论正当防卫中不法侵害“紧迫性”的判断

张洪成

（淮阴师范学院 法律政治与公共管理学院，江苏 淮安 223001）

正当防卫是国家在紧急时刻赋予公民以暴力形式进行自我保护的权利，其为被侵害者的反击提供了正当化根据。但在国家垄断刑罚权的时代，防卫权作为公权力的补充，行使必然受到诸多限制。然而，自“昆山龙哥持刀伤人案”被认定为正当防卫起，正当防卫制度引发了社会各界的广泛关注，松绑正当防卫适用条件的呼声逐步高涨。

为了激活并规范正当防卫制度，最高人民法院在2018年6月发布了“于欢故意伤害案”等指导性案例，最高人民检察院亦在同年12月发布了“陈某正当防卫案”“朱凤山故意伤害（防卫过当）案”“于海明正当防卫案”“侯雨秋正当防卫案”作为第十二批指导性案例。这极大鼓舞了司法机关适用正当防卫的热情，此后实践中还出现了“河北涞源反杀案”等被认定为正当防卫的案件。引领、重塑正当防卫理念无可厚非，但要警惕，理论及实务界出现了宽泛认定正当防卫的矫枉过正的倾向，这背离了正当防卫设立的初衷。正当防卫适用扩张的表现之一，就是不法侵害“紧迫性”认定的模糊或者宽泛。本文以刑事司法裁判为样本，理性分析不法侵害“紧迫性”的判断标准，以发挥正当防卫制度在平衡公权力与公民防卫权关系上的作用。

一、不法侵害“紧迫性”司法认定的样本分析

在中国裁判文书网上，以“正当防卫”“防卫过当”“刑法第二十条”为搜索关键词的刑事判决一共有2700多份：其中80%以上以防卫过当作为判决结果，以正当防卫为由否定刑事责任的判决较为罕见。同时，有部分案件直接以不法侵害不具有“紧迫性”而直接否定正当防卫的适用。正当防卫判决率低，与公安、检察机关对正当防卫的提前筛选不无关系，但更重要的原因在于教义学上对“紧迫性”认定的含混。如，“于欢故意伤害案”中，一、二审法院对于案发时是否存在侵害的“紧迫性”意见相左，这种情况在现实中并不鲜见。

同案不同判，源于司法人员对不法侵害的不同理解。对于不法侵害是“人所实施的对国家利益、公共利益和公民个人合法权益的侵袭和损害行为”[1]的认知，相信没有人会有异议。但对于不法侵害的强度等质量标准，如“严重”程度、不“严重”的不法侵害能否进行防卫等，则鲜有论述。司法实践只能从防卫过当“明显超过必要限度造成重大损害”的规定中进行推定，这种宽泛的认定方法，直接导致了同案不同判的司法乱象。

（一）否定不法侵害“紧迫性”的典型判决之述评

司法实践中，对于一方利用肢体挑起事端或者阻止他人实施一定行为而发生冲突的场合，对于被挑衅或者被殴打的一方发起反击的情形，如果挑衅者只是单纯地利用肢体等自身条件进行推搡，极易被否定侵害的“紧迫性”。

广东省珠海市香洲区人民法院在审理徐海成故意伤害案时，以被害人对被告人的阻止、推搡欠缺不法侵害的紧迫性为由，否定了防卫过当的法定事由：“被害人谭某阻止被告人许海成上楼并推搡被告人徐海成的行为不属于刑法规定的具有防卫紧迫性的不法侵害行为，被告人许海成的行为不属于防卫过当。”①见广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402刑初1379号。即使具有一定程度暴力性的非法拘禁行为，往往也被司法机关否定其“紧迫性”。如天津市静海区人民法院在“邢冉故意伤害案”判决中认为，邢冉为逃离传销窝点，对看管的人实施反击造成1人重伤、2人轻伤的行为应处以故意伤害罪，因为“三名受害人虽然对邢冉实施了非法剥夺其人身自由的不法侵害，但其紧迫性还不足以达到进行正当防卫的程度，故其辩护人关于邢冉系防卫过当的辩护意见，本院不予采纳”②见天津市静海区人民法院（2016）津118刑初105号。。上述判决将不法侵害限定为严重侵害，故当双方力量悬殊不明显时，若侵害人未借助其他工具进行侵犯，很容易被司法人员基于社会观念否定正当防卫的“紧迫性”。同理，对于非暴力的侵权行为，司法上肯定不法侵害“紧迫性”的更为罕见，这是立基于“防卫行为必然表现为暴力，这是法律赋予公民的权利，因此是一种合法的暴力……正当防卫就具有以暴制暴的性质。在这种情况下，对非暴力侵害就不能进行防卫”[2]。

对于人为限定不法侵害“紧迫性”的观点，有学者批判认为：“针对相对轻微的不法侵害，也能够进行防卫……当然，需要承认，攻击行为系没有暴力性质且极其轻微，侵害性很小的场合，防卫者虽然也可以防卫但不能造成对方重大损害，这是防止权利滥用原则的题中之义。”[3]按此说法，无论不法侵害是否具有“紧迫性”，均不能剥夺公民的防卫权；作为例外，防卫权应受到防卫必要性的限制，以不造成对方重大损害为限。笔者以为，该批判虽有合理性，但如果考虑“紧迫性”之于正当防卫、防卫过当的意义，就会发现“紧迫性”将成为相关行为定罪量刑的决定性因素，而依照上述观点，必将导致只要有不法侵害，要么成立免责的正当防卫，要么成立从轻、减轻处罚的防卫过当，这是否合理令人疑惑。

（二）肯定不法侵害“紧迫性”的典型判决之述评

肯定不法侵害的“紧迫性”，其判决结果呈现出对被害人减免刑事责任的防卫过当或正当防卫。中国裁判文书网上的判决多为防卫过当，这是建立在法官对防卫行为所造成的侵害结果与不法侵害“紧迫性”的不均衡判断基础上的。

以“于欢故意伤害案”为例，两级法院因对“紧迫性”的理解不同，导致判决的不同走向。山东聊城市中级人民法院一审判定：“虽然当时其人身自由受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但在对方未使用工具、派出所已出警的情况下，被告人于欢和其母亲生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提，辩护人认为于欢系防卫过当要求减轻处罚的意见本院不予采纳。”③见山东省聊城市中级人民法院（2016）鲁15刑初字第33号刑事附带民事判决书。该判决认为“不存在防卫的紧迫性”，其积极意义在于对不法侵害强度作了限制。的确，当警察已经出警，而对方只是在辱骂、侮辱时，于欢具备了公权力帮助的可能，对于当时的“不法侵害”可以采取求救、躲避等相对缓和的方式，无须进行反击防卫。有论者认为：“这一裁判结论否定了在本案中存在不法侵害，因而否定了于欢行为存在防卫性质。判决肯定在讨债过程中存在侮辱言行和限制人身自由的现象，但又认为人身受到侵害的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性。”[4]这一评价过于机械，不法侵害是客观事实，能否达到正当防卫的程度只是解释论上的问题，无论是否可以进行正当防卫，都不能否定不法侵害的存在。

山东省高级人民法院的二审判决却肯定不法侵害的“紧迫性”：“案发当时杜某等对于欢、苏某实施了非法拘禁，并伴有侮辱和推搡、拍打、卡颈部等肢体行为。当民警到达现场，于欢和苏某欲随民警走出接待室时，杜某等人阻止二人离开，并对于欢实施推拉、围堵等行为，在于欢持刀警告时仍出言挑衅并逼近，不法侵害客观存在并正在进行。于欢是在人身安全面临现实威胁的情况下才持刀捅刺，且捅刺对象都是在其警告后仍向前围逼的人，可以认定其行为是为了制止不法侵害。故原判认定于欢捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害确有不当，应予纠正；对于欢及其辩护人、出庭检察员所提于欢的行为具有防卫性质的意见，本院予以采纳。”①山东省高级人民法院刑事附带民事判决书（2017）鲁刑终151号。相异判决之基础在于对不法侵害“紧迫性”的认识差异，但不法侵害“紧迫性”的判断标准在两个法院的判决中均难觅踪迹，这容易给人一种没有任何客观标准的印象。

“朱凤山故意伤害（防卫过当）案”为肯定不法侵害“紧迫性”作出了表率。该案中，齐某“在朱凤山拒绝其进院后，其攀爬大门并跳入院内，属于非法侵入住宅。齐某先用瓦片掷砸随后进行撕扯，侵犯了朱凤山的人身权利。齐某这些行为均属于正在进行的不法侵害。”“齐某从吵闹到侵入住宅、侵犯人身，呈现升级趋势，具有一定的危险性。齐某经人劝离后再次返回，执意在深夜时段实施侵害，不法行为具有一定的紧迫性。朱凤山先是找人规劝，继而报警求助，始终没有与齐某斗殴的故意，提前准备工具也是出于防卫的目的，因此其反击行为具有防卫的正当性。”这就对不法侵害的认定进行了“松绑”，肯定了非法侵入住宅、撕扯衣服等并非严重危及人身安全的行为亦存在防卫的“紧迫性”。

“不法侵害”是适用正当防卫、防卫过当的前提，而“不法侵害正在进行”多被时间、场所等客观环境因素所左右，对于不法侵害“紧迫性”的判断极易沦为客观环境因素的附属物，不法侵害对于防卫人权利侵害的“紧迫性”则鲜有考虑，即使在个案中得到关注，其与防卫效果、对被害人造成损害等的关联度也被僵化地认定与处理。由此导致，即使是承认不法侵害“紧迫性”的判决，也未有充分说服力的判决理由，这也是这些判决最大的缺憾所在。

二、不法侵害“紧迫性”的理论纷争

不法侵害“紧迫性”实务上判断的差异，与刑法理论纷争存在紧密联系。在理论界，对于不法侵害是否需要“紧迫性”、“紧迫性”的程度判断等，存在激烈的对立。

（一）不法侵害无“紧迫性”限制的观点及评析

德国学界主流观点认为，对于任何不法侵害均可以防卫，“只要不是违法的，那么置身预想到的侵害之中也没有问题，没有必要为了回避侵害而从现场离开”[5]。理论上认为，无论不法侵害“紧迫性”程度如何，均可采取防卫手段予以规避或者反击，只是对防卫限度要有相应限制，“防卫人应当在可供选择的防卫手段范围内，选择造成损害最小、危险最小的防卫手段”[6]。但理论学说并未得到实务界的认同，亦不为判例所采用，这是因为德国过分主张公民的自我防卫权。但令人欣喜的是，在公共权力越来越集中于国家的社会趋势下，过分扩张防卫权难以获得国家认可，且主张对任何不法侵害均可防卫，会造成社会公众的恐慌，时刻害怕因为自己的不当行为而沦为该制度的牺牲品。

俄罗斯学者认为，只要存在具有社会危害性的侵害行为，不论是犯罪行为，还是违法行为，都意味着有进行正当防卫的根据[7]。这与俄罗斯刑法学界普遍认为正当防卫是人的基本权利，甚至是宪法上的权利密切相关。当然，俄罗斯刑法也通过防卫过当对防卫权行使进行限制，但从整体上看，其仍然一概否定不法侵害应当进行“紧迫性”程度的限定。

我国学界主张不法侵害无须“紧迫性”限制的论者不在少数[8]，但相较于德国及俄罗斯，我国学者多保持适度的克制态度，主张对于明显轻微的不法侵害，可以进行例外考虑，以允许实施正当防卫。张明楷教授认为，“对于轻微的不法侵害，对于处于被保护、被监护地位的人的一般不法侵害，没有必要实行正当防卫”[9]。这考虑了正当防卫的“紧迫性”和侵害的强度问题。韩国学者也持类似观点，认为在侵害极其轻微的情况下，正当防卫是受到限制的。但并非所有对轻微侵害实行正当防卫的行为都受到限制，对正当防卫的限制问题所涉及的是在双方法益之间存在明显不均衡的情况，即不均衡是严重的、无法容忍的、特别的且极端的情况[10]。但是，正当防卫所意欲排除的不法侵害的内容，是正在进行的不法侵害，还是不法侵害可能对于法益侵害的危险性，并未明确。但毫无疑问，其在正当防卫所欲阻止的不法侵害上，还是持较为宽泛的态度。

（二）不法侵害具有“紧迫性”方可行使防卫权的观点及评析

不法侵害必须具有“紧迫性”方能进行正当防卫，否则极易带来权利的滥用，国外的刑法学界已经进行过详细的研究与论证。

德国学者认为：“从原则上讲，紧急防卫不应当受到任何限制，但是，人们也普遍地认为，在不值得无限制地证明权利的地方，也不应成立紧急防卫。特别是在只损害没有什么价值的利益，或者受攻击者对攻击者负有一般或特别的团结义务，或者受攻击者对紧急防卫情况负责的情况下，对紧急防卫的成立应予以限制。这些限制都概括在防卫的需要这一要素之下；没有需要，就不能实施紧急防卫。”[11]鉴于不法侵害的原因不同，可进行防卫的必要性亦存在不同要求。如行为人自身挑起的或者其他负有责任的紧急防卫情形，德国的主流观点是“防卫权三阶段”论：躲避、“防御防卫”、“攻击防卫”。“人们对防卫人实施纯防御性防卫的期待，取决于他对于紧急防卫情形负有多大程度的责任；人们可以越强烈地责难他引发紧急防卫的情形，那么，他（防卫者）就必须越加克制。不过他（防卫者）没有必要对于极其严重的损害也加以忍受。”[12]该观点仍立足于具有侵害“紧迫性”的行为方可进行正当防卫，只是对于攻击型防卫和防御型防卫的“紧迫性”，应当分别考量其限度。

我国学界一直宽泛地认为，对于程度轻微的不法侵害不宜允许正当防卫，但近几年已经逐步转向精细化分析。如有论者主张：“如果不法侵害不具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性，那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的，因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此，犯罪行为虽然属于不法侵害，但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的……有必要将侵害的紧迫性列为正当防卫的一个限制条件。”[13]对于不法侵害的“紧迫性”判断，有论者从法益权衡的角度提出量化判断的路径：“鉴于防卫权行使结果的严重性，防卫起因应具备危害社会严重性的特点，即防卫行为与侵害行为之间仍有法益权衡的要求。”[14]该观点从防卫后果的角度反向论证不法侵害的“紧迫性”，实现了“紧迫性”判断的具体化。但笔者认为，不法侵害的“紧迫性”与被侵害人是否防卫、防卫行为所造成的后果并无直接的对应关系，其应当属于独立的客观存在。虽然通过防卫必要性、防卫后果等判断“紧迫性”较为直观，甚至会呈现直接的数量化关系，但从逻辑上看，是存在疑问的。

有论者通过对德国正当防卫“要求性”、美国正当防卫“必要性”原则的研究，提出了“正对不正无须让步”原则在现代“法保护”的观念下应受到一定的限制：“从刑法教义看，‘个人保护’之所以要受‘法保护’的限制，是因为没有人能成为自己的法官，对他人使用武力的决定必须由客观公正的机构作出。因此，国家保留对过去的侵害以及将来的侵害使用武力权力的垄断唯一的例外是：‘侵害的紧迫性使得依据外力保护成为不可能时，才允许个人使用武力。’侵害轻微，这时往往难以肯定紧迫性从而没有防卫之必要。”[15]

三、不法侵害“紧迫性”的判断

从正当防卫制度的进化现状看，“紧迫性”应当成为防卫权发动的实质根据，这不仅是对正当防卫刑事立法进行逻辑解释的当然结论，亦是新时代权利不得滥用理论发展的基本要求。为了规范防卫权的行使，必须对“紧迫性”的判断标准进行系统化的阐释。

（一）不法侵害“紧迫性”判断的理据

1.《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二十条法教义学解释的当然结论。该条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”其限定了防卫过当的标准是“明显超过必要限度造成重大损害”。重大损害，一方面意味着防卫行为造成的损害与不法侵害造成的损害相比明显过重、失衡；另一方面也表明造成一般损害的不成立防卫过当。在司法实践中，防卫过当是在和不法侵害强度的动态比较判断中，确定是否明显超过必要限度的。可见，防卫过当的判断是静态与动态的统一过程，二者缺一不可。单就静态的损害结果看，均为人身伤亡等重大损害结果，且这些结果是在防止不法侵害的过程中所带来的副产品。

根据立法的对应性原理，不属于防卫过当的，一般承认防卫的场合，都可认定为正当防卫。但很明显，这种狭隘的法教义学解释必将带来正当防卫制度适用上的矛盾与冲突。例如，对于轻微的侵害行为进行防卫性的反击，虽然阻止了不法侵害，但却造成不法侵害人受伤的侵害结果，只是未达到人身伤亡等“重大损害”程度，此时，若认定为正当防卫，从常识、常理上看都是不合理的；相反，如果以法益衡量作为基本的判断工具，以超过防卫的“必要性”为由将其认定为防卫过当，一方面“必要性”的弹性过大，另一方面“重大损害结果”的标准亦会在个案中为了实现所谓的处罚合理性而随意降低其规格，总体上会有损正当防卫制度的正确适用。当然，如果认定为不存在任何法定从轻、减轻处罚情节的一般犯罪，又会与防卫过当的规定发生矛盾。可见，将不法侵害限定在具有一定强度的“紧迫性”的范围内，是符合实际的做法的。只有侵害急迫性、侵害强度相对较为激烈的不法行为，方可允许公民进行正当防卫，否则就违背了立法的目的。

2.权利不得滥用的新时代要求。不得滥用权利，是对个体权利大幅度扩张以后的理性回归。自中世纪以来，个体权利在不断强化，至20世纪中叶达到顶峰。但个体权利过度扩张的经验表明，不受限制地行使个体权利，势必与他人的权利或者行为产生紧张关系。在发生激烈暴力冲突的场合，防卫权的无限行使既削弱了国家权威，也带来了个体关系的紧张对立，不利于社会和平与安宁。

“正对不正无须让步”的自我保护观念已然受到法保护观念的限制，对不法侵害进行“紧迫性”的量的限定是重要举措，这也回应了社会对于个人滥用武力的担心。正当防卫是紧急状态下来不及动用公权力以保护国民权利的无奈之举，若对于任何不法侵害动辄允许国民使用武力，势必会鼓励个人暴力。于国家而言，必将大大降低其公信力，最终导致社会秩序的和谐受到破坏；于公民而言，必将造成私人之间的冲突，破坏个体平稳的生活状态。因此，须对防卫权进行严格限制：在侵害较为紧迫而又无法有效获取国家救济时方能行使防卫权，以体现对他人最大限度的宽容，并确保他人不会因为自己的轻微侵害行为而受到严重暴力攻击。如果不法侵害不具有“紧迫性”，或者被侵害人存在足以制止不法侵害的国家保护时就进行防卫，这既超出了其权限，也破坏了国家与个人之间的武力使用合理分配关系。因此，在强调和平安宁的现代社会，防卫权的行使必然要受到权利不得滥用的限制。近年来，在德国等国家，正当防卫的社会化主张得到了广泛支持：“在现代复杂的社会生活之中，以某种形式不正地侵害他人近乎不可避免，所以，不应该允许对这样的侵害进行无限制的防卫，而应该从社会整体的视角出发承认一定的限制。”[16]

（二）不法侵害“紧迫性”的判断标准

学界多从“不法侵害已经开始，尚未结束”的时间节点对“紧迫性”进行静态的判断，这种判断存在立足点不明、标准模糊等弊端。有论者对“紧迫性”展开了系统研究，指出不法侵害的严重性、不法侵害的可能性、国家保护的有效性三个要素之间是相互制约的关系，这使得“紧迫性”的判断不再是“要件耦合”式的静态判断，而是“此消彼长”式的动态判断。此外，它使得正当防卫的“紧迫性”要件与其他要件（如防卫限度）也呈现此消彼长的动态关联，从而更能适应复杂多样的司法实践[17]。这种观点具有相当的合理性，其将“紧迫性”的判断纳入正当防卫的整个系统进行考察，脱离了狭隘的规范解释，使得“紧迫性”成为一个动静结合的系统判断。实际上，该观点与笔者所主张的从行为本身的危险性与法益国家保护的不可能性相似，只是该论者对于三者的动态平衡关系进行了抽象的阐释，认为三者之间存在此消彼长的关系。笔者不否认从理论层面构建一个防卫“紧迫性”模型的重要意义，但作为现实的适用标准，当被侵害人处于紧急状态时能否进行理性的判断，是存在疑问的；即使对于事后作出规范判断的司法人员，让其通过规范模型进行司法裁判，也过于理想化。因此，笔者拟通过不法侵害行为（判断指标只能是正在进行的预备、实行行为）的危险性及严重性、被侵害人权利保护的可能性（外在的法益保护可能性）等进行静态的综合分析，并以防卫限度作为动态的制约因素，合理判断“紧迫性”的质量标准。

1.静态因素的判断。从正当防卫试图阻止的不法侵害结果而言，“正在进行的不法侵害”是指已经开始预备或实行，而尚未造成不法侵害结果的行为。不同的行为，因其与侵害结果之间的距离长短不同，对于法益侵害的危险性及严重性亦存在巨大差异。

（1）预备行为“紧迫性”的判断。预备行为很难说对法益具有侵害的迫切危险，这是由预备行为之于侵害结果产生的可能性所决定的。因此，对于一般的预备行为，原则上应当否定其具有法益侵害的“紧迫性”，不允许行使防卫权，否则属于防卫不适时。但也有例外，如有的行为虽处于预备阶段，但一俟预备行为展开，就极有可能造成损害结果或者有造成侵害的极大可能性时，也应当允许防卫，如为了杀人而持刀非法闯入他人住宅，在被拒绝后仍然气势汹汹进入犯罪现场，此时就可以推断其具有侵害住宅内人员生命健康权的“紧迫性”，从而允许正当防卫，亦即肯定不法侵害“紧迫性”的存在。

一般而言，对预备行为行使防卫权需要受到以下制约：第一，预备行为造成的法益侵害从时空看具有急迫性，其可以在很短甚至瞬间转变为激烈的实行行为；第二，预备行为发展以后，所意图实施的是具有侵害重大法益的犯罪行为，该重大法益主要包括生命权、重要的健康权（至少是重伤以上损害结果）等；第三，对于不具有刑事责任能力的未成年人或者精神病人、年满75周岁的老年人等，一般不允许行使防卫权。

（2）实行行为“紧迫性”的判断。行为人着手实施不法侵害行为，如对他人实施殴打，这时就具有了侵害的“紧迫性”。实践中，影响侵害“紧迫性”的主要因素为殴打的强度、殴打行为继续发展的可能性等。笔者将结合司法实践中经常出现的殴打他人案件进行分析。

殴打强度可以从殴打的部位、使用的工具、殴打人与被殴打人的个体实力对比等角度予以判断。如果殴打的是致命或者容易造成轻伤以上损害结果的部位，如头部、面部等，则可初步判定行为具有侵害的“危险性”与严重性；否则，单纯殴打胳膊、推搡等，一般不会造成侵害的“严重性”，因为从社会生活经验看，此类行为属于日常生活中发生口角的常见冲突行为，一般不会突然进入给他人造成值得动用刑法上防卫权的打击状态，因此，不宜认定为具有不法侵害的“紧迫性”。除殴打强度外，还应当充分考察殴打行为继续发展的可能性，这与殴打行为造成损害结果的危险性类似，但作为“紧迫性”判断的重要一环，需要充分考虑。其判断可以从侵害人与被侵害人的特定关系、是否具有特定理由将侵害行为发展下去入手，如果只是因为偶然原因发生争吵、口角，有推搡、轻微殴打的，一般认为其不具有深入发展为严重不法侵害的可能性，但如果长期具有仇恨、发生严重口角与争吵、推搡亦较为激烈的，可以断定具有发展为严重侵害的可能性。当然，如果肯定可以行使防卫权，还应综合考虑其他相关情节。

实行行为造成法益侵害的严重性，表明对于轻微的法益侵害行为不能进行正当防卫。虽然我国有学者主张可以对一切不法侵害进行正当防卫，但无论是相关《刑法》规定所推导出的逻辑结论，还是权利不得滥用的当代发展，都无例外地说明，正当防卫所针对的必须是具有相当严重程度的“不法侵害”。这种不法侵害亦不能以所谓的“防卫限度”作为法益衡量的最终结论。因为一旦认为对所有的不法侵害均可进行正当防卫，就意味着所有的防卫行为，无论是否过当，均会受到刑罚的优惠处理，这无疑是不合理的。强调不法侵害应当具有严重性方能行使防卫权，就表明有的所谓防卫行为并不会被从轻、减轻处罚，这对于因为不具有责任能力、过失或者主观恶性不大的侵害人来讲，是公平的。

严重性的判断一般属于静态判断，即考察侵害行为可能造成法律侵害的类型、侵害的强度等。笔者以为，对于侵犯名誉、隐私等一般不允许进行防卫，因为其危害性较小，即使构成犯罪，通过防卫行为来解决亦不是最合适的手段；对于一般的违法行为，需要具体考虑：对无责任能力的未成年人的故意侵害生命、重大身体健康权利的行为可以行使正当防卫权，其他的一般侵害行为，否认其具有侵害的“紧迫性”；对于年满14周岁的精神障碍者实施的侵犯生命权、可能造成轻伤以上结果的侵犯健康权行为、严重侵犯财产权的行为可以行使防卫权，排除一般的殴打或者侵犯财产权的行为；对于其他的一般主体实施的侵犯生命权、健康权（重伤、明显的轻伤以上）的行为都可以行使防卫权，对于可能给被侵害人造成重大财产损失的情形方可行使防卫权。针对生命、健康、财产权之外的其他不法侵害，原则上不允许进行正当防卫，除非其他权利具有和生命、身体健康、财产等同样的重要性，且处于受侵害的紧迫之中。这是从《刑法》第二十条“为了使……其他权利免受正在进行的不法侵害”中得出的必然结论。因为“其他权利”看似能涵括所有的权利类型，但在司法实践中，涉及“其他”的兜底条款应当慎重解释和适用，除非相关立法或者司法解释明确其界限，否则一般不能轻易对其外延作出任意解释。

在静态层面除要考虑侵害的危险性与严重性外，还应当考虑国家或者他人保护的可能性。如果不法侵害能够被国家或者他人以最为合理的方式解决，使侵害归于消灭，自无过度使用防卫权的必要。这需要从案发现场的具体情状进行考察：如果案发现场有其他人员积极劝阻或者当时的侵害强度不大，被侵害人可以有效求助他人或者警察等国家机关的情况下，一般不允许被侵害人行使防卫权。警察等国家机关可以有效制止侵害时，无个人行使防卫权的空间，除非该国家保护明显不足，导致被侵害的重大法益处于极度危险状态，方可行使防卫权。笔者之所以认为在国家机关之外的其他人可以有效阻止侵害的场合，优先允许他人居间调解或者进行武力阻止，是因为相较于被侵害人，第三人可能会更加理性地采取措施阻止该不法侵害。回归到“于欢故意伤害案”，从当时的现场情况看，于欢及其母亲有求助于警察的可能性，因此其防卫的“紧迫性”是欠缺的，当然其最终能否进行正当防卫，还应综合考虑侵害的权利类型等得出结论。当然，这并不意味着被侵害人无行使防卫权的可能性，在第三人的行为无法有效保护其权利时，被侵害人当然可以自行采取防卫措施，但应注意行为的限度。

2.动态因素的判断。不法侵害“紧迫性”的判断，还需要在动态中受到防卫限度的制约。防卫限度与不法侵害紧迫性的认定呈现反向关系。从司法实践看，防卫效果的判断，最终取决于防卫行为所造成的损害结果，如对于无过当防卫来讲，只要能从静态层面肯定存在不法侵害，而该侵害行为又可以被评价为“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，则不存在防卫过当问题，这时很容易就推定不法侵害具有“紧迫性”。而一般的正当防卫则受到“明显超过必要限度造成重大损害”的制约，这表明，防卫行为所造成的损害结果与防卫行为所保护的法益之间起码要保持必要的平衡，不法侵害“紧迫性”的认定自然严于无过当防卫，其在具体认定中自应结合静态标准进行严格把握。总体而言，“紧迫性”应当在与防卫限度的动态比较中，以静态标准进行综合的分析与判断。