的功能需要。转型时期的社会背景之下，对待犯罪的策略观念也应当实现转变，以往被动反应式、个案型的犯罪认知显然不符合新形势所需，身兼治安管理与刑事侦查职能的公安机关，在此一前提之下，应当综合利用两种职能以实现对犯罪的治理。而在当下侦查启动模式与治理型侦查的需求存在冲突的情况下，利用行政行为适当地回避与缓解这种程序性的阻挠与困扰，也成了实践中警务人员的无奈之举，因为按照组织社会学的观点，组织成员并不是抽象意义上的“组织人”，他们必然会把自己的认知、思想和利益带入执行过程[13]，对于侦查人员来说，这种认知、思想或者利益最具体的彰显便是追求刑事案件的发现与破获。同时，或许是出于对侦查实践的体谅，“刑行交错”问题似乎并未成为决策者眼里亟须纠正的某种执法问题，在态度上，也并未强调“交错”的违法性。综合以上多方面的因素，可以看到确定权力区分标准、规范权力行使或者分立行政职能与刑事职能等传统理论观点，并不具备现实可行性。

那么，我们应当如何回应“刑行交错”现象？在笔者看来，可以分近期与长期两个阶段予以解决。首先就近期而言，考虑到当前社会治安水平，同时结合刑事案件破获最重要的一个标志即是嫌疑人的到案这一因素，因此可以此为节点，区分行政行为与侦查行为的适用时间段。具体来说，在嫌疑人到案之前，即使已经立为刑事案件，仍可以允许公安机关根据具体情况选择适用包括行政行为在内的各种措施，但在特殊情况下，只允许适用侦查行为，例如，以行政检查代替搜查的，一般情况下，按照现有的《人民警察法》《行政案件规定》以及相关法律、法规进行即可，但对于私人住所的检查，应当申请搜查证，而不能以行政检查代替，以体现对宪法性权利的最高保障以及权力行使的审慎性，同时，应当履行事后备案手续，并将所适用的行政行为的名称、适用时间以及适用强度等具体信息载入案卷材料当中，以供审查；而在嫌疑人到案后，出于保障其合法的诉讼权益之目的，应当要求公安机关只能依照相关刑事法律规范采取侦查措施，而不能再以行政行为代替或规避。

长远来看的话，根本上，之所以“刑行交错”成为一个理论问题，根源在于违法与犯罪二元化的制度设计。因此，长远的设计可以考虑废除这种二元化的追诉机制，打破治安违法与刑事犯罪之间的藩篱，对于侦查活动也不再强调“刑事”侦查，而改之为“警察”侦查。为此，我们首先需要做的是改变以往“行为”与“组织”不分的立法模式，将《人民警察法》的属性严格限定在“行为法”这一含义内，而将其中的组织性事项予以剔除。具体而言，现行《人民警察法》中有关公安机关组织、程序等事项可以考虑统一归纳至《公安机关组织管理条例》当中，而将其中属于公安民警具体职权，即“行为性事项”予以保留，同时抽取分布在《刑事诉讼法》《刑事案件规定》《治安管理处罚法》等法律规章中其余的“行为性事项”集中至《人民警察法》之下。需要解决的另一个问题是，在此一立法模式之下，原有的治安违法行为应当如何处置？在笔者看来，我们可以借鉴美国的立法模式，将其认定为“轻(微)罪”即可。(14)虽然这一思路会扩大犯罪圈的范围，但同样可以通过其他程序性的设计来避免原本治安违法的行为人被贴上“犯罪人”的标签，具体研究可参见刘仁文.关于调整我国刑法结构的思考[J].法商研究,2007(5):37-40.不过，在追诉机制转为一元化后，相关人员(尤其是嫌疑人)的救济权利应当如何保障？在一元化的追诉机制中，行政行为与侦查行为不再区分，侦查行为也回归最为原始的面貌——一种相对于司法属性的行政活动，因此可以考虑统一以提起行政诉讼的方式为嫌疑人提供基本的权益保障。由此，我们将不再强调立案程序的独立性，立案的作用也由“审批”转向“确认”，不仅消除了当前侦查启动模式的负面作用，同时也更加地契合治理型侦查范式的需要。

诚如有学者所言，一元化追诉机制改革的牵涉面极广，且步伐太大，短期内不具有现实可行性[14]。但同时也应当看到，无论我们在立法与学理上如何精准地划分两种行为的性质，侦查活动的实践面相永远与我们想象的存在一定甚至是较大的差距，而至于此一面相如何被型塑，自然是以刑事案件的破获为唯一导向，在此情景下，如果我们对“刑行交错”—次级事实—背后的原始事实有所洞察，即可发现追诉机制的二元化，无疑是一种“作茧自缚”。

结 语

事实上，不论我们站在次级事实还是原始事实的角度，都能发现“刑行交错”现象的存在绝不是简单地追求便利或者权力难以区别的结果。对于前者而言，尽管出于交易成本的考虑，以行政行为替代侦查行为的确能够带来相同甚至更好的权力效果，但这种交易成本背后实际上反映的是权力需求与配备之间供小于需的矛盾；而如果站在原始事实来看的话，我们又能发现“刑行交错”背后有着更为深刻的制度性原因，不论是哪一种都足以让我们对过往的看法产生怀疑。需要指出的是，就当前的刑事法律制度而言，“刑行交错”的确是一种处于灰色地带的实践现象，本文虽然主张肯定这种交错的合理性与正当性，但绝不意味着为公安机关所有的权力恣意行为进行开脱或张目，而是想要强调这样一个道理：对于法律实践，尤其是警务实践来说，给予原始事实更多关注或许才能为问题的解决提供更为周延的答案，那种基于法律规则、原则与概念的推理或演绎，往往只能在理论建设上为研究者带来一定的满足感，而对于侦查活动来说，极有可能只是平添不必要的困扰与束缚。或许正如苏力所言，“我们千万要记住的是，不要用法官、法律人的眼光来要求警官，更不能用事后诸葛亮的眼光来看待警官”[15]，本文之所以强调关注原始事实，即在提醒理论研究者应当适度地放弃这种法官、法律人的眼光，而以警务人员的眼光去看待“刑行交错”问题。