我国民法对“法律行为”理论继受的历史考察与理论反思

卢志强

(贵州民族大学 法学院，贵州 贵阳 550025)

一、问题缘起

传统大陆法系民法中的“法律行为”是以意思表示为实质要素并以保障私法自治为宗旨，为国家公权力介入私人领域划清了界限。苏联民法对源自德国的“法律行为”概念及理论进行了全面的改造，经过扭曲之后的“法律行为”完全背离了其原本的涵义和价值。改革开放之后，我国民法学界对苏联“法律行为”理论进行了深刻的反思。在我国《民法总则》(2017年)制定和《民法典》(2020年)编纂的过程中，立法机关充分吸收了学术界反思所达成的共识，对“法律行为”(我国现行民法使用“民事法律行为”的概念)的立法重新回归大陆法系民法传统并且其规定更加科学合理。

我国《民法典》总则编第133条(沿用了《民法总则》第133条的表述)规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”与1986年《民法通则》第54条规定相比，本条对“民事法律行为”的概念进行了重大的修正，这是我国民事立法的重要进步。第一，调整了主体范围，肯定了非法人组织的民事主体地位；第二，增加了意思表示要素，充分体现了意思自治的基本原则；第三，将“民事权利与民事义务”修改为“民事法律关系”，更加全面和准确地规定了“民事法律行为”所追求的后果；第四，删除了关于“民事法律行为”合法性的规定，整合了“法律行为”概念体系。使得“有效法律行为”“无效法律行为”“可撤销法律行为”和“效力待定法律行为”都成为“民事法律行为”的下位概念。这样不仅统一和简化了“法律行为”的概念和体系，而且区分了“民事法律行为”的成立与有效[1]。

二、传统大陆法系民法“法律行为”理论及制度

在以德国为典型的传统大陆法系民法语境下，“法律行为”(Rechtsgesch ft)是指私人的且旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以依法产生，皆因为行为人希冀其发生。法律行为的本质，旨在引起法律效果意思的实现。在德国传统民法理论中，“法律行为”是以为意思表示构成要素[2]。“法律行为”是德国法学家创造出来用以概括各种财产行为和身份行为的一般性和抽象性概念，该理论的提出有利于在立法技术层面构建起精妙的民法体系[3]。

(一)德国民法“法律行为”理论的历史沿革

1807年，德国法学家海瑟出版《供学说汇纂讲授之用的普通民法体系纲要》一书之后，其采用的“法律行为”逐渐成为德国法学界共同选择的研究术语。19世纪中期，萨维尼在《当代罗马法体系》第3卷中在康德哲学的基础之上系统阐述了通过“法律行为”而获得“个人意思独立支配领域”的观点。之后，普赫塔和温德沙伊德对萨维尼“法律行为”意思表示的理论进一步拓展。自此，“法律行为是根据行为人意旨而发生法律效果的行为”的意思表示说逐渐成为了德国学术界的共识。经过近百年的学说积累，到了19世纪晚期，“法律行为”已经成为德国潘德克顿法律教义学和法律体系中不可或缺的基本概念[4]。

(二)“法律行为”从解释论到立法论的演变过程

“法律行为”不仅是关于私法自治和意思表示的理论学说，而且也是保证民事立法体系完整性和自洽性的核心立法概念。在罗马法中，私法自治是通过一种个别和具体的非系统化的方式实现，而德国“法律行为”以体系化的方式整合了民法各个领域的自治行为，从而使得私法自治成为了民法的基本原则。从立法技术层面而言，“法律行为”具有“提公因式”的功能，使得散见于民法各个部分的意思表示行为有了共性的要素，从而把合同行为、婚姻行为、遗嘱行为等构建成为一个有机统一整体。

1900年施行的《德国民法典》采用“法律行为”的概念并规定为第一编第三章的章名称。《德国民法典》虽然没有对“法律行为”进行明确的定义，但其立法理由采纳了理论界“意思表示说”的观点。可以说，经由法学家创设并达成共识的“法律行为”概念成为了《德国民法典》的立法用语，并随着《德国民法典》的传播而走向全世界。瑞士、荷兰、希腊、日本、韩国等国的民法典都在不同程度借鉴了德国民法“法律行为”制度。我国清末《民律草案》及1929年颁行的《中华民国民法》都直接以《德国民法典草案》(第三稿)为样板，完全接受和沿用了德国法中的“法律行为”概念及理论。

三、20世纪50年代我国民法关于“法律行为”的理论研究

1922年的《苏俄民法典》“法律行为”制度主要是参考自《德国民法典》的规定。苏联民法“法律行为”理论的内容可以简单归结为两个紧密联系的结论：民法属于公法和“法律行为”是“合法行为”。20世纪50年代，伴随着我国立法学与法学理论的全面苏联化，苏联范式开始成为我国民事立法与民法理论的典范与理论宗师[5]。大陆民法研究呈现向苏联民法“一边倒”的情况，偏离了以德国法为代表的大陆法系的历史传统。

根据统计，从1949年至1979年的30年间，除了对苏联民法教材的翻译和部分高校的内部民法讲义之外，大陆公开发行的民法理论著作仅有1958年中央政法干部学校民法教研室编著的《中华人民共和国民法基本问题》(简称《民法基本问题》)。《民法基本问题》关于“法律行为”的理论观点基本翻版于苏联，并对我国20世纪50年代之后民法理论研究和民事立法产生了重要影响。《民法基本问题》在国内首次提出了“民事法律行为”概念之后，被1986年《民法通则》所沿用，并成为后续的《民法总则》和《民法典》的立法用语。《民法基本问题》关于“法律行为”的主要观点如下[6]：

1.“法律行为”内容上需要合法。《民法基本问题》认为：“法律行为，是公民或法人为了产生、变更或消灭一定民事法律关系而进行的一种合法行为”，“法律行为的内容必须合法。法律行为的内容，就是意思表示的内容。拿双方的法律行为——合同来说，它的内容便是合同中所规定的条款。法律行为的内容必须合法，不应该违反国家的利益。进行任何法律行为，都必须遵守宪法和法律，遵守公共秩序，尊重社会公德，不得利用私有财产来破坏公共利益。国家计划是指导我国国民经济的发展和改造的法律文件，因此法律行为也不应该和国家计划相抵触。”

2.“法律行为”形式上需要合法。《民法基本问题》认为“当事人的意思表示必须符合法律规范。法律行为是一种合法行为，它之所以能够达到当事人预定的法律后果，是因为当事人的意志与法律规定相符合，法律就给予当事人所意图引起的法律后果。不符合法律要求的法律行为，不能发生应有的效力。可见，意思表示的合法性，也是法律行为的一个重要特征。”

3.“法律行为”效力的合法性。《民法基本问题》规定：“法律行为的有效，就是这种法律行为完全符合法律规范的要求，依法能够按照行为人的意图，发生、变更或消灭一定的民事法律关系。法律行为的有效要件，就是确定法律行为是否有效的原则界限”。

4.“法律行为”不以意思表示为实质要素。《民法基本问题》过分强调“法律行为”的事实属性，认为“法律行为是最普遍的、最广泛的法律事实。”这实际上忽略了“意思表示”的实质要素，而且要求“当事人的意思表示必须符合法律规范”。

四、20世纪50年代至90年代我国关于“法律行为”的民事立法

自1955年至1986年《民法通则》颁布期间，新中国启动了三次《民法典》的起草工作，依次使用了“法律行为”“民事行为”以及“民事法律行为”，这三个立法用语相互交织和混用，而且对“法律行为”赋予的内涵意义不稳定[7]。

(一)1955年第一次《民法典草案》关于“法律行为”的立法

1955年10月5日的第一次《民法典草案》(第一稿)第四章以“法律行为”为名称，专门规定了法律行为制度(第37-60条)，第37条规定“法律行为是设定、变更、消灭民事权利义务关系的所谓；可以是单方的，也可以是双方的。”该条实际上是完全照搬了1922年《苏俄民法典》第26条关于“法律行为”的表述(1)1922年《苏俄民法典》第26条对“法律行为”的定义：“法律行为，即设定、变更或废止民事权利关系之行为，得为单方者及双务者。”。在草案之后还附有关于替代“法律行为”的预备性概念——“民事行为”(共计9个条文)。

(二)1962年第二次《民法典草案》关于“法律行为”的立法

1962年第二次民法典的起草受到当时国际国内政治形势的影响，立法目的是为了摆脱苏联民法的影响和创建全新的民法体系，但结果却是走到了对传统民法理念和制度全盘否定的极端。《民法典草案》一概不使用“权利”“义务”“物权”等传统民法基本概念，却充斥着“高举三面红旗”“联系群众”“廉洁奉公”等各种政治术语，以私法自治为要旨的“法律行为”概念和制度不复存在[8]。

(三)1980年第三次《民法典草案》关于“法律行为”的立法

1980年8月15日第三次《民法典草案》(第一稿)第一编总则的第四章，以“法律行为”为名通过8个条文(第45-52条)，对“法律行为”制度进行一般性的规定。其中，第45条规定了“法律行为”的定义：“法律行为是公民或法人确定、变更或者终止民事权利和民事义务的行为。”但是，《民法典草案》的第三稿和第四稿文本最终还是删除了“法律行为”相关规定。由于这次《民法典》起草工作正处于改革开放的初期，社会关系和经济关系处于急剧变动时期，整个民法典的起草工作被迫中止，我国民事立法进入“成熟一个，制定一个”的民事单行法的立法阶段。

(四)1986年《民法通则》关于“法律行为”的立法

《民法通则》设置“民事法律行为与代理”一章，第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。《民法通则》使用“民事法律行为”的概念(取代了大陆法系传统的“法律行为”术语)并对其进行了定义。德国法中的“法律行为”制度是个任意性的授权性规范模式。《德国民法典》之所以始终没有规定“法律行为”的定义，其目的在于授权当事人可以创设更多可供选择的行为样态，便于在法典化过程中尽可能多的容纳私法自治的可能性与复杂性情况。由于受到1922年《苏俄民法典》第26条的影响，《民法通则》对“民事法律行为”进行了定义，将“民事法律行为”作为法律关系产生、变更和消灭的工具[9]。

《民法通则》关于“民事法律行为”的规定有以下特点：第一，《民法通则》关于“民事法律行为”定义最大的特征在于其强调了“法律行为”合法性的本质属性。《民法通则》“法律行为”合法性的规定主要是受到了苏联学者阿加尔柯夫理论的影响。第二，《民法通则》创设了“民事行为”的法律术语。《民法通则》将“民事行为”作为“民事法律行为”的上位概念，将不具备合法性要件的行为纳入到“民事行为”范畴，包括“无效民事行为”和“可撤销民事行为”。但国内多数学者对这一立法上的创新之举持批评态度，在各种版本的民法典和民法总则学者建议稿中都废弃了“民事行为”这个概念[10]。第三，《民法通则》删除了“意思表示”要素。《民法通则》草案文本中原来有“民事法律行为是公民、法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，具有法律约束力的民事行为”的表述，以示强调当事人的意志的重要性。后来通过的正式文本删除了“以……为目的”，这样就使得人的意志因素在“法律行为”概念定义中消失了，法律效果与人的意志因素的关联被割断。

五、改革开放之后我国民法学界关于“法律行为”的理论反思

(一)国内民法学界关于民法私法属性的争鸣

公法与私法的界分是现代法治社会的前提条件。西方法学自古罗马时代以来就有对公法和私法进行基本法律分类的历史传统。公法包括刑法、宪法、行政法、诉讼法等，民法属于一般私法而商法则属于特别私法。但是，苏联法学语境中，民法是属于公法而非私法。民法属于公法的判断直接决定了主体制度、物权制度、债与合同制度等整个民法制度的构建。例如，传统大陆民法体系中，合同是最重要的“法律行为”类型，合同自由是私法自治之意思表示最直接和具体的体现。而苏联把合同制度与国家的计划经济联系起来，把合同制度定性为落实和实现国家经济计划的工具，强调国家经济计划对合同的约束力[11]。

1992年中共十四大之前，我国民法学界对于公私法理论及民法属于私法的理念持谨慎和保留的态度。十四大确立市场经济体制改革的目标之后，法学界从构建市场经济体制法律体系的角度去重新审视公私法理论。经由“市场经济—市民社会—私法”的路径去探讨民法的私法属性，逐渐抛弃了苏联民法属于公法的观点[12]。

江平先生认为“从否定民法的私法属性到重新找回民法的私法属性，是我国改革开放以来民法学研究最根本性的理论收获”[13]。民法私法属性所涉及的主体平等、私权保障、意思自治等私法理念目前已经融入我国民法理论体系，也成为了当前社会具有普适性的价值观念。

(二)国内民法学界对于“法律行为合法性”理论的质疑

别列捷尔斯基被认为是苏联“法律行为”合法性理论的开创者。他认为《苏俄民法典》所使用的“无效法律行为”的概念存在明显的矛盾，因为“法律行为”这个概念应当仅指代“合法的表意行为”，而“无效的法律行为”并不能产生出行为人所预期的法律后果，所以就不能被归属到“法律行为”这个类别[14]。之后，别列捷尔斯基的观点被阿加尔柯夫进一步深化，“法律行为”合法性的观点被明确表述和正式确立。直到20世纪80年代，苏联民法理论依然持“法律行为”合法性的立场。

由于受苏联民法学和1958年《民法基本问题》的影响，1986年《民法通则》颁布之初，我国民法理论界对于《民法通则》第54条对“民事法律行为”设置合法性的要求，均持赞同态度。但自从20世纪80年代中期起，许多学者对“法律行为”合法性问题产生了不同的认识和评价，从词义辨析、逻辑体系、意思自治、比较法等角度对“法律行为”合法性论断进行了充分的反驳。将“法律行为”概念界定为合法的行为，不仅使得“法律行为”本身丧失了内在价值和外在特征，而且还产生了以下后果：一是导致有效行为与无效行为、可撤销行为以及效力待定行为之间的矛盾关系；二是造成了民法一般性概念与具体性概念在体系上的不协调，使得一般性规定与具体性规定之间存在很大的冲突。

基于对“法律行为”本质合法性观点的理论反思，20世纪90年代以后，我国民法学界主流的观点倾向于以意思表示来构建“法律行为”理论，基本抛弃了《民法通则》第54条所创设的以“合法性”为本质特征的“民事法律行为”的概念[15]。

(三)国内民法学界“法律行为”规范说的最新理论

以前国内民法学界关于“法律行为”的研究最主要是基于传统德国民法“意思表示说”的理论，而当前学界“法律行为”规范说是以英美分析法学为理论分析框架。分析法学代表人物凯尔森认为法律除了一般规范(generelle Normen)之外，还存在个别规范(individuelle Normen)。当事人之间通过“法律行为”(legal transaction)可以创造调整当事人之间相互行为的个别规范，“法律行为”使得当事人获得了法律意义上的权利义务[16]。“法律行为”规范说主要有两层含义：一是当事人之间可以通过“法律行为”创设约束双方行为的个别规范。哈特认为私法自治原则授予了私人“立法权”，即“立法就是行使在创设法律权利义务方面起作用的或生效的法律权力”[17]；二是当个别规范违反一般规范(法律)时，评价标准是“法律行为”的效力，而不是“合法性”问题。“法律行为”作为私人造法行为，具有规范性的品格，国家法对其所作的控制不是“合法性”控制，而是“有效性”控制[18]。

六、新时期我国关于“法律行为”的民事立法及重要意义

改革开放后，民法学界对于苏联“法律行为”的争鸣和反思，为我国新时期民事立法工作的开展准备了充分条件，立法机关也积极吸纳了理论界讨论所达成的共识和成果。

(一)2017年《民法总则》对“民事法律行为”合法性的否定

《民法总则》第六章专章规定了“民事法律行为”制度，第133条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”虽然《民法总则》继续沿用了《民法通则》中的“民事法律行为”的用语，但“民事法律行为”的实质内涵已经发生了变化：一是“民事法律行为”的主体由“公民或法人”变成了“民事主体”；二是增加了“意思表示”要素；三是删除了《民法通则》第54条关于合法性的规定。

在制定《民法总则》过程中，学者们多次呼吁废除《民法通则》第54条关于“法律行为”合法性的界定。并且，这种观念体现在整个立法过程中，《民法总则(草案)》的一审稿、二审稿、三审稿都没有提及合法性问题。由此可见，我国立法机关已废除“法律行为”合法性观念，我国学者对此也普遍表示赞同。《民法总则》较之《民法通则》的规定，放弃“民事法律行为”合法性的定性，彰显了意思自治原则的进步[19]。自此，《民法总则》虽然使用了“民事法律行为”的概念，但其内涵与传统民法中“法律行为”的概念并无实质性差别。

(二)2020年《民法典》对“法律行为”私法自治精神的彰显

1.《民法典》把“法律行为”中的意思表示要素确立为民法基本原则。《民法典》基本上沿袭了《民法总则》关于“法律行为”制度的规定，名称仍然采用“民事法律行为”。第六章专章规定了“民事法律行为”，第133条规定了“民事法律行为”的概念。《民法典》基本原则第5条明确规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”意思表示是“法律行为”的核心要素，其实质是民事主体根据自己的意愿自主从事民事活动，并承担相应的法律后果。该条实际上是把“法律行为”意思表示的表述上升为民法的基本原则，以统摄整个民事活动和民事法律规范。

2.《民法典》通过“负面清单”的方式来保障私法自治。《民法典》第六章第3节专门规定了“民事法律行为的效力”。《民法典》不再以合法性而是以效力性规则来判断“法律行为”，而且对无效“法律行为”的情形加以严格限制。《民法典》列举了“法律行为”无效的几种情形：无民事行为能力人实施的民事法律行为无效(144条)、行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效(146条)、违反法律、行政法规的强制性规定以及违背公序良俗的民事法律行为无效(153条)。除此之外，只要是行为人具有相应的民事行为能力和意思表示真实的民事法律行为(143条)均推定为有效。

(三)新时期我国关于“法律行为”民事立法的重要意义

与1986年《民法通则》相比，我国《民法总则》和《民法典》对“法律行为”制度作出了全新的修订，这些新规定有重大的价值并将会产生深远影响[20]。

1.有利于弘扬民法私法自治的基本原则。私法自治，是指个人得依其自主的意思(如所有权自由、遗嘱自由、契约自由)，自我负责地形成其私法上的权利义务。私法自治是民法最重要的基本原则，旨在保障实践个人的自主决定及人格尊严。私法自治原则经由“法律行为”(尤其是合同)而实践，“法律行为”乃是实践私法自治的主要机制[21]。不以“合法性”作为评价标准的“法律行为”能够最大限度地保障私法自治原则的实现。

2.有利于构建体例科学和逻辑严密的中国民事法律体系。“法律行为”不仅承载着意思表示的价值观，而且是民事立法中技术性非常强的概念。“法律行为”项下的债权行为、物权行为、身份行为，以意思表示为核心要素，经由多层次的抽象化过程而构造民法总则体系。《民法典》总则编是以民事主体、民事权利、法律行为(民事法律行为)、民事责任为主线来构建，这展现了民法的基本逻辑关系。

3.有利于发展和完善社会主义市场经济。“法律行为”决定性因素是当事人的意思表示而不是国家意志，当事人可以在交易活动中自由选择交易对手、交易方式，排除他人的非法干涉。除非有法律和行政法规明确授权，国家公权力也不得随便介入和干预民事主体之间的交易活动。这充分地发挥了民事主体的积极性和主动性，可以有效地激发市场的创造力和活力。

4.有利于实现社会的良好治理和构建服务型政府。在健全的“法律行为”制度之下，民事活动只要不涉及公共利益、公共道德和他人的合法权益，原则上应由民事主体自主决定；同时，也可以实现民事主体的自我管理和自我约束，为促使政府依法行政和构建服务型政府奠定坚实的法律基础。