劳务派遣中各方当事人的法定义务及连带责任

黄凯

【摘  要】从相关法规看，我国的劳务派遣制度涉及三个主体，一是派出劳动者的劳务派遣单位（即用人单位），二是使用劳动者的用工单位，三是实际从事工作的劳动者。劳务派遣这一特殊的用工模式涉及三个法律关系，即劳务派遣单位和劳动者之间的劳动合同关系、劳务派遣单位和用工单位之间的合同关系、用工单位和劳动者之间的劳务关系。由于三方法律关系的不同，我国劳动法规对存在于三個不同法律关系中的三方主体进行了不同的权利义务分配。本文重点阐述由此产生的各方当事人的法定义务及连带责任承担。

【关键词】劳务派遣;各方当事人;法定义务;连带责任

1.派遣单位的义务

派遣单位存在于两个法律关系中，即劳务派遣单位和劳动者之间的劳动合同关系、劳务派遣单位和用工单位之间的合同关系。由于劳务派遣单位和用工单位之间的法律关系属于契约关系，双方的权利义务受其签订的劳务派遣协议调整。两单位之间因此产生的权利义务争议不属于劳动争议处理范围。

1.1派遣单位对劳动者的义务

派遣单位的义务主要规定于《劳动合同法》中，根据《劳动合同法》第五十八条第一款的规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬” 。

上述规定不仅确认了劳务派遣单位作为劳务派遣关系中唯一的用人单位需要承担一般用人单位的一般义务，如不得随意解雇等;同时，又基于劳务派遣的特殊性额外附加了特别义务，即派遣义务。

（1）一般义务。派遣单位的一般义务是指，派遣单位作为劳务派遣关系中的用人单位，依据劳动法律法规应当承担的作为用人单位的基础义务。

①告知义务。《劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。同时派遣单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

②不得违反规定订立劳动合同的义务。派遣单位应当与劳动者签订书面劳动合同、派遣单位提供的劳动合同文本应当载明劳动法规规定的劳动合同必备条款、派遣单位应将劳动合同文本交付劳动者。

③不得扣押劳动者证件和要求提供担保的义务。根据《劳动合同法》第九条的规定，派遣单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

④足额劳动报酬、加班费或经济补偿的义务。根据《劳动合同法》第三十条、第三十一条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

⑤不得强迫加班的义务。根据《劳动法》第三十六条的规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。

⑥依法缴纳社保的义务。根据《劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《社会保险法》第十二条规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额比例缴纳基本养老保险费。可见，用人单位和劳动者缴纳社会保险费的标准和方式都是法定的，双方不得通过协商确定缴费的方式和比例。

⑦依法变更、解除、终止劳动合同的义务。用人单位变更、解除劳动合同的应当与劳动者协商一致。符合《劳动合同法》第三十九、第四十条、第四十一条的规定的，用人单位可以单方面解除与劳动者的劳动合同;但是劳动者符合第四十二条情形的，用人单位不得依照第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

⑧依法办理离职手续的义务。用人单位应当依照法律规定为劳动者办理离职手续，并出具解除或者终止劳动合同的书面证明，不得违反劳动法规扣押劳动者的证件、财务等资料。

⑨工伤连带责任的义务。根据上海市人力资源与社会保障局《关于规范本市劳务派遣用工若干问题的意见》（沪人社关发[2014]27号）第五条的规定，劳务派遣单位对用工单位的工伤保险责任依法承担连带赔偿责任。意见中指出，派遣员工在本市用工单位发生事故伤害的，由劳务派遣单位或者外省市劳务派遣单位在本市设立的分支机构向注册地区县人力资源与社会保障行政部门提出工伤申请，并承担申请工伤劳动能力鉴定，申领工伤保险待遇等工伤保险责任;用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作，并按国家和本市工伤保险规定承担应当由用人单位支付的工伤保险待遇及浮动费率等工伤保险责任。发生工伤的派遣员工在劳动关系存续期间被退回劳务派遣单位的，用工单位应当按照《上海市工伤保险实施办法》的规定与劳务派遣单位结清该员工依法享有的一次性伤残就业补助金;该员工与劳务派遣单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金和劳务派遣单位按规定分别支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

⑩法律、法规规定的其他义务。

（2）派遣义务。派遣义务是指，派遣单位作为劳务派遣三方关系的派遣一方，除了应当承担作为用人单位的一般义务以外，还应当承担作为派遣者的特殊义务。

根据劳动合同法的相关规定，派遣单位的派遣义务主要包括以下几点：

①劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订两年以上固定期限劳动合同或者无固定期限合同的义务。《劳动合同法》第五十八条第二款特别规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同……”，按照法条的字面理解，劳务派遣单位和劳动者之间只能签订固定期限合同，且期限必须是两年以上。但是《劳动合同法》第十四条又规定，双方协商或者劳动者符合一定的条件情况下，双方可以订立无固定期限合同。对此，在实践中有不同的认识，有观点认为，《劳动合同法》第十四条的规定是一般性规定，在“劳务派遣”这一节中规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，属于特别规定。《劳动合同法》第五十八条第二款的特别规定，就免除了派遣单位和劳动者之间签订无固定期限的义务，如果可以签订无固定期限合同，将与劳务派遣应当在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施的规定产生矛盾。

我们认为，该观点值得商榷。从立法体例三看，《劳动合同法》第十四条属于对无固定期限合同订立的一般性规定，第五十八条虽然列在第五章“特别规定”中，但也只能说明劳务派遣行为有其自己的特点，从而法律单设一章，予以规制。因此不能当然地将劳务派遣合同独立于劳动合同之外孤立的理解，而应该在整个《劳动合同法》框架下进行。①

我們认为《劳动合同法》第五十八条和第十四条是并行不悖的。第五十八条第一款规定劳务派遣单位是本法所称的用人单位，那么劳务派遣单位应当执行《劳动合同法》规定的用人单位的义务。那么派遣单位在劳动者符合签订无固定期限合同的条件时，应当与其签订无固定期限合同。《劳动合同法》规定无固定期限合同的原因在于解决劳动合同短期化的问题，如果劳务派遣单位只能与劳动者之间签订固定期限合同等于是变相架空无固定期限合同的规定，使得部分企业会通过劳务派遣的形式来规避无固定期限合同的规定。这显然是不符合保护劳动者合法权益的立法初衷的。但是为什么《劳动合同法》第五十八条第二款又规定了应当签订二年以上固定期限合同，我们认为这是对劳务派遣关系中劳动者的特别保护。根据法律规定，用人单位和劳动者之间既可以协商签订固定期限合同或，也可以签订无固定期限合同，鉴于劳务派遣三方的特殊关系中，被派遣劳动者处于最弱势地位，故而法律在固定期限合同的基础上进一步加强了合同期限的规定，即劳务派遣中的固定期限合同期限必须是两年以上。

综上，我们的理解是，劳务派遣单位与被派遣劳动者可以签订无固定期限合同或者固定期限合同，订立固定期限合同的，劳动合同期限应当在两年以上。

②不得违法约定试用期的义务。一般情况下，劳务派遣单位在与劳动者订立劳动合同时不能单独与劳动者约定试用期。因为在劳务派遣这一特殊的三角关系中，被派遣劳动者是向用工单位实际提供劳动，并不向派遣单位提供劳动的。但是如果用工单位对劳动者提出了特殊要求，派遣单位需要根据用工单位的条件招聘劳动者的，这时候派遣单位可以与用工单位、劳动者三方共同约定试用期。

③被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位有按照当地最低工资标准按月支付劳动者报酬的义务。

④告知义务，《劳动合同法》第六十条第一款规定“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者”。被派遣劳动者根据劳务派遣协议向用工单位提供劳动并获得相应的劳动报酬，所以被派遣劳动者有权知晓劳务派遣协议的内容。

⑤不得克扣劳动报酬的义务，《劳动合同法》第六十条第二款规定“ 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬”。

⑥不得向劳动者收取费用的义务。《劳动合同法》第六十条第三款规定“劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用”。

⑦不得自我派遣的义务。《劳动合同法》第六十七条规定“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”。

⑧不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。派遣单位不得以这种形式招录劳动者。

⑨督促义务。因为被派遣劳动者不直接为派遣单位提供劳动，所以一般管理责任由用工单位承担。但是派遣单位作为用人单位，根据《劳务派遣暂行规定》第八条第（五）项的规定，派遣单位应当督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件。

⑩劳务派遣单位仍应承担其与劳动者订立的劳动合同约定的义务。

1.2派遣单位对用工单位的义务

派遣单位与用工单位之间通过缔结劳务派遣协议，在双方之间产生了劳动给付的法律关系。劳务派遣协议在合同法上是一个有偿、无名的双务合同②。派遣单位和用工单位本身是两个独立平等的民事主体，相互不负义务。但是双方在自愿订立劳务派遣协议后，派遣单位就产生了按照约定向用工单位提供合格劳动者的义务。由于劳务派遣是一种持续性的法律关系，双方的义务应当是一直持续到劳务派遣期间届满为止。由此，劳务派遣单位随即产生了更换劳动者的义务，即当被派遣劳动者不符合用工单位的需求时，派遣单位有为用工单位更换劳动者的义务。

2.用工单位的义务

在劳务派遣中，用工单位并不是直接与劳动者签订劳动合同的当事人。被派遣劳动者是根据其与劳务派遣单位之间的劳务派遣协议直接向用工单位付出劳动。由于用工单位和被派遣劳动者之间并无任何合同关系的存在，而是基于法律的规定和劳务派遣协议的约定，使用工单位在没有任何劳动合同的情况下，仍然与劳动者产生相关的权利义务关系。

2.1用工单位对劳动者的义务

根据《劳动合同法》第五十九条至第六十三条的规定，用工单位对劳动者主要负有以下义务：

（1）用工单位不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。在订立劳务派遣协议时，用工单位与劳务派遣单位应当遵循实际需要的原则来确定派遣期限。将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议是不允许的。分割订立数个劳务排期协议往往成为相关单位实践中躲避社会保险、正常工资调整的手段，对劳动者合法权益是一种侵害。

（2）不得向劳动者收取费用的义务。

（3）按用工单位所在地标准执行劳动者的劳动报酬和劳动条件。

（4）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。由于被派遣劳动者是直接为用工单位提供劳动，根据劳动法的规定，用工单位对劳动者有保护照顾的义务。即在劳动者的劳动过程中，用工单位应当提供符合法律规定的劳动环境以保护劳动者的人身安全。用工单位应当为劳动者提供安全的工作环境、采取安全措施保护劳动者的人身健康安全，用工单位不得以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，不得违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全，不得侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者。

（5）告知义务，用工单位应当及时告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。

（6）不得违法单独约定试用期。被派遣劳动者是与派遣单位签订劳动合同，派遣单位是唯一的用人单位，劳动法规并未规定劳动者可以与用工单位约定试用期，故而用工单位不能单独与劳动者约定试用期条款。实际上，劳动者是为用工单位提供劳动的，由用工单位考察被派遣劳动者是否能胜任工作更为合适。但是由于双方并未签订劳动合同，不存在劳动合同关系。因此，在劳务派遣关系中，试用期应当由劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方共同约定，这样既能保护三方的合法权益，又有利于解决将来可能产生的纠纷。

（7）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。

（8）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。

（9）连续用工的，实行正常的工资调整机制。连续用工，即延续原用工期限或不间断地再次使用同一派遣工的，应当按照本单位正常的工资调整机制，提高被派遣劳动者的劳动报酬。③

（10）不得再派遣的义务。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他派遣单位。

（11）对被派遣劳动者实施同工同酬的义务。《劳动合同法》第六十三条第一款规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”立法目的主要是从宏观上倡导用工单位实行同工同酬，避免对被派遣劳动者因身份产生歧视。但是由于被派遣劳动者之间个体及能力的差异，要求做到绝对的同工同酬是不公平也不现实的。用工单位应对被派遣劳动者的劳动报酬进行细化并区别对待。一些关乎劳动者基本生存的劳动报酬，应当实行同工同酬。如最低工资、劳动安全保障费、教育培训费、有毒有害等特殊工作环境津贴等方面应当实行同工同酬。而对于劳动报酬的其他方面，如奖励福利 、附加报酬等，可以实行差别待遇而非完全相同。④

（12）的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”该条规定了被派遣劳动者给第三人造成损害的责任承担问题。

2.2用工单位对派遣单位的义务

用工单位和用人单位之间的劳务派遣协议是双务合同，用工单位的义务与派遣单位的权利是相对应。在派遣单位提供合格劳动者之后，用工单位就负有向派遣单位支付劳务派遣服务费用的义务。在实践中，派遣单位为了躲避法定的义务，往往在双方签订的劳务派遣协议中就其责任划分、责任承担问题加以明确的约定，将自身的部分法定责任转嫁给用工单位。该协议作为民事合同，受《民法通则》和《合同法》等相关民事法律规范的调整，如不存在法律规定的导致合同无效或者无违反法律的强行性规定的情形，就应当受到法律的保护，可以将其作为划分责任、承担赔偿的依据。但是，劳务派遣协议中的这些约定，只在劳务派遣单位和用工单位之间发生法律效力，不能对抗第三人即劳动者。该协议在劳动争议案件的审理中不予处理。

3.劳务派遣案件中连带责任的确定

《劳动合同法》第九十二条和《劳动合同法实施条例》第三十五条都规定了因用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。也就是说，尽管被派遣劳动者是出于用工单位的实际使用和直接管理之下，但是基于被派遣劳动者与派遣单位存在劳动合同关系，对被派遣劳动者存在多方面的义务，所以法律直接对劳务派遣单位规定了特别的法律责任。这种加大劳务派遣单位责任的制度，直接体现了我国《劳动合同法》的立法目的和宗旨，即“保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”。

3.1连带责任

连带责任是民法中一项重要的责任制度，是指当事人按照合同的约定或者法律的规定，连带地向权利人承担责任。在此种责任中，权利人有权要求责任人中的任何一个人承担全部的或者部分的责任，责任人也有义务承担部分的或者全部的责任。⑤连带责任制度的目的就是补偿救济，在于加重民事法律关系中义务人的法律责任，这种责任的扩张有利于保护权利人的利益，实现社会的公正。确认这种连带责任，被侵权人的举证责任负担较轻，被侵权人的损害赔偿请求权的实现有充分的保障，不会使被侵权人因为难以确定共同侵权人中侵权的人数，或因为共同侵权人中的一人或者数人没有足够的财产赔偿而妨碍其应获得的全部赔偿数额。⑥一般来说，连带责任具有以下几个特征：第一，连带责任的主体必须是两个或者两个以上，单个的责任主体就不存在连带责任的问题;第二，连带责任一般情况下是一种财产性的责任;第三，连带责任在内部构造上存在不可分性。连带责任是一种特殊的民事责任，使权利人在一个责任人不能履行义务时可以向其他的责任人请求履行，它是一种加重责任。⑦

根据连带责任产生的基础，我们可以把连带责任分为法定的连带责任和约定的连带责任。法定的连带责任是直接根据法律的规定而产生的连带责任，而约定的连带责任是根据双方当事人的合同约定而产生的连带责任。根据连带责任承担的顺序，连带责任可分为一般连带责任和普通连带责任。一般连带责任是指各个责任人之间不分主次，对整个债务无条件的承担连带责任，即完全连带责任。债权人可以不分顺序地要求任何一个债务人清偿全部债务或承担全部责任。而补充连带责任需以主责任人不能承担或者不能完全承担责任为前提，其他责任人只在第二顺序上或者在剩余责任范围内承担连带责任。

3.2劳务派遣关系中的连带责任

我国法律对劳务派遣雇主责任最核心的规定在于连带责任。⑧连带责任的实体法依据是《劳动合同法》第九十二条第二款，“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”以及《劳动合同法实施条例》第三十五条，“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，……，給被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”。从这两条可以看出我国劳动立法规定了在用工单位给被派遣劳动者造成损害的情况下，劳务派遣单位需要承担连带责任。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十二条的规定，“发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人”。该条法律为劳务派遣的连带责任提供了程序法上的依据。可以说《劳动争议调解仲裁法》第二十二条就是为了配合《劳动合同法》第九十二条规定的实施，为该条实体法的实施提供程序保障。

由此，我们可以看出劳务派遣中的连带责任属于法定的连带责任，而不是约定的连带责任。而且，劳务派遣的连带责任属于一般连带责任，而非补充连带责任，更不是补充责任。补充连带责任需以主责任人不能承担或者不能完全承担责任为前提，其他责任人只在第二顺序上或者在剩余责任范围内承担连带责任。而在劳务派遣连带责任中，承担连带责任的各责任人并没有主次和顺序之分，需要对整个责任无条件的全部承担。

但是，在审判实践中我们发现，大家在对《劳动合同法》第九十二条第二款规定的劳务派遣单位和用工单位之间的连带责任问题的理解与适用上存在差异，主要有以下三种观点：

第一种是一方给被派遣劳动者造成损害的，双方均负共同责任。共同责任是指两个以上主体共同实施违法行为并且都有过错，从而共同对损害的发生承担责任。实际中劳务派遣单位或者用工单位其中一方给被派遣劳动者造成伤害，另一方并不存在过错，法律也没有明文设定这种共同责任。因此，我们认为这种双方负共同责任的观点是于法无据的。

第二种是一方给被派遣劳动者造成损害的，双方均负连带责任。按照2008年原《劳动合同法》第九十二条与国务院《劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，该做法是正确的。但是新《劳动合同法》对旧法的第九十二条进行了修改，将其中的“劳务派遣单位违反本法规定的，……，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”修改为现行的“用工单位给被派遣劳动者造成伤害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任”。修改后的《劳动合同法》第九十二条与国务院颁布的《劳动合同法实施条例》第三十五条是吻合的。且连带责任是不以过错为前提的，在无法律明文规定或双方约定的前提下，不可因此判定用工单位对劳务派遣单位给被派遣劳务者造成的损害负连带责任。

第三种是一方给被派遣劳动者造成损害的，仅劳务派遣单位负单向连带责任。即当用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位承担连带责任，但是当劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，用工单位不承担连带责任。我们认为这种做法是符合新修改的《劳动合同法》的立法原意的。从法律条文上看，新法只规定了“用工单位给被派遣劳动者造成伤害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任”，并没有规定劳务派遣单位给被派遣劳动者造成伤害的，劳务派遣单位与用工单位之间的连带责任。《劳动合同法实施条例》第三十五条也只规定了“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”。新法对第九十二条的修改在实际上已经否定了旧法中规定的用工单位的连带责任，因此我们认为不应再适用原条款认定用工单位继续承担由派遣单位造成损害的连带责任。

综合上述三种做法，我们认为应当采用第三种观点，只承认劳务派遣单位的单向连带责任，即用工单位承担连带责任的前提是被派遣劳动者发生了人身或者财产损害，并且该损害是由用工单位造成的。

我们将实践中主要几种不同类型的纠纷进一步的进行分析：

（1）劳动报酬纠纷。关于劳务派遣关系中劳动者劳动报酬的支付责任应如何承担的问题最高人民法院民事审判第一庭的意见是：在劳务派遣合同纠纷中，法院判决用工单位向被派遣劳动者承担工资支付责任，派遣单位对此承担连带责任，符合劳务派遣制度的相关法律。最高人民法院民事审判第一庭认为劳动者与派遣单位是法律上的劳动关系，与用工单位是事实上的劳动关系。在劳动者被派遣期间，用工单位是劳动报酬的实际支付主体，为第一责任人;派遣单位是劳动报酬的名义支付主体，为第二责任人。因拖欠劳动报酬而引发的劳动报酬争议，派遣单位和用工单位为共同被告，对劳动报酬的支付承担连带责任。⑨

（2）解除或终止劳动合同经济补偿金或赔偿金纠纷。如果用工单位无故将劳动者退回派遣公司，导致派遣单位违法解除与被派遣劳动者之间的劳动关系，给劳动者造成了损害，那么根据《劳务派遣张新规定》第二十四条的规定，用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行，即派遣单位与用工单位承担连带责任。但是如果用工单位是因为劳动者严重违反规章制度等法定情形，而将劳动者退回劳务派遣单位的，此时用工单位和劳动者之间的事实劳动关系终止，劳务派遣中的三方关系还原为派遣单位与劳动者之间的双方劳动关系。此后，劳务派遣单位因为违法解除等行为给劳动者造成损害的，与用工单位无关，用工单位也无需承担相应的法律责任。

（3）工伤赔偿纠纷。《劳动合同法》第六十二条规定用工单位应当执行国家标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。当被派遣劳动者发生工伤事故时，如果是由于用工单位的没有为劳动者提供相应的劳动条件和劳动保护导致工伤事故发生的，就应当根据《劳动合同法》第九十二条的规定承担连带责任。

我市在对本市用工单位使用未在本市注册设立子公司或者分公司的外省市劳务派遣单位所派遣的员工发生工伤等纠纷时有特别规定。根据上海市人力资源与社会保障局《关于规范本市劳务派遣用工若干问题的意见》（沪人社关发[2014]27号）第五条的规定，用工单位使用未在本市注册设立子公司或者分公司的外省市劳务派遣单位所派遣的员工，劳务派遣员工在发生纠纷时要求用工单位承担工伤、医疗等社会保险以及劳动报酬等待遇的，用工单位应当按照《劳动合同法》有关规定，先行承担连带责任。意见中指出，派遣员工在本市用工单位发生事故伤害的，由劳务派遣单位或者外省市劳务派遣单位在本市设立的分支机构向注册地区县人力资源与社会保障行政部門提出工伤申请，并承担申请工伤劳动能力鉴定，申领工伤保险待遇等工伤保险责任;用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作，并按国家和本市工伤保险规定承担应当由用人单位支付的工伤保险待遇及浮动费率等工伤保险责任。发生工伤的派遣员工在劳动关系存续期间被退回劳务派遣单位的，用工单位应当按照《上海市工伤保险实施办法》的规定与劳务派遣单位结清该员工依法享有的一次性伤残就业补助金;该员工与劳务派遣单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金和劳务派遣单位按规定分别支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

（4）社会保险纠纷。劳务派遣单位作为用人单位，负有给被派遣劳动者缴纳社会保险的义务。当派遣单位没有依法为劳动者办理社会保险或者由于没有办理社会保险而给劳动者造成损失的，由派遣单位承担补缴社保及相应的赔偿责任，但如果是由于用工单位造成派遣单位无法为劳动者办理社会保险，给劳动者造成损失的，应当由劳务派遣单位承担相应的责任后再向用工单位追偿。

（5）侵权纠纷。侵权责任根据造成损失的对象不同，而责任也不尽相同，主要分为以下两类：①给用工单位造成损失的。劳务派遣单位将劳动者派遣至用工单位工作，派遣单位自然有选任合格劳动者的义务，派遣单位如果未尽选任义务，导致劳动者给用工单位造成损害的，应当与劳动者承担连带责任。例如被派遣劳动者擅自离职给用工单位造成损失的情况下，派遣單位就应当与劳动者承担连带责任。但是，劳动者给用工单位造成损失的，用工单位应当及时告知派遣单位，并采取措施止损。如果用工单位未及时通知并未采取补救措施防止损害扩大，那么就损失扩大的部分，派遣单位不承担责任。

②给用工单位以外的第三人造成损失的。根据《侵权责任法》第三十四条第二款的规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。该条规定了被派遣劳动者给第三人造成损害的责任承担问题。但是如果被派遣劳动者由于自己的原因导致第三人损害的，劳务派遣单位和用工单位均不承担责任。

通常情况下，劳务派遣单位和用工单位都签订有劳务派遣协议，对双方的权利、义务以及连带责任等都做出了约定，根据私法自治原则，如果劳务派遣单位和用工单位在派遣协议中约定了互负连带责任，也可根据双方约定做出相应的裁判。

注释

①王清林、杨心忠：《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》，北京大学出版社2014年10月第一版，第118页。

②王桦宇：《劳务派遣法律实务操作指引》，中国法制出版社2012年版，第96页。

③王清林、杨心忠：《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》，北京大学出版社2014年10月第一版，第119页。

④孙瑞玺：《劳动纠纷裁判依据新释新解》，人民法院出版社2014年9月第1版，第240页。

⑤王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第276页。

⑥杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第110页。

⑦王桦宇：《劳务派遣法律实务操作指引》，中国法制出版社2012年版，第146-147页。

⑧刘焱白：《劳务派遣法律规制研究》，法律出版社2012年版，第102页。

⑨奚晓明、最高人民法院民事审判第一庭：《民事审判指导与参考》2009年第2集（总第38集），法律出版社2009年版，第202-205页（指导性案例）

上海市黄浦区人民法院    上海    200003