从司法认定角度分析职务侵占罪

李抒闻

（大庆市民政局，黑龙江 大庆 163311）

职务侵占罪是我国1997 年刑法所规定的一个新罪名，其设立的目的在于打击犯罪行为、保障公共财产安全和维护社会秩序。关于职务侵占罪认定的研究主要体现在两个方面：罪与非罪的认定、此罪与彼罪的区分。前者主要从犯罪构成的角度解读我国刑法第二百七十一条第一款所规定的内容，后者主要从司法实务的角度分析职务侵占罪与相关罪名的区别。结合我国刑法的规定，侧重从构成要件的主体、客体和客观方面3 个角度探讨职务侵占罪司法认定中存在的几个疑难问题，并对职务侵占罪与其他相关罪名进行比较。

一、职务侵占罪的主体认定

根据刑法的规定，职务侵占罪的主体为公司、企业或其他单位的人员，但这些人员的具体范围和标准是什么，尚缺乏明确规定。学界关于这一问题的探讨呈现3 种观点：第一种观点认为，不论是国有公司、企业或其他单位的人员，还是非国有公司、企业或其他单位的人员都可以成为本罪的主体，理由在于我国刑法规定如此，如果进行限缩性解释则缺乏法律依据和违背立法目的。第二种观点认为，只有非国有公司、企业或其他单位的人员才能构成职务侵占罪的主体，理由在于国有公司、企业或其他单位的人员从事刑法第二百七十条规定的行为是按照贪污罪定罪处罚。第三种观点认为，只有公司、企业或其他非国有单位的人员才能构成职务侵占罪的主体，理由在于利用职务之便从事该行为的人员必定是公务人员，构成贪污罪而非本罪。

上述第一种观点在实质上指出公司、企业或其他单位的性质没有区分的必要。一方面，这种解释结合了刑法第二百七十一条第二款的立法目的，即国有单位中不具有国家工作人员身份的工作人员并不是贪污罪的主体，而应是职务侵占罪的主体。另一方面，由于刑法第二百七十一条第一款并没有明确公司、企业或其他单位的性质，也未进行任何限制，从逻辑上看，无论是国有还是非国有单位的人员都可以成为本罪的主体。前者运用的是法律解释的体系解释方法，后者运用的是法律解释的当然解释方法，都是从立法的文本出发进行的学理层面的解释。第二种观点虽然可以更好地区分职务侵占罪与贪污罪，提高司法认定的准确性，但容易使国有公司、企业或其他单位中非从事公务的人员利用职务上的便利侵吞本单位财产的行为逃避法律的惩罚。从刑法第二百七十一条的立法目的和精神来看，非国有单位的工作人员毫无疑问可以构成本罪的主体，关键问题在于国有单位中的非国家工作人员能否构成本罪的主体。其实，该条第二款已经明确了这一问题，而且是持肯定的态度。如，国家机关的汽车司机、国有企业的售票员和国有商店的售货员等，其在国有单位所从事的工作本身的性质也能使其具有管理公共财物的职能。他们显然不属于国有单位中的非从事公务的其他人员，但他们有机会利用职务上的便利从事侵吞本单位财物的行为，如果将他们排除出职务侵占罪的主体范围，则他们也不会受到贪污罪的惩处，这种侵吞本单位财物的行为将如何定性必然面临困境。因此，对公司、企业或其他单位的性质进行区分对于该罪主体的认定意义不大，甚至没有必要。另外，根据2001 年5 月22 日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务上的便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》和1999 年6 月18 日最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作人员和村民小组组长也可构成本罪的主体。

从上述3 种观点来看，人们是把职务行为和公务行为混为一谈。职务行为是指在一定的工作岗位上所从事的业务，包括从事公务行为，也包括从事非公务行为，从事何种行为与所在单位的性质并非必然完全对应。在国有单位中具有一定职务的人从事的所有行为并非都是公务行为，他们也并非都是公务人员。从理论上看，公务应与私务相对应，但现实中人们往往约定俗成地将公务与劳务对应起来。在国家事务中从事管理性的活动是公务，反之即使是国家事务但不具有管理性只能称为劳务。因此，有学者指出，控制和支配单位财产地位是公务的实质认定标准，而管理性事务和持续事务说则是对刑事司法的误导。[1]

职务侵占罪强调的是“职务”，既然职务不等同于公务，那么劳务人员是否有资格担任某种职务从事管理活动呢？对于劳务人员能否成为职务侵占罪的主体需要具体分析，如果单位的劳务人员，如售货员、售票员等在商品或服务的销售问题上有一定的决定权或支配权，其工作具有一定的管理性，那么就可成为职务侵占罪的主体。反之，纯粹从事售物、收款、盘点行为等没有管理性事务的人员则不应成为职务侵占罪的主体。关键在于单位的劳务人员能否在工作中起到组织、领导、协调、支配某种事务或财物的作用。正如有学者所言，对单位劳务人员能否成为职务侵占罪的主体不能一概而论，其中从事管理性事务的劳务人员可能成为职务侵占罪主体。[2]

二、职务侵占罪的客体认定

关于职务侵占罪的客体理论界争议较大，有学者整理出了两类5 种代表性的观点：第一类是复杂客体，如公私财产所有权和单位日常财务制度、或财产所有权和社会主义市场经济秩序、或出资者的财产所有权和法人财产权。第二类是简单客体，如财物所有权、或公私财物所有权。[3]其实，关于第一类复杂客体的理解主要是根据犯罪直接客体加间接客体的模式得出的结论。第二类简单客体的理解则指向的是犯罪的直接客体，但犯罪行为都是侵犯了公司、企业或其他单位的财产所有权是可以肯定的。

我们先来分析第一类中的3 种观点。第一，侵犯单位财产所有权就一定会侵犯单位日常财物管理制度吗？在一般情况下，行为人的职务侵占行为会侵犯单位的财务管理制度，但在特殊情况下二者并非存在必然关系。如，单位仓库保管员利用职务上的便利监守自盗，并不需要制作虚假的财务报表，这时也不会侵犯单位财务管理制度。第二，职务侵占行为毫无疑问会削减单位的财产，影响单位的正常经济往来，但就一定会破坏市场经济秩序吗？可以看出，职务侵占行为对市场经济秩序的破坏仅仅是间接影响，甚至有时不会侵犯市场经济秩序。如，行为人所侵占的财物并不是参与市场经济的财物（如单位的劳动保障用品），这时也不会间接侵犯市场经济秩序。第三，职务侵占行为侵犯的就一定是出资者的财产所有权和法人财产权吗？可以明确的是刑法所规定的“公司、企业或其他单位”并不一定都是法人，也可以是非法人，因此侵犯法人财产权一说以偏概全。至于是否侵犯了出资者的财产所有权尽管存在争议，但可以肯定的是股东出资权是被间接侵犯的客体，而且这种理解“过于繁琐，且易引起理论上的混乱。”[4]

关于第二类简单客体的理解，该罪侵犯的是单位财物所有权已成通说，至于将财物是否应划分为公私财物则需要进一步分析。事实上，从理论角度看，将财物进行公私划分单位的运行和发展是有一定意义的，但对于像公司这样的单位很难说清楚哪些财物为公、哪些财物为私，而且财物的公私性对于该罪所造成的社会危害并无实质的差别。因此，这种公私财物的区分不仅是没有必要的，也是不具可能性的，因为只要是他人之物就可以。

基于此，界定职务侵占罪的客体应关注该行为所针对的直接作用对象，即公司、企业或其他单位的财物。这些财物既可以是动产，也可以是不动产；可以是无形的，也可以是有形的；既可以是金钱，也可以是实物。有学者指出，根据刑法第九十二条和相关司法解释的规定，债权在一定情况下也可以成为职务侵占罪的对象，如股份、股票、债券、存折、有价证券、有价票证等。[5]将本单位的这些财物非法占为己有，毫无疑问是侵犯了财物的所有权。因此，职务侵占罪的客体界定为公司、企业或其他单位的财物所有权更为合理。

三、职务侵占罪的客观方面认定

关于职务侵占罪的客观方面的理解主要集中在3 个问题上，即利用职务上的便利、将本单位的财物非法占为己有和数额较大。

（一）对“利用职务上的便利”的理解

关于“利用职务上的便利”的表述不仅表现在职务侵占罪，而且在贪污罪、受贿罪、挪用公款罪中都有存在。但遗憾的是，对“利用职务上的便利”的理解仅仅停留在理论研究层面，相关的刑事立法和司法解释都没有明确。有学者认为，从内涵来看，利用职务上的便利就是“利用基于业务而占有单位财物的便利”。[6]“利用职务上的便利”从形式上看，行为人所利用的职务上的便利主要包括利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件；从实质上看，行为人利用的职务上的便利就是利用其职务范围内的权力和地位所形成的便利条件。“在本单位没有担任上述职务，而是利用因工作需要而管理、经手本单位财物的便利条件的，也属于这里的利用职务上的便利。”[7]此外，如果行为人利用与业务无关的熟悉环境等条件所实施的行为，则不属于利用职务上的便利。如某公司的一位财物管理人员，知道所在单位的财务部门的保险柜密码锁已经损坏，且存有大量现金在内。该人员便于某日夜间悄悄潜入，打开保险柜，将其中的现金窃取并据为己有。在此种情况下，该人员的行为明显不是利用职务上的便利，不应以职务侵占罪论处。

（二）对“将本单位的财物非法占为己有”的理解

至于“本单位的财物”在上文已经进行了阐述，接下来需要分析的“非法占为己有”的表述。该罪中“非法占为己有”是指将财物置于自己事实或法律上的支配，这一点与盗窃罪和诈骗罪中的“非法占为己有”有所不同，后者主要是将财物置于事实支配之下，因此相比较而言，该罪对“非法占为己有”的理解在内容上应更为宽泛。当然，在占有的主体上，不论是将财物转移为本人所有，还是转移为本人之外的其他人所有，只要行为人实施了永久剥夺财产的行为，即可满足本罪的客观方面，这种观点很有道理，因为本罪所侵犯的客体是单位的财产所有权，不论是财产归行为人自己所有还是他人所有，实际上都剥夺了单位对财物的支配权，对“非法占为己有”进行扩大解释更符合本罪的立法目的。关于“非法占为己有”的实施手段，理论界的观点较为统一，主要包括侵吞、窃取、骗取和其他手段。需要注意的是，行为人将单位委托代为保管的财物非法占为己有应按侵吞的方式理解，故意编造保险事故进行虚假理赔应按骗取的行为方式理解，其他手段主要包括巧立名目私分单位财产的行为。

（三）对“数额较大”的理解

关于本罪中“数额较大”是指多少，在刑法中没有明确规定，这和其他财产性犯罪所采用的立法技术是一样的。但根据相关司法解释，学界普遍认为本罪的定罪数额至少为人民币5000 元，但参考的标准却有所不同：第一，根据最高人民检察院和公安部2001 年4 月18 日发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，将数额较大界定为5000 元至10，000 元为起点；第二，根据最高人民法院1995 年12 月25 日发布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，将数额较大界定为5000 元至20，000 元为起点；第三，根据贪污罪的法定量刑标准，将数额较大界定为5000 元为起点。对“数额较大”的理解应遵循三个原则：实事求是、计量统一和现实认定。加之，职务侵占罪是从贪污罪中分离出来的一个罪名，二者的区别主要体现在犯罪主体方面，因此，可以参照贪污罪的立法和司法解释，将本罪的量刑起点界定为人民币5000 元。

四、职务侵占罪与相关罪名的区分

在我国司法实践中，职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪、挪用资金罪的区分一直困扰着司法实践者，这与我国的刑事立法不完善存在直接关系，也与司法者的认知水平间接相关。为此，要在司法实践中科学认定职务侵占罪，将其与相关罪名进行区分是一项重要工作。

（一）职务侵占罪与贪污罪的区分

职务侵占罪是我国全国人大常委会1995 年发布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中新增设的一个罪名，也是从贪污罪中分离出来的一个罪名，其实质就是将贪污罪主体缩小。新中国成立后至1995 年的20 多年期间，职务侵占行为一直是按照贪污罪进行论处的。目前，职务侵占罪与贪污罪的界限问题就成为了刑法理论和实务界争议的焦点。职务侵占罪与贪污罪的区分主要体现在定罪方面，具体体现在以下两个方面：一方面，犯罪主体不同。职务侵占罪的主体是公司、企业或其他单位的人员，并且不属于国家工作人员的范畴。贪污罪的犯罪主体则包括两类：一类是国家工作人员，另一类是受行政委托从事公务的人员。国家工作人员的范围在我国刑法第九十三条有明确规定，受行政委托从事公务的人员包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。另一方面，犯罪对象不同。当前关于这一问题的认识存在争议：一种观点认为二罪在犯罪对象上是没有区别的，另一种观点认为是有区别的。从犯罪对象来看，职务侵占罪所侵犯的对象是公司、企业或其他单位的财产，并不仅限于公共财物，只要是本单位的财物即可，而贪污罪所侵犯的则仅限于公共财产。

（二）职务侵占罪与盗窃罪的区分

实践中职务侵占罪与盗窃罪区分的标准主要有两个：一是犯罪主体不同，前者是特殊主体，后者是一般主体；二是犯罪的客观表现不同，前者重在利用职务上的便利，后者重在秘密手段窃取。当在公司、企业或其他单位中出现人员利用秘密手段窃取单位财物时，要看行为人是否利用了职务便利，这是区分二罪的关键。区分职务侵占罪和盗窃罪可以从以下几个方面着手：第一，职务侵占罪的主体为公司、企业或者其他单位的人员。盗窃罪的主体为一般主体，不需具备特殊的身份，可以是单位内部人员，也可以是单位外部人员，具不具备职务不影响本罪的构成。第二，是否利用了职务上的便利。这是职务侵占罪的必备要件，但盗窃罪并不需要。有学者指出，职务侵占罪改变财物的占有状态是依靠职务完成，而盗窃罪改变财物的占有状态则和职务没有关系，这是区分二罪的关键。[8]第二，所实施的手段不同。职务侵占罪的实施手段包括侵吞、窃取、骗取和其他手段，这里的手段实施既可以是秘密的，也可以是公开的，如窃取是一般是秘密进行的，骗取则可以是公开进行；盗窃罪的实施手段可以是暴力的（如携带凶器），也可以是平和的（如扒窃），但必须是秘密进行的。第三，定罪标准不同。职务侵占罪的定罪标准是一元化，即侵犯财产的数额，盗窃罪的定罪标准是多元化，既包括财产数额，也包括多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为。有学者因此指出，同属侵犯财产罪的职务侵占罪与盗窃罪之间存在交叉式法条竞合的关系，一行为同时符合两罪的定量标准时，应按照重法处理。[9]

（三）职务侵占罪与挪用资金罪的区分

职务侵占罪与挪用资金罪在司法实践中的区分对于正确定罪量刑具有重要意义，二罪的犯罪主体都是公司、企业或其他单位的人员，在行为方式上也是利用职务上的便利，犯罪对象都可以是单位资金，但在其他方面却存在着不同。第一，犯罪客体有所不同。虽然职务侵占罪和挪用资金罪都侵犯了单位财物的所有权，但前者所侵犯的是单位财物所有权的全部权能，包括占有、使用、收益和处分权，而挪用资金罪只是侵犯了单位财物所有权的部分权能，即资金的使用权和收益权，但不涉及资金的处分权。第二，犯罪行为对象有所不同。职务侵占罪的犯罪对象为本单位的财物，包括是动产或不动产、无形物或有形物、金钱或实物，其财物的外延较为广泛；而挪用资金罪所侵犯的对象只是单位的资金，对象是单一、具体和明确的。[10]第三，犯罪故意在内容上有所不同。虽然二罪在主观方面都是直接故意，但对于故意的内容却有所不同。职务侵占罪的故意内容是以非法占为己有为目的，将财物完全置于自己的控制和处分之下，根本没有打算归还的意图，也即这种占有具有永久性和根本性；而挪用资金罪的故意在内容上只是暂时借用本单位的资金，这种占有是临时性，具有事后归还的意图。