刑法谦抑视角下的“违反性规定”

袁文康 王立志

(郑州大学 法学院， 河南 郑州 450001)

在我国刑法分则罪名的描述中，存在着大量诸如“违反国家规定”“违反……的规定”等十余种形式的“违反性规定”，这些规定通过对前置性规范的指引，帮助刑法对那些危害社会法益的行为定罪量刑。由于近年来我国行政权的限缩和刑法分则中“违反性规定”本身存在的一些复杂状况，导致司法实践中出现了一些司法权不当扩张的问题。本文拟以刑法谦抑为视角，对我国刑法中的“违反性规定”进行解析，以期对其在司法实践中的适用作出相应合理限制。

一、我国刑法中的“违反性规定”

刑法作为保障法，在针对传统危害公民生命财产安全法益的自然犯行为进行规制的同时，也保障着其他基本法律的实施。在现代社会中，刑法更为全面地实现着对以社会管理秩序为核心的公共法益的保障，那些严重违反政府主导下的公共管理秩序的行为逐步被纳入刑法规制的视野之内，其中我国刑法分则中的“违反性规定”的条文就是这一趋势的体现。

纵览我国刑法分则的罪名，明确包含“违反性规定”的分则条文就达60余个，而这些“违反性规定”由于表述方式的差异，具体又分为：“违反国家规定”“违反……的法规”“违反……的规定”“违反规章制度”“违反国家有关规定”等十余种表述，形成了较为复杂和混乱的立法现状。对此，有学者认为主要有以下三个原因[1](P533)：第一，我国刑法典规定了大量的行政犯，而行政犯的认定需要依据相应的行政法规范，因而出现大量“违反性规定”的指引性表述。第二，依据犯罪论可知，具备刑事责任能力的行为人在不具备违法阻却事由的情况下，只要其行为符合构成要件的所有要素即可构成犯罪。但由于行政犯不同于自然犯，我们很难通过其条文表述区分合法行为和违法行为，因而为了不致处罚合法行为，采取了增加“违反性规定”的方式对部分行政犯罪行为进行违法性提示。第三，立法者在立法过程中较为“随意”地在一些不必要的条文中使用“违反性规定”的概念。无论哪一种原因，客观情况是由于种类繁多的“违反性规定”存在，导致刑法学界和司法实务中对“违反性规定”的理解存在较大的争议，并由此导致了对一些危害社会行为规制出现司法认定不一的局面。

根据刑法分则条文中“违反性规定”的特点和作用，我国刑法分则中的“违反性规定”可分为以下三类：

1.作为补充构成要件规范指引的“违反性规定”。在包含该类“违反性规定”的刑法分则条文中，仅规定了法定刑及其构成要件要素，司法工作人员需要根据“违反性规定”的指引，在前置性法规范中去补充缺失的部分乃至全部构成要件内容。例如《刑法》第133条“交通肇事罪”规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处……”法条仅规定了危害行为所造成的结果，行为的内容须按照“违反性规定”的指引在交通运输管理法规中予以明确。除此之外，《刑法》第131条、第132条、第134条、第135条等都属于作为补充构成要件规范指引的“违反性规定”。

2.作为违法阻却事由提示的“违反性规定”。在该类分则条文规定的行政犯罪中已经将该罪违反行政规范的构成要件内容在法条中全部列明，不需司法者另外证明，但由于符合该类构成要件的行为可能存在违法阻却事由，因此此时条文中的“违反性规定”主要是提示违法阻却事由的存在。这些违法阻却事由又可以细分为获取行政许可的阻却事由(《刑法》第133条之一、第288条、第322条、第343条、第345条等)和其他违法阻却事由(《刑法》第128条、第159条、第188条、第189条等)。

3.不具有实质意义的“违反性规定” 。这类罪名中虽然有“违反性规定”的内容，但并不具有实质意义。因为在这种情况下，司法机关仅根据条文本身对构成要件的表述即可对犯罪行为作出准确的判断，而不必借用或参考任何行政法规范，此时“违反性规定”更多地是对违法性的指示抑或作为同位语成分而存在。这种类型的法条主要包括《刑法》第126条、第163条、第180条、第184条、第190条、第222条、第230条等。

行政犯涉及行政法和刑法双重违法性，因而对行政犯的确认不仅需要依据刑法的规定进行判断，更要引入行政法规范对其构成要件进行准确界定。然而由于诸多原因，我们显然不能寄希望于一部法律将所有行政犯的问题囊括其中。针对这个问题，各国采取了形式各样的做法，其中归纳起来可以分为三种形式：第一种是以附属刑法的模式在行政法中专门规定罪刑规范，如美国的《联邦食品、药品和化妆品法》，日本的《食品卫生法》和《食品安全基本法》等。第二种是以单行刑法的模式对行政犯罪予以专门规定。第三种是在刑法典中设立行政犯罪的罪刑规范条文，其中行政犯的认定需要结合相关行政法的规定。目前我国关于行政犯罪的规定是被统一设置在刑法典当中，通过“违反性规定”的方式将行政犯定罪量刑所需要的行政法规范和刑法规范联系起来。

我国刑法分则中的“违反性规定”在规制行政犯罪方面的作用是毋庸置疑的：第一，在分则缺乏部分或全部的犯罪构成要件要素内容的情况下，“违反性规定”的存在可以明确引导司法工作人员参照相关的法律或行政法规对该罪的构成要件行为进行较为准确的补充，从而为司法机关提供相应的办案标准。第二，由于行政犯是具有双重违法性的特殊犯罪类型，行政法作为认定行政犯罪的第一层次的法依据[2](P106)，理所当然地成为行政犯刑事违法性判断的前提，不具有行政违法性的行为应当被排除在刑事犯罪之外。第三，行政犯是严重违反行政法规范的犯罪行为，“违反性规定”提示了相关行政法规范的存在，当行为人对此类行政法规范不存在违法性认识的可能性时，应当阻却或减轻行为人的刑事责任[3](P15)。

二、“违反性规定”的适用问题

由于并非所有的“违反性规定”均具有补充犯罪构成要件的实质内涵，因此在司法实践中，我们应当尽可能准确地甄别和排除那种没有实质内涵的“违反性规定”，为司法机关的案件处理减少不必要的负担。

首先，在“违反性规定”所指引前置规范的位阶范围上，对该类条文的理解和适用必须借助相关的行政法规范。对此，《刑法》第96条明文规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”然而，我国《刑法》中的“违反性规定”并不限于“违反国家规定”一种形式，由此，学者们对不同形式的“违反性规定”所指引行政法规范的位阶范围产生了争议。有学者认为，诸如“违反……的法规”“违反……的规定”等形式各异的“违反性规定”不过是“违反国家规定”的具体化，应当对所有的“违反性规定”所指引行政法规范的范围作统一化理解，将其全部限定在《刑法》第96条所规定的范围之内[4](P34)。也有学者认为，应对不同形式的“违反性规定”作出不同的解释，《刑法》第96条对“违反国家规定”的限制仅适用于其一种形式，其他“违反性规定”所指引的行政法范围不受此限，部门规章、行业规定等规范性文件同样可以成为“违反性规定”的前置性规范[5](P153)。但由于包含“违反性规定”的行政犯罪构成要件行为的内容部分或全部由行政法规范所规定，因而从事实上影响了司法机关的定罪量刑活动[6](P49)。一旦出现如有些学者所倡导的情况，将部门规章、地方性法规、规章乃至行业规定等都作为前置性规范，无疑将对我国刑法的罪刑法定原则产生巨大的挑战。

刑罚的本质在于保护法益，刑法分则的每一个条文都是为保护特定法益而量身定制的[7](P3)，“违反性规定”也不例外。但是由于“违反性规定”的立法设置要求司法机关在适用刑法时需要根据“违反性规定”的指引确定相关具体的前置性规范，当其保护的是相对模糊的类型法益时，就可能存在前置性规范具体选择的困难，出现对“违反性规定”的曲解、错用乃至滥用问题，导致一些不应由刑法规制的内容被纳入，违背了刑法的可预测性。

长期以来，我国针对违法行为一直采用的是以治安处罚、劳动教养和刑罚为主的三级制裁体系，其中治安处罚和劳动教养统归公安机关的行政权范畴，形成了“行政权强、司法权弱”的制裁体系特色[8](P182)。然而，随着我国法治建设的不断完善，劳动教养制度被废止，可能对公民人身自由进行限制和剥夺的权力被逐步收归司法权，形成了“行政权压缩、司法权扩张”的发展趋势。司法权的扩张客观上反映了我国社会发展的需求，将一些行为纳入犯罪有其合理性和必要性，但这并不代表司法机关可以任意地将一些没有刑罚必要的违法行为也规定为犯罪。

司法权的扩张又可以分为立法条文的扩张和司法适用的扩张。在立法条文的扩张上通常不存在太大的问题，但在司法适用的扩张上，由于最高司法机关可以采用司法解释的方式对下级司法机关的工作予以指导，因此在包含“违反性规定”的行政犯罪条文中就存在着越权司法解释的问题。[9](P69)。

行政犯作为具有双重违法性的犯罪，司法机关在认定犯罪时，除了依据“违反性规定”的指引补充成立犯罪所需的构成要件要素内容外，还应对相应行为的双重违法性进行实质判断。如果仅仅依靠行政法规范对构成要件要素的补足便直接认定相应的行为构成犯罪，则可能导致那些不值得刑罚处罚的行为被纳入犯罪，违反罪刑法定原则中刑罚法规内容适当的要求。

立法是有目的的人类活动，刑法的目的在于法益保护，只有那些严重侵害法益的行为才值得动用刑法进行处罚。从犯罪的规制方面来讲，只有那些具备法益侵害或威胁的实质违法性的行为才能认定为犯罪，这也正是刑法谦抑主义所倡导的刑法的补充性和经济性的题中之义。

三、刑法谦抑主义对“违反性规定”的合理限制

简而言之，“谦抑主义居于刑法根本思想之位置，谦抑思想的具体化，是罪刑法定、法益保护和责任主义三原则的纽带，是其共通的母胎。”[10](P50)针对近年来我国司法权的不断扩张和包含“违反性规定”的行政犯罪条文自身的缺陷，笔者主张应以刑法谦抑的视角对我国刑法分则中的“违反性规定”作出合理限制，藉以应对“违反性规定”在司法实践中可能遇到的风险和困境。

(一)前置性规范的位阶应坚守《刑法》第96条的限制

我国《立法法》第8条规定，关于犯罪和刑罚的事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会通过制定法律的形式予以规定。虽然实践中行政犯的刑罚配备通常需要借助授权立法的形式对刑法分则中的“违反性规定”予以补充，但这并不代表该授权立法就可以毫无约束。只有保证授权立法的最大民主性，才能从根本上保障我国刑法中包含“违反性规定”的设置符合罪刑法定的要求。具体而言，对包含“违反性规定”起补充作用的授权立法只有符合相当性原则，即以代表国家最高权力机关的执行机关所正式制定的规范性文件对被参照的规范性文件的位阶范围进行限制，才能保障其最大的民主性[6](P45-46)。对此，我国立法机关已通过正式立法的方式在《刑法》第96条中对“国家规定”的范围进行了限制。然而，由于我国刑法分则中的“违反性规定”并不限于“违反国家规定”一种，如果将部门规章、地方性法规、规章乃至行业规定等内容作为“违反性规定”的前置性规范，则不能满足我国罪刑法定原则中最大民主性的原则。因此，从刑法谦抑的视角出发，在划定犯罪时应当坚守紧缩性，将形式各异的“违反性规定”理解为“违反国家规定”的具体化，从而将其限制在《刑法》第96条所限制的范围之内。即便是那些指明参照部委规章等较为低级的规范性文件的场合，也只能理解为类似于法律拟制的意志，而不能作为普遍结论推而广之。

(二)应结合罪名所保护的法益选择具体的前置性规范

“违反性规定”不仅需要找到相应的规范性文件，更要明确其所指引的、符合犯罪本质的相关行政法具体条文。为了防止不同适法者的理解混乱，笔者认为在具体前置性规范条文的确认中，应当以刑法谦抑主义的补充性和经济性为出发点，结合该分则罪名所保护的刑法法益进行相应的选择。

首先，在前置性规范文件的选择上，若规定较为细致，则可以依其指引较为快速地找出符合《刑法》第96条限制的行政法规范。但当规定较为模糊时，就应当结合该罪所保护的具体法益来寻找相应的前置性规范。

其次，在具体前置规范条文的选择上，前置性规范从本质上讲是行政法规范，是为了实现行政管理的目的对相应行政违法行为进行规制的规范，其规制范围和内容必然大于相应的行政犯罪。但并不是所有的行政违法行为都可以作为行政犯罪构成要件行为的补充，只有以该罪所保护法益为指引限定，即直接指向该行政犯罪所保护法益的行政违法行为，才是刑法上的危害行为。同时，行政犯罪的成立需要构成要件行为兼具行政和刑事双重违法性，该行为违法性的判断并不以行政法规范中明文规定追究其形式责任为前提[11](P45)。换句话说，成立行政犯罪所需行政违法性和刑事违法性的判断均应由司法机关作出。

(三)行政违法是成立犯罪的前提

刑法谦抑主义要求刑法的启动应当坚持补充性和经济性，刑法所调整社会关系的特殊性和刑罚措施的严厉性也决定了其保障法的地位。只有当其他部门法不足以对相应的社会关系进行充分保护的前提下，才需要动用刑法。同理，就行政犯罪而言，只有那些严重危害行政法规范和行政法保护法益的行为，才具备动用刑法规制的必要，即构成要件行为的行政违法性是刑法认定其构成行政犯罪的前提和基础。所以即便一个符合行政犯罪构成要件的行为，如果能够排除其行政违法性，自然也就没有刑法判断乃至成立犯罪的必要和可能。

(四)构成要件行为的刑事违法性应独立判断

包含“违反性规定”的行政犯罪兼具行政违法和刑事违法的双重违法性，“违反性规定”的存在使得该类犯罪构成要件内容的确认需要借助刑法罪责条款同时援引相关行政法规范条文予以补充。但刑法作为唯一有权对犯罪与刑罚进行规制的部门法，对于犯罪的认定最终应落实在刑法的独立判断之下。因而在该类犯罪的认定过程中，不仅要先从实质上判定其具有行政违法的前提和基础，更要结合刑法所独有的价值理念和评价机制对相应行为的刑事违法性作出实质判断[12](P59)。

在包含“违反性规定”的行政犯罪构成要件内容补足上，被参照的行政法规范的作用仅限于对相关描述性条文的补充。然而，在我国法律体系中，即便是描述完全一致的规范条文，囿于各部门法目的的不同和语境的不同，对其理解和适用也会有所差异。在这种情况下，如何对行政违法和刑事违法进行准确的区分就成为司法机关进行刑事违法性判断的关键所在。而在当前，我国刑事司法中对于行政违法与刑事违法的区分，除了部分刑法条文以“情节严重”等概括性词句进行明确外，更多地是通过司法解释的形式来确立具体标准。而对于那些尚未制定相关司法解释的行政犯罪而言，则需要相应的司法人员从目的解释的角度出发，结合该罪所要保护的刑法法益，对该行政犯罪的构成要件作出实质上的理解。

首先，在包含“违反性规定”的行政犯构成要件行为要素的理解上，成立犯罪所需要的危害行为，其所具备的危险性应当远高于同类型的一般行政违法行为，并对该罪所禁止的危害结果的产生具有相应的因果联系。例如，《刑法》第330条规定，供水单位违反相关传染病防治法规定，“供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准”，具有引起“甲类传染病传播或者传播严重危险”的行为应当受到刑法规制。这就要求该罪所规制的行为不仅要满足“不符合国家规定的卫生标准”这一形式标准，更要具备直接引起“甲类传染病传播”的高度危险乃至实害的危险性和相关性。由此，那些虽然低于国家规定卫生标准但又不具备引起传染病风险的供水行为自然应当被排除在刑法规制之外。

其次，在包含“违反性规定”的行政犯罪构成要件结果要素的理解上，即便是面对同一行为的行政法与刑法描述性条文一致的情况下，也切不可将以合目的性为指导的行政法所禁止的行政违反结果等同于以安定性为指导的刑法所禁止的行政违反加重犯结果[13](P66)，而应从该罪所保护的刑法法益出发对其进行实质性的理解和适用。以《刑法》第344条“非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪”为例，该罪条文规定“违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”的行为应当受到刑罚处罚，保护的是尚存活的我国珍贵、濒危植物的稀缺资源法益。同时我国《森林法》也规定公民对包括火烧、枯死等自然灾害毁损在内的林木进行采伐时，均应当取得相应的林木采伐许可证，并按相关规定进行采伐。如果在国家重点保护植物死亡后，行为人在未获得林木采伐许可证的情况下对该林木进行采伐，其行为显然已经在具备行政违法性的同时符合了《刑法》第344条所规定的所有构成要件要素。但其对死亡的国家重点保护林木进行采伐的行为显然并未真正侵害到该罪所保护的刑法法益，故不应认定构成《刑法》第344条的非法采伐国家重点保护植物罪[14](P157)。

(五)缺乏违法性认识的行为应排除在犯罪之外

行政犯不同于自然犯，其设立是基于政府管理社会的需要，其低伦理性的特点决定了并不是所有人都能及时意识到某一行为是否为行政法乃至行政刑法所禁止的符合构成要件的犯罪行为，即行为人是否具有违法性认识的可能直接影响该行为犯罪故意的成立或责任的阻却。在我国刑法学界，虽然对违法性认识是属于故意的要素还是独立于故意乃至过失之外的另一责任要素仍存争议[15](P299)，但违法性认识在认定行政犯罪中所具有的可能阻却责任的作用已得到普遍认可。因此笔者认为，应坚持刑法谦抑主义的紧缩性要求，在规制范围广泛的众多行政犯罪中，将那些缺乏违法性认识可能的行为排除在犯罪之外。