新冠肺炎疫情背景下《民法典》不可抗力与情势变更规则的适用<br/>——以房屋租赁合同为例

新冠肺炎疫情背景下《民法典》不可抗力与情势变更规则的适用
——以房屋租赁合同为例

2021-04-15钟瑞栋毛仙鹏

晋中学院学报 2021年5期

钟瑞栋，毛仙鹏

（温州大学法学院，浙江温州 325035）

不可抗力与情势变更规则具体适用的争议由来已久，理论界时论时新，实务中各有判罚，孰是孰非，可谓见仁见智。当下正值新型冠状病毒肺炎（以下简称“新冠肺炎”）肆虐全球，部分合同的正常履行遭遇艰难险阻，部分合同的基础或环境发生重大变化，合同当事人的利益关系与责任分担亟须正当的规则予以调整。于此，不可抗力与情势变更规则将再次发挥不可或缺的作用。在此背景下，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第533条首次以立法的方式正式确立了情势变更规则（1），意义重大。为此，本文以《民法典》的立法精神为指针，以房屋租赁合同为个案，管中窥豹，研究新冠肺炎疫情背景下不可抗力与情势变更规则的具体适用，以期于实务中对解决相关纠纷有所裨益，并求教于学界同仁。

一、不可抗力与情势变更之界定

（一）不可抗力之界定

1．不可抗力的构成

不可抗力，指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况（《民法典》第180条第2款）。关于不可抗力，民法理论中存在“主观说”“客观说”以及“折中说”三种观点。“主观说”认为，以当事人的预见能力和预防能力为标准，凡属当事人尽最大注意仍不能防止其发生的事态为不可抗力［1］499。“客观说”认为，不可抗力的存在与否，应当与当事人有无过错的问题完全分离，应该纯粹从客观方面分析［2］348。“折中说”则认为，不可抗力既要考虑当事人的主观因素，即当事人是否尽到了应有的注意；又要强调客观的方面，即是否属于当事人以外的原因发生的异常事故［3］534。我国立法采用“折中说”，对于构成法律意义上不可抗力的客观情况要求同时具备以下几点。首先，不可抗力是指不能预见的客观情况。在司法实践中已有过“已预报的风暴潮仍应构成不可抗力”的判例（2），对于虽然已经预见，但尽到合理注意义务仍不能全面、充分地预见的情形不能否认其不能预见的属性；不能预见的判断时点应为合同订立之时，且应以善意的一般人视角并结合特定对象的特定身份为判断标准。其次，不可抗力是指不能避免的客观情况。顾名思义，不能避免是指对于该客观情况无法回避、难以幸免，即尽管采取了及时、合理的防范措施，在客观上仍不能阻止该客观情况的发生。最后，不可抗力是指不能克服的客观情况。所谓不能克服，是指当事人竭尽所能依然不能消除该客观情况造成的不良后果［4］768。不能克服要件侧重于客观情况发生之后的客观结果，从时间维度上与侧重于客观情况发生发展的不能避免要件相区分［5］。结合以上三要件可知，“折中说”既避免了主观说仅以预见能力与预防能力为标准，弹性过大、难以把控的缺陷，又规避了“客观说”过于关注事件性质及其外部特征而忽略合理注意义务的意义，从而影响交易安全的风险。

2.不可抗力的范围

不可抗力的范围仅在《海商法》第51条第1款作了明确列举，但其适用对象囿于海上运输关系和船舶关系［6］3，类推适用空间较小，且《民法典》仍未作出具体说明，故参照学理将其分为自然原因、社会原因、国家原因三类。自然原因主要是指包括地震、海啸、台风、洪水、蝗灾等在内的自然灾害，因其种类多样、破坏力极强而构成不可抗力的主要类型，但随着科技进步带来的预见能力以及预防能力的增强，部分自然灾害也正逐渐退出不可抗力的舞台。社会原因主要是指社会异常事件（包括战争、罢工、骚乱等），中国社会异常事件发生概率较低，但不能排除其发生的可能性，故仍应对其进行认定，以求未雨绸缪，防范未燃。国家原因主要是指政府行为，其是否应列入不可抗力的范围素有争议。持反对意见的学者认为，政府行为出现的次数过于频繁，若列入不可抗力范围易导致不可抗力制度的滥用，从而影响经济秩序，侵蚀契约精神，同时其亦主张部分政府行为是可以预见或可以克服的［7］；此外，因不可抗力衍生的政府行为非不可抗力本身，而是对不可抗力的救济［8］。持赞同意见的学者则主张，由于国家行使立法、行政、司法等职能而致债务不履行及损害的发生或扩大，在某些特别的条件下，此类国家原因也属于不可抗力的范围［9］485，但其并未指明何为特别条件。司法实践中对此问题也是争议不断，比如在“酒泉市第一中学与刘金明、张红梅房屋租赁合同纠纷”（3）中，被告租用原告房屋经营台球城期间，因教育主管部门明令禁止学校周围商家经营网吧、台球城等项目，致使被告无法经营而闹上法庭。一审法院认为，租赁场地无法按约定用途使用系政策原因所致，是双方在签订合同时不能预见、不能避免且不能克服的，属于不可抗力。而二审法院作出了变更判决，认为本案合同履行期间出现学校周围禁止经营台球的政策，系双方在签订合同时无法预见的重大变化，应属情势变更而非不可抗力。

对于政府行为是否应列入不可抗力的范围，笔者较赞同后者。主要理由是：首先，政府行为作为国家调控社会生活的主要手段，因适应社会生活的需要而发生，因日常社会生活千变万化，由此应运而生的政府行为通常不能预见。其次，政府行为作用于特定的领域时，该领域内所有相关的法律关系皆不可避免地受其影响，而政府行为又具有强制性，一般交易主体难以克服，无法抗拒其所产生的消极后果。最后，合同当事人受政府行为调整，处于弱势地位，赋予受有不利益的一方当事人主张免责的权利具有正当性，应当肯定政府行为可能构成不可抗力，但过于频繁以至于能够预见或者能够克服的政府行为仍应被排除在不可抗力范围之外。至于何为特别条件，笔者认为是指在法律关系中具体判断该客观情况是否同时符合不能预见、不能避免以及不能克服三要件，若符合则特别条件成立，应当作出在此法律关系中该政府行为构成不可抗力的认定（4）。

3.不可抗力规则

作为免责事由的不可抗力规定在《民法典》第590条第1款前段，即因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。此处“不能履行合同”应做广义解释，包括三种类型：一是合同全部不能履行；二是合同部分不能履行；三是合同一时不能履行（实质上是迟延履行）［9］486。债务人的债务因不可抗力未能正常履行导致不能实现合同目的时，债务人不再履行虽可免除相应责任，但合同关系并不能当然消灭，尚需不可抗力作为法定解除事由赋予当事人解除权以挣脱合同关系，故有《民法典》第563条第1款第1项的规定。

（二）情势变更之界定

1.情势变更的构成

情势变更，是指合同成立后履行完毕前，因发生当事人缔约时无法预见、不属于商业风险且不可归责于当事人的客观事实，致使合同基础或环境发生变化，继续履行合同有悖于诚实信用原则而允许变更或解除合同，作为契约严守原则的例外存在。情势变更的构成要件包括以下几项：（1）须有使合同基础或环境发生变化的客观事实存在；（2）发生的时段须在合同成立后履行完毕前；（3）客观事实的发生不可归责于当事人；（4）当事人于缔约时无法预见客观事实的发生且该客观事实不属于商业风险；（5）客观事实使得合同继续履行有悖于诚实信用原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，以下简称“《合同法司法解释（二）》”）第26条曾另外要求情势变更须“非不可抗力造成”；《民法典》第533条则排除了非不可抗力的限制，并剔除了客观情况致使不能实现合同目的时适用情势变更规则的可能，以上立法变动容后再议。

2.情势变更规则

《民法典》第533条第1款新增了受不利影响的当事人可以与对方重新协商的再交涉权，若继续履行合同对于一方当事人明显不公平，当事人可以通过协商重新达成合意，如此设计是私法自治原则的具体体现，具有实质的合理性。若在合理期限内协商不成，则可请求人民法院或者仲裁机构变更或解除合同，人民法院以及仲裁机构应秉持鼓励交易、维护市场经济秩序的原则优先促成当事人变更合同内容，仅在无法通过变更合同平衡当事人利益时才考虑解除合同。《民法典》第533条第2款“人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”即是对上述情势变更的法律效果最好的诠释。

3.《民法典》第533条修正“情势变更规则”的意义

《民法典》第533条的规定标志着情势变更规则正式上升为法律规范。早在1998年我国起草《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）时，三次草案审议稿中均有情势变更的相关规定，但最终却未能保留，其主要理由有二：一是有反对者认为不可抗力包含情势变更，已有不可抗力制度，暂无情势变更的需要；二是有反对者认为情势变更没有具体的判断标准，在实践中容易遭到滥用而影响法律的安定性［10］191。但2003年的“非典”和2008年的汶川大地震给合同履行制度所带来的严重冲击表明上述反对理由并不成立。在这种背景下，最高人民法院于2009年颁布的《合同法司法解释（二）》首次确定了相对完整的情势变更规则，一直适用至今。其中，因其规定情势变更须是非不可抗力造成而广受诟病，立法者以两者之间存在的区别立论，试图为两者划定楚河汉界，但司法实践及学说理论均已证明，不可抗力与情势变更并非泾渭分明，《民法典》第533条顺势删去“非不可抗力造成”可谓是对情势变更规则的拨乱反正。

《民法典》第533条另有一项重大变化是剔除了客观情况变化致使“不能实现合同目的”时适用情势变更规则的可能。对此，有学者认为，客观情况变化导致继续履行合同对当事人明显不公平是情势变更的通常情形，但如果客观情况变化导致一方无法实现合同目的，当然也可以允许当事人主张情势变更退出合同关系［11］。笔者认为，等价关系的破坏是情势变更适用对象的主要特点，变更是重新平衡对价关系的主要手段，极端情况下无法调和对价关系时当然不排除解除合同的适用；而客观情况变化致使不能实现合同目的则已无变更合同的余地，解除是其唯一宿命，将其归入《民法典》第563条规定的法定解除权，采用通知解除合同的方式以解决无法实现合同目的的情形，相较于将其保留在情势变更规则，通过诉讼解除来规制，更有利于实现法制统一，更符合法律的效率价值。

另外，《民法典》第533条首次将情势变更案件纳入仲裁机构的管辖，与2009年最高人民法院要求人民法院适用情势变更规则时应报高级人民法院审核，必要时还应报最高人民法院审核（5）的谨慎态度相比，立法者对于情势变更适用的态度更加乐观、开放。此一立法变动将极大推动审判实践中情势变更作用的发挥，避免法官因怕麻烦、怕担责而迂回借道。此外，立法上的这一变化也反映出立法者对于当代裁判者职业素养的信任与肯定，是中国特色社会主义法治建设取得新成就的重要体现。

二、新冠肺炎疫情及疫情防控措施的法律性质

（一）疫情及疫情防控措施的法律性质争议

早在2003年非典型性肺炎（以下简称“非典”）发生时期，疫情的法律性质就饱受争议。有学者认为，非典疫情属于不可抗力，非典的发生即使是医学专家也无法预见，其暴发及传播依照当时社会环境无法避免，且当时科学技术尚无有效救治方案予以克服［12］。有学者亦赞同上述观点，认为非典作为严重传染病，已经被列入法定传染病防治范围，其暴发具有不能预见、不能避免、不能克服的客观属性［13］。但也有学者持不同观点，认为非典疫情比较符合情势变更，而非不可抗力［14］。在审判实践中，疫情的法律性质也呈现出不同立场，如在法院处理租赁合同等纠纷时，有的案件将非典疫情作为情势变更；有的案件则将非典疫情作为阻碍按期交房的不可抗力因素；还有的案件在否定情势变更的适用的同时，并不以之为不可抗力，而仅以公平原则调整合同关系［15］。

随着新冠肺炎的暴发，疫情及疫情防控措施的法律性质再一次引起理论界与实务界的广泛讨论。在全国人大常委会法制工作委员会就疫情防控中社会普遍关心的法律问题解答中，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟指出：当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并且不能克服的不可抗力。（6）对此权威性背书，社会各界普遍存在误读，多将疫情及疫情防控措施的法律性质一概认定为不可抗力［16］。如有学者认为，综合考虑法工委公开发言以及对疫情诸要件的甄别，判定本次疫情在国内大多数情形中应属于不可抗力，唯在具体处理时应依不可抗力定义进行判断［17］。需要注意的是，法工委在解答中强调了“不能履行合同”这一结果性要件，参照适用时不应过度解读。另有学者主张不可抗力具有突发性与暂时性，情势变更更具慢发性和延续性，从时空特征上看，新冠肺炎疫情有别于典型的不可抗力，更趋近于情势变更［18］。笔者认为，将典型情形的性质特征用于判断某一情形是否同为一类，在逻辑上并不周延。在实务界，各地法院出台的应对新冠肺炎疫情的相关文件对于疫情及疫情防控措施的法律性质认定亦千差万别，如有的法院直接从条件与结果出发涵摄具体规范，对于法律性质问题避而不谈（7）；有的法院仅对法工委公开表态的部分进行认定，但又认为由于疫情属于不可抗力，对于因此继续履行明显不公平的合同障碍类型只能类推适用情势变更的规则进行处理（8）；还有的法院明确认定疫情构成不可抗力，但对于在此基础上能否再适用情势变更规则的问题并未表态，仅称可依照公平原则处理（9）。由此可知，实务中法院虽能灵活选择合适的规则化解纠纷，但对于疫情及疫情防控措施的法律性质并不明晰，法官因此不能形成一致的审判思维，司法裁判亦难以统一。

（二）疫情及疫情防控措施构成不可抗力

多数学者探讨法律性质时仅以疫情或者疫情防控措施为研究对象，实际上，疫情与疫情防控措施是不同的，其法律性质也应分别认定。众所周知，疫情引起了一系列社会效应：一方面，新冠肺炎疫情通过其生物属性在民众层面天然地产生对合同履行的限制；另一方面，衍生的疫情防控措施的强制性和广泛性更是直接阻碍合同的履行［19］。因此，应从疫情本身和疫情防控措施两方面来分别考量。疫情本身作为自然灾害的一种，基于当下的科学技术水平，无法预见、无法避免、无法短期内克服，于未能克服期间内认定其构成不可抗力未有太大争议。疫情防控措施属于政府行为，政府行为是否属于不可抗力的范围已如前文所述，因疫情极具偶发性，衍生的疫情防控措施的施行频率极低，且特殊时期皆有政府的统筹安排，尚不足以侵蚀契约精神，因此，不能否认疫情防控措施阻碍合同履行具有不能预见、不能避免并不能克服的特性，应当认定其构成不可抗力。疫情本身并非影响合同正常履行的最大障碍；疫情防控措施作为衍生的政府行为，其所包含的隔离、管制等强制性措施直接阻碍合同的履行。正是疫情的出现才导致疫情防控措施的发生，疫情防控措施的发生亦是疫情发展的必然结果，两者在相互关系中不可分割，且在法律性质上均构成不可抗力，因此，不妨将疫情及疫情防控措施整体作为不可抗力以适应司法实践的需要。

（三）疫情及疫情防控措施可能构成情势变更

需要指出的是，臧铁伟的解答中虽提及疫情及疫情防控措施对于因此不能履行合同的当事人而言构成不可抗力，但不能由此推出法工委就疫情及疫情防控措施能否构成情势变更表明了态度。应当肯定的是，对于未因疫情及疫情防控措施而不能履行合同的当事人而言，疫情及疫情防控措施可能使合同基础或环境发生了变化，合同虽能履行，但继续履行明显不公平，因此尚有情势变更规则适用的余地。但内蒙古自治区高级人民法院在《关于审理涉新冠肺炎疫情民商事案件相关问题的指引》第13条中指出，处理与疫情有关的合同纠纷时，应准确区分不可抗力与情势变更法律规定的适用条件，因疫情构成不可抗力的，原则上不再适用情势变更原则（10）。此指引意见似值商榷，《合同法司法解释（二）》第26条虽明确区分不可抗力与情势变更，但疫情的发生恰好处于《民法典》编纂的大背景下，案件审理应尽量吸取《民法典》的立法精神，而且对于不可抗力情形下可能适用情势变更规则的事实已在学界及实务界达成共识，各地高级人民法院的指引意见应体现最先进的研究成果；况且不可抗力事实的认定与不可抗力规则的适用并非同一回事，疫情及疫情防控措施在事实认定上构成不可抗力，至于是否应适用不可抗力规则来解决纠纷应结合具体案件再行判断。正如一些学者所指出的，“某些情形下，疫情及疫情防控措施仅导致合同继续履行明显不公平而适用情势变更规则时，仍不妨碍其本身作为不可抗力的认定”［5］。

综上所述，疫情及疫情防控措施构成不可抗力，亦可能同时构成情势变更。其法律性质判断应与具体案件相结合，单纯探讨其本身性质系误入歧途，易导致法律规则的误解与误用。

三、疫情背景下不可抗力与情势变更规则的适用

（一）疫情背景下不可抗力与情势变更的关系

从概念上分析，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，导致情势变更发生的客观情况（即情势），要求不可预见、不能归责于当事人。因此，不可抗力的事实处于情势的涵摄范围内，正如有学者所指出的，“情势泛指作为合同成立基础或环境的客观情况，在理论上是囊括不可抗力的”［2］124。此一见解从发生的客观情况层面为不可抗力事项能引起情势变更规则的适用提供了理论基础。有学者即认为，不可抗力与情势变更虽然不能按照发生原因完全厘清，但仍应从功能定位入手对两者进行区分。其中，不可抗力是作为免责事由被引入《合同法》中的，而情势变更则是作为契约严守原则的例外被纳入体系当中的。同时，该学者亦举例说明两者不仅在制度层面功能清晰，在适用层面亦泾渭分明：由于自然灾害导致的合同无法履行，可按照情势变更的规定要求当事人先行协商；若无法达成一致，法官可决定是否变更或解除，而在责任层面可引入不可抗力条款令当事人免责。［20］笔者认为，如此使不可抗力与情势变更分道扬镳并不符合我国立法目的，不可忽略的是，不可抗力致使合同目的无法实现时尚能引发《民法典》第563条规定的法定解除权，而并非仅作为免责事由存在，不可抗力与情势变更规则各成体系，择一而用。正如有学者提出，在违约责任与免责的框架之外，尚有因合同变更或解除而不构成违约责任的领域，这一领域在时间维度上正是处于违约责任与免责之前，情势变更正是在该领域中发挥作用［9］404。情势变更是对履行义务的豁免，而在豁免前责任尚未形成，豁免后更无从产生责任，自然不存在免责问题［21］。实际上，仅在当事人不能或者不选择主张情势变更时，始有违约责任与免责问题的探讨，情势变更与不可抗力规则的适用在时间维度上具有先后顺序，存在排他关系。有学者从因果关系角度亦主张二者不是一个维度的问题，不可抗力是一个原因、一项条件，而情势变更制度为果，不可抗力事项的发生致使继续履行合同对于一方当事人明显不公平的，得适用情势变更制度［22］。

综上所述，疫情及疫情防控措施构成不可抗力时与情势变更存在交叉，仍可能有情势变更规则适用的余地，但不可抗力规则与情势变更规则存在排他关系，应准确区分两者的适用，至于不可抗力与情势变更规则究竟应如何具体适用仍需提出清晰的判断标准。

（二）二元制立法的一体化应用

1.二元制立法模式

《民法典》生效前，不可抗力规则规定在《合同法》第94条第1款以及第117条等（11）；情势变更规则规定在《合同法司法解释（二）》第26条，由是可知，我国对于不可抗力与情势变更规则的立法采二元制立法模式。《民法典》在前法的基础上做了优化，于第533条确立了情势变更规则；于第563条第1款、第590条等规定了不可抗力规则，情势变更规则的正式入典也意味着两者已处于同一法律位阶，二元制立法模式更加稳固。比较法上有采用一元制立法的先例，将两种制度归一的基础在于承认不可抗力与情势变更均为违约责任的免责事由。如《联合国国际货物销售合同公约》就未单独设立情势变更条款，而是将其认定为不可抗力总条文下的特别案例［23］。一元制立法模式将不可抗力与情势变更规则置于同一条文下，避免了“找法”的难题；而于我国二元制立法而言，有必要区分不可抗力与情势变更规则的适用。

2.一体化应用机制

疫情及疫情防控措施构成不可抗力，亦可能同时构成情势变更已如上述。着眼于具体案件时，对于究竟应当如何选择不可抗力规则抑或情势变更规则的问题，有学者提出的“一体化应对机制”颇具参考价值。所谓“一体化应对机制”，指将疫情及疫情防控措施直接上升为法律事实、调整对象，不再去评价其构成不可抗力还是情势变更，至于法律效果则容许根据具体情形适用已有的不可抗力或情势变更规则［18］。最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》指出，如果是疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定；如果是疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人履行（12）。该指导意见也体现了最高人民法院将不可抗力与情势变更一体对待，在具体案件中灵活运用的思路。

借鉴上述有益经验，笔者认为，在疫情背景下不可抗力与情势变更可能存在交叉时，应对二元制立法进行一体化应用。疫情及疫情防控措施本身作为不可抗力，对合同履行产生影响的方式包括以下四种：一是使合同全部不能履行；二是使合同部分不能履行；三是使合同一时不能履行（实质上是迟延履行）；四是使合同基础或环境发生重大变化，虽能履行，但继续履行明显不公平。全部不能履行包括不具有可分性的给付标的发生不能履行或者给付标的虽具有可分性，但各个部分均不能履行，此时合同目的当然无法实现，其构成因不可抗力不能履行的典型情形。部分不能履行的前提是给付标的具有可分性，不能履行的部分可能导致合同目的无法实现亦可能不影响合同目的，对于前者应允许不可抗力产生法定解除权且当事人可主张不可抗力免责；至于后者，将该不能履行的部分置于合同整体中观察，合同整体不至于不能履行，且亦难谓合同基础或环境发生变化或丧失，故仍应聚焦于不能履行的部分本身，适用不可抗力规则。一时不能履行（实质上是迟延履行）亦可能导致合同目的无法实现或者不影响合同目的两种后果，对于前者应认可法定解除权的产生以及责任的免除；而后者因其并未影响合同整体运营，无须大动干戈变更或解除合同，但因此产生的违约责任尚有斟酌免除的余地。合同虽能继续履行，但合同基础或环境发生重大变化致使等价关系破坏，继续履行明显不公平，此种情形应对合同进行变更以调整对价关系，仅当矛盾已无法调和时才选择解除以挣脱合同关系。因此，应认定前三种情形构成广义的不能履行，由不可抗力规则调整；后一种情形则具有情势变更的典型性，应适用情势变更规则。

综上所述，不可抗力与情势变更出现交叉时具体规则适用的判断过程应按照一体化进行，但最终的结果仍然是择一适用。如此既符合立法者在调整《民法典》第533条情势变更规则时所秉持的在承认不可抗力与情势变更并非泾渭分明的基础上，尽量消除模棱两可的适用领域，明确区分适用不可抗力与情势变更规则的态度，也有助于在司法实务中充分发挥各自制度的功能，统一裁判，定分止争。至此，我们可以推导出不可抗力与情势变更出现交叉时二元制立法模式一体化应用的一般性规则：若对于具体案件，发生的客观情况具有不能预见、不能避免并且不能克服的特征构成不可抗力时，应再继续审查其是导致合同构成广义的不能履行还是仅导致尚能履行的合同继续履行明显不公平，以最终确定适用不可抗力规则或者情势变更规则。

四、疫情背景下房屋租赁合同履行障碍探究

房屋租赁合同作为一种继续性合同，其履行呈持续状态。在疫情背景下，疫情及疫情防控措施对于正在生效的房屋租赁合同的履行极易造成影响，现实中出现了不能履行以及继续履行明显不公平的合同困境。房屋租赁合同本身作为一种典型的合同类型，在社会生活中体量极其庞大，关系到居家生活，也涉及各行各业，住宅用房与经营性用房性质有异，面临的障碍不一，实务中如何解决也并非易事，恐有参差，并且随着疫情渐行渐远，社会生活重新步入正轨，将会有大量类似的房屋租赁合同纠纷涌入法院［24］。因此，为有效应对，有必要对可能发生的房屋租赁合同纠纷进行分类讨论，明确疫情背景下不可抗力与情势变更规则的具体适用（13），同时也期望对其他类型合同纠纷的解决有所启迪，共渡难关。

（一）疫情及疫情防控措施导致合同不能履行

1.短租合同出租人不能履行

此处所称短租合同主要是指合同租期较短，租期跨度区间全部或者大部分处于疫情持续期间，当事人可能为旅行度假而短期居住或者临时经营等目的而订立的房屋租赁合同。因受疫情及疫情防控措施的影响，小区封闭式管理，商场暂停经营，出租人无法提供租赁物并保持租赁物处于适租状态。于此情形，依照一体化应用机制，疫情及疫情防控措施作为不可抗力导致出租人全部不能履行，应适用不可抗力规则。依据《民法典》第590条第1款规定并结合案情，出租人因疫情及疫情防控措施全部不能履行合同，根据该情形受此不可抗力的影响程度，免除出租人全部责任；并且疫情及疫情防控措施已致使合同目的无法实现，根据《民法典》第563条第1款第1项规定，承租人作为非违约方，得行使法定解除权解除合同。

2.长租合同出租人部分不能履行

此处所讨论的长租合同是指租期相对较长，疫情持续期间仅占据租赁合同存续期间的一小部分，当事人可能为长期生活居住或长期经营等目的而订立的房屋租赁合同。于此情形，虽受疫情及疫情防控措施影响，出租人无法提供租赁物并保持租赁物处于适租状态，但相对于整个合同而言，并不足以影响租赁合同目的的实现，出租人仅构成部分不能履行。有学者径直认为，当不能履行从租赁合同整体上应当看作是一种短暂性的阻碍时，直接援用不可抗力解除租赁合同显然不公平，也不符合订立租赁合同的本意，因此，把疫情对合同履行的影响认定为一种情势变更更加合适［25］。笔者并不认同上述观点，不可抗力的法律效果并非仅限于产生法定解除权，而且不可抗力与情势变更规则的适用也并非主观臆断。笔者认为，对于上述情形仍应适用不可抗力规则，出租人因疫情及疫情防控措施在特定期间内不能履行合同，即在持续履行的状态中某一区间未能履行，相较于租赁合同整体仅构成部分不能履行，且亦难谓合同基础或环境发生了重大变化，故仍可根据《民法典》第590条第1款的规定免除出租人因该部分违约而产生的违约责任，同时应考虑适用风险负担规则免除承租人该部分的对待给付义务；于此情形，合同目的并不因该部分不能履行而无法实现，因此并无《民法典》第563条第1款第1项规定的不可抗力引发法定解除权的适用余地。

3.房屋租赁合同中承租人一时不能履行

房屋租赁合同中，承租人的主要给付义务为支付租金。租金的支付方式多样，尤其是在线上支付高度发达的今天，疫情及疫情防控措施尚不能导致租金支付的途径受阻而使承租人发生履行不能。但仍可能存在下列情形，即承租人以因受疫情影响未能复工，预期收入不能实现，无法负担租赁费用而向出租人主张不能履行。《民法典》第580条第1款第1项但书规定了非金钱债务可能会发生不能履行；但《民法典》第579条规定关于金钱债务实际履行责任时并无但书内容，这表明金钱债务不发生不能履行［26］。有学者径直认为，金钱债务不存在不能履行，当然也无因不可抗力免责的余地［27］。实际上金钱债务虽不发生不能履行，但可能因不可抗力而发生一时不能履行（即迟延履行），此种情形仍归属于广义的不能履行已如上文所述，故可适用《民法典》第590条第1款关于不可抗力免责的规定，根据疫情及疫情防控措施对迟延履行的影响程度，部分或全部免除承租人迟延履行的违约责任，但是支付租金的合同义务仍需履行。

（二）疫情及疫情防控措施导致合同继续履行明显不公平

此处所讨论的对象主要包括疫情及疫情防控措施并未影响出租人提供租赁房屋供承租人居住使用，但承租人因感染新冠肺炎而被隔离救治或作为密切接触者被隔离观察而客观上无法使用租赁房屋，以及经营性用房虽未被勒令关门停业，但疫情当道，客流量锐减，营收大打折扣，难以支付高额租金等情形。于此，房屋租赁合同虽尚能继续履行，但疫情及疫情防控措施引起了合同基础或环境发生重大改变，使合同成立时所预期的对价关系陷入严重失衡，继续履行明显不公平，疫情及疫情防控措施的发生在订立合同时无法预见，不可归责于当事人且不属于商业风险，具备了突破契约严守原则的正当性，应适用情势变更规则进行调整。根据《民法典》第533条，应鼓励双方当事人自行协商变更合同以重新达成新的对价关系，在合理期间内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构结合案件具体情况，根据公平原则进行变更或解除合同。司法实务界应尽可能汲取《民法典》第533条的立法精神，对于适用情势变更规则的案件，首先应明确此类案件具体适用的难度，并始终保持谨慎态度；其次应认可豁免将因疫情及疫情防控措施引起的适用情势变更的案件报高级人民法院审核的义务，以适应新时代审判队伍能力的发展，提高司法运行效率；最后，应允许当事人重新达成仲裁协议选择仲裁机构作为解决纠纷的裁判组织，以实现案件分流，减轻人民法院负担。

五、结论

新冠肺炎疫情及疫情防控措施分属自然灾害与行政行为，其本身均可构成不可抗力，但并不因此排除其构成情势变更的可能。不可抗力与情势变更虽有各自的调整范围，但当某一客观情况首先满足不能预见、不能避免、不能克服的特征构成不可抗力时，该客观情况即同时满足不能预见、不可归责于双方当事人而可能落入情势变更的范畴，此时，不可抗力与情势变更即可能出现交叉而需要具体区分如何适用不可抗力规则抑或情势变更规则。我国关于不可抗力与情势变更的立法采二元制模式，但在适用上应考虑一体化应用机制。在疫情及疫情防控措施构成不可抗力与情势变更交叉的典型情形下，应考虑其如何影响合同关系而阻碍合同的正常履行，若导致合同发生广义的不能履行，包括全部不能履行、部分不能履行或者一时不能履行，即迟延履行时，则应适用不可抗力规则来调整合同关系；若并未导致合同不能履行，但致使合同基础或环境发生重大变化，继续履行明显不公平时，则应选择情势变更规则进行救济。着眼于疫情背景下房屋租赁合同中不可抗力与情势变更规则的具体适用，对于因疫情及疫情防控措施致使合同发生广义的不能履行所包含的合同障碍时，则应适用《民法典》第590条第1款不可抗力免责的规定，根据案件具体情况结合疫情及疫情防控措施的影响程度，确定全部或部分免责，若此时合同目的已经无法实现，非违约方则应享有《民法典》第563条第1款第1项的法定解除权；对于疫情及疫情防控措施并未导致合同不能履行，仅引起合同基础或环境发生重大变化而继续履行明显不公平时，则应适用《民法典》第533条以变更或解除合同。

注释

（1）《中华人民共和国民法典》，（2020-06-02）［2021-01-20］，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202006/75ba6483b83445 91abd07917e1d25cc8.shtml。下文与以上相同来源的内容不再另注。

（2）中机通用进出口公司诉天津港第二港埠有限公司港口作业合同纠纷案，《中华人民共和国最高人民法院公报》，2000（5）：176-178。

（3）酒泉市第一中学与刘金明、张红梅等房屋租赁合同纠纷上诉案，甘肃省酒泉地区（市）中级人民法院（2016）甘09民终170号民事判决书。

（4）但有学者认为，要求特别的条件才使行政行为也属于不可抗力的范围，那么从反面可推知一般情况下政府行为不属于不可抗力。参见：卢军《论情势变更与周边制度的区分与适用》，山东商业职业技术学院学报，2019（5）：85-88。我们认为，如此解读，似有望文生义之嫌。

（5）最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法发〔2009〕165号）。

（6）公众关心的疫情防控相关法律问题，法工委权威解答来了！http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202002/23100ec6c 65145eda26ad6dc288ff9c9.shtml。

（7）浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》的通知（浙高法民一〔2020〕1号）。

（8）湖北省高级人民法院民二庭关于印发《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》的通知，http://ncp.pkulaw.com/epidemiclar/6381b8d668da2eb75 d0b70b473f9f593bdfb.html。

（9）重庆市高级人民法院民一庭关于审理涉新型冠状病毒肺炎疫情民事案件若干问题的解答，http://www.cqhclaw.com/lore/gongshang/903251.html。

（10）内蒙古自治区高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情民商事案件相关问题的指引，http://nmgfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2020/02/id/4800574.shtml。

（11）《中华人民共和国合同法》，http://www.gov.cn/banshi/2005-07/11/content_13695.htm。