我国互联网股权众筹的刑事风险及刑法应对

李兰英 陈 勇

(厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)

提要： 股权众筹作为一种新兴的互联网融资模式，有着重要的金融创新价值。股权众筹在我国虽然得到政策上的支持，但还未获得法律上的合法身份。行政监管部门对于股权众筹监管立场已由宽松转变为严格。在我国现有的法律框架下，正常的股权众筹行为不仅涉嫌非法公开发行证券，还面临着构成擅自发行股票罪、擅自设立金融机构罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪的刑事风险。股权众筹还存在着异化的可能，并产生相应的刑事风险。在前置法未给予股权众筹发行豁免之前，刑事司法应当以刑法的谦抑性和消极责任主义为理念指引，以宽严相济的刑事政策为指导，重新审视非法吸收公众存款罪的保护法益，通过提高相关犯罪的入罪数额，有效区分行政违法和刑事违法，进而避免正常的股权众筹行为被纳入刑法规制范围。

互联网股权众筹是融资者通过出让一定比例的股权来筹集资金的一种互联网融资模式，有着投资门槛低、数额小且融资效率高、数量大的优势。股权众筹的兴起源于2010年创建于美国硅谷的AngelList，它是全球首个股权众筹平台。美国是最早通过立法，将股权众筹合法化的国家①。随后，意大利、法国、英国、德国等国相继也通过立法将股权众筹合法化[1]。我国早在2014年11月的国务院常务会议上就提出开展股权众筹试点工作，但随着互联网金融的集中“暴雷”，可能是出于防范互联网金融风险的考虑，股权众筹试点工作似乎被按下暂停键。连续两年(2018年和2019年)被证监会纳入年度立法计划的《股权众筹试点管理办法》，至今仍未出台。2019年修订通过的《证券法》，也没有将此前修订草案中的有关股权众筹的豁免条款纳入其中②。所以，股权众筹在我国法律上还未真正取得合法身份。

然而，股权众筹作为一种新兴互联网融资方式，有着重大的金融创新价值。随着我国金融业改革的深入和互联网金融的进一步发展，通过立法建立小额豁免制度，将股权众筹纳入规范化治理轨道是大势所趋。在对互联网金融创新价值予以肯定的同时，也要清醒地认识到互联网金融创新并未改变金融交易的本质，与传统金融行业相比，互联网金融所面临的风险更加多样[2]。特别是互联网金融领域存在的刑事风险，一旦诱发涉众型经济犯罪，对金融秩序的破坏和投资者财产的损害都将是巨大的。近年来P2P网贷平台的集中“暴雷”即是前车之鉴。所以，对于股权众筹可能面临的刑事风险不能掉以轻心，要在风险变为实害之前，寻找有效的化解渠道和应对措施，确保股权众筹未来能在金融市场上充分施展才华，发挥价值。

一、股权众筹概述

(一)股权众筹的界定

我国监管部门对股权众筹的界定有一个变化的过程：对私募股权众筹的态度经历了从肯定到否定的过程。2014年12月18日,中国证券业协会发布了《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)将以非公开发行的方式进行股权融资的行为认定为是私募股权众筹，即肯定私募股权众筹属于股权众筹的类型之一。但随后，在2015年7月18日中国人民银行等十部委联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《指导意见》)中明确规定股权众筹“主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动”，这是官方第一次对股权众筹作出界定。《指导意见》对股权众筹“公开”性定位，确定了股权众筹的“公募”性质。2015年8月7日，证监会发布了《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》(以下简称《专项检查通知》)，进一步强调了股权众筹融资属于公开募集股本的活动，指出股权众筹具有“公开、小额、大众”的特征，明确此前开展的私募股权众筹不属于股权众筹的范围，并将开展股权众筹融资的主体限定为“创新创业者或小微企业”。

监管部门对于股权众筹内涵界定的变化，反映出其对股权众筹的监管立场由宽松转向严格。在最初，基于鼓励金融创新，扶持创业，监管部门是鼓励开展股权众筹的。这从2013年的证监会对“美微传媒案”不置可否的态度③以及2015年北京海淀区法院在“中国股权众筹第一案”中，作出确认飞度公司与诺米多公司之间的《委托融资服务协议》有效的判决结果④可以得到印证。但是，2015年8月之后，证监会通过发布《专项检查通知》以及联合其他部门发布《股权众筹风险专项整治工作实施方案》，明确了现有的一些市场机构开展的冠以“股权众筹”名义的活动，不属于《指导意见》规定的股权众筹融资范围，并将开展股权众筹风险专项整治工作。在这种严格的监管立场下，原有的、真正意义上的股权众筹平台只能纷纷转型或者倒闭。与此同时，不容忽视的是，虽然股权众筹当下的发展空间很小，但其之于我国经济和社会发展的价值却是巨大的。

(二)股权众筹的金融创新价值

股权众筹本质是通过互联网进行股本筹集，是一种“金融+互联网”的融资模式，其金融创新价值主要表现在：

1.有利于缓解小微企业和初创企业融资难的问题。小微企业和初创企业往往很难通过银行贷款、公开发行股票等传统的融资方式获得资金。股权众筹的出现为小微企业和初创企业融资难问题提供了新的解决途径。首先，股权众筹融资的门槛较低，对融资企业自身没有过高限制，小微企业和初创企业很容易就能注册成为平台的融资者。其次，股权众筹融资的成本较低，周期短，融资资金规模也符合小微企业和初创企业的实际需求。再者，决定融资成功与否的关键在于融资项目是否有价值，小微企业和初创企业如果有好的创意和优秀的项目，那么融资成功的概率很大。最后，如果小微企业和初创企业在获得融资后，能够取得发展和收益，那么，投资者也将因此获得丰厚的投资收益分成，投融资双方可实现双赢[3]。

2.有利于拓宽投资渠道，引导民间金融走向正规化。随着我国经济的高速发展，民间资本的积累数额已相当庞大。银行存款虽然安全有保障，但利率太低，赶不上物价上涨的速度；而民间借贷利率虽高，风险却很大。所以，民间资本长期以来缺乏高效、合理的投资方式和渠道。股权众筹的出现向民间资本提供了一个新的投资选择。一方面股权众筹的投资回报率远高于银行的存款利率；另一方面股权众筹由第三方资金托管机构负责资金托管，资金的安全系数比民间借贷要高。所以，随着监管的逐渐完善，对于民间资本而言，股权众筹将是一种更规范和有保障的投资渠道。

3.有利于鼓励创新创业，提高就业率。小微企业和初创企业通过股权众筹融资能够解决企业所面临的资金短缺的问题，为企业持续“造血”。同时，能通过股权众筹获得融资的项目，必定是有价值和潜力的项目，且大多数众筹成功的项目都是创新型项目。从这个意义上来看，股权众筹不仅有利于创业，还能够鼓励创新，有助于“大众创业、万众创新”。此外，小微企业和初创企业通过股权众筹融资得到了成长和发展，在为社会创造财富的同时也提供了更多的就业岗位。所以，股权众筹对就业率的提高和经济的增长将具有重要的作用。

4.有利于实现经济正义和社会平等。传统的融资形式的资金投放往往具有一定的地域性和行业性，即更倾向于本地企业和新兴行业。根据相关经济研究，我国创投资金82.3%汇聚于北京、江苏、浙江等发达地区，且风险投资机构偏好于投资本地企业[4]。此外，相比传统行业，互联网、金融科技等部分热点行业更容易得到风险投资与天使投资人的青睐。因此，欠发达地区与非热门行业的初创企业通过传统融资形式获得资金支持的机会更低[5]。股权众筹基于互联网技术，可以消解因地理空间或行业差异所引起的不平等问题。股权众筹中融资者可以借助互联网，面向全世界，向对其项目有兴趣的人进行募资。股权众筹通过网络社区发布、交流投资机会和投资信息，打破地域的界限，有助于建设更加公平、平等的社会。

二、我国股权众筹面临的刑事风险

股权众筹行业虽然通过《指导意见》得以在宏观政策上具备一定的合法性，但仅有政策上的支持而缺少法律作为依据，必然导致其在实践中困境重重。在“政策先行，法律未动”的现实环境下，开展股权众筹将面临诸多刑事风险：一方面，因准入限制，股权众筹面临涉嫌构成擅自发行股票罪、擅自设立金融机构罪、非法经营罪等刑事风险；另一方面，因“普惠金融”“草根金融”的特征，股权众筹天然地存在涉嫌构成非法吸收公众存款罪的刑事风险；此外，股权众筹除了正常的活动之外，还存在着异化的可能，产生相应的刑事风险。

(一)融资者可能涉嫌构成擅自发行股票罪

1.股权众筹在形式上类似于公开发行证券[6]，且股权众筹的融资者多为小微企业或初创企业，难以达到公开发行证券的发行人条件。所以，融资者通过股权众筹平台对外开展融资的行为，会被认定为是未经批准公开发行证券的行为。

首先，《证券法》对公开发行证券的注册程序和发行条件有严格规定。(1)注册程序。根据《证券法》第9条第1款，公开发行证券的，须依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。(2)发行人条件。《证券法》第12条对发行股票的发行人条件有具体要求⑤。所以，如果不符合公开发行的条件要求，发行人就只能以“非公开发行”的方式进行。(3)根据《证券法》第9条第2款，“非公开发行”指的是向特定对象发行，并且最终发行对象的人数累积不超过200人⑥。

其次，股权众筹融资行为形式上类似于公开发行证券。(1)股权众筹在本质上与证券发行是一致的，都是以股权回报的形式筹集资金。股权众筹的过程也类似股票的发行和认购的过程。不同的是，股权众筹融资的过程是在互联网上的股权众筹平台上完成的，而证券发行的过程是借助证券交易机构完成[12]。(2)为了不突破200人的投资者数量上限，股权众筹投资利用“领投+跟投”的投资模式，先由领投人选定具体投资项目、投资金额和股权比例，再由领投人和众多跟投人组成团队以一个投资人的名义进行合投。这种领投人与众多跟投人组成团队进行投资的方式，尽管形式上只有一个投资人，但是，形式上的投资人数单一并不能掩盖实质上的人数众多[12]，一个团队中的众人仍然是各自分别投资的。所以，股权众筹始终无法绕开“公开发行”的诘问[6]。

2.股权众筹融资行为一旦被认定为非法公开发行证券，就极易构成擅自发行股票罪。

根据《刑法》第179条、最高人民法院2010年发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资解释》)第6条和最高人民检察院、公安部2010年发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《追诉标准(二)》)第34条的相关规定，未经批准，小微企业或创新创业者通过股权众筹平台发行股票或者以转让股权的方式发行股票数额在50万元以上或者向30名以上的不特定对象发行或者向200名以上特定对象发行的，构成擅自发行股票罪。

实践中，筹资成功的股权众筹融资项目，募集的资金数额绝大多数都高于50万。另外，由于互联网的开放性和去中心化特点，参与股权众筹的投资者人数众多且地域分布广泛，30名的人数限制门槛与互联网上的广大投资者相比更是微乎其微。所以，根据上述入罪标准，大多数股权众筹的融资者都涉嫌构成擅自发行股票罪。

(二)股权众筹平台可能涉嫌构成擅自设立金融机构罪和非法经营罪

根据《刑法》第174条，未经国家有关主管部门批准，擅自设立证券交易所的，构成擅自设立金融机构罪。擅自设立金融机构罪属于行为犯，只要擅自设立了相关机构，即使并未开展相应业务，也成立犯罪既遂[7]。在其他多数国家，股权众筹平台属于持牌金融机构，即股权众筹平台须向本国的金融监管部门申请注册，在获得批准后，持有金融牌照才有能开展业务[8]。而我国股权众筹平台的准入标准、法律定位、设立程序等并不明确，设立股权众筹平台也无法获得证监会等有关主管部门的批准。由于股权众筹平台是投融资双方进行股权转让的场所，且收取项目一定比例的佣金或服务费的盈利模式也类似于证券交易所。所以，未经批准设立股权众筹平台，可能因股权众筹平台具有金融机构(证券交易所)的功能而涉嫌构成擅自设立金融机构罪。

此外，根据《刑法》第225条，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务的，情节严重的，构成非法经营罪。股权众筹平台作为投融资双方之间的桥梁，为双方的股权交易提供中介服务。由于股权众筹平台所提供的中介服务和证券投资咨询、证券经纪等证券业务相类似，所以，该中介服务极易被认定为证券业务。根据《追诉标准(二)》第79条，非法经营证券业务数额在30万元以上或违法所得在5万元以上的，即可立案追诉。所以，股权众筹平台为投融资双方提供中介服务，如果营业总额在30万元以上或实际所得5万元以上的，就可能因涉嫌非法经营罪而面临刑事处罚。

(三)股权众筹融资行为可能涉嫌构成非法吸收公众存款罪

根据《非法集资解释》第1条，“违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金……”一方面，司法解释将“存款”扩大解释为“资金”，把“存款”的概念演变为“还本付息”的债权债务关系，从而扩大了非法吸收公众存款罪的处罚范围[9]。另一方面，非法吸收公众存款罪具有“非法性”“公开性”“利诱性”和“社会性”四个特征，非法吸收资金行为只要同时符合上述四个特征的，就构成非法吸收公众存款罪。

《非法集资解释》第2条进一步罗列了10种具体非法吸收资金的行为，其中例示的第8种为“以投资入股的方式非法吸收资金的”行为，并规定了“其他非法吸收资金的行为”这一兜底条款。据此，股权众筹因本质上属于“以投资入股的方式”进行集资的行为，且同时具有“四性”特征，将不可避免地落入非法吸收公众存款罪规制范围。

1.非法性。非法性特征包括实质特征和形式特征，即“未经有关部门依法批准”属于非法性的形式特征，而“借用合法经营的形式吸收资金”是非法性的实质特征。实践中，相关行为只要符合实质特征或形式特征两者之一，即可认定有“非法性”[10]。股权众筹在形式上类似于公开发行证券，在现行的《证券法》规制下，股权众筹行为由于未经证监会注册，而具有非法性的形式特征。此外，在股权众筹获得法律上的合法身份后，如果被认定为“借用合法经营的形式吸收资金”，则会符合非法性的实质特征。

2.公开性。“向社会公开宣传”不限于《非法集资解释》所列举的媒体、推介会、传单、手机短信等几种途径，也包括互联网宣传或其他各种途径。就股权众筹而言，融资者通过众筹平台在互联网上发布相关的融资项目，实际上也属于通过互联网进行宣传，所以，符合“公开性”特征。

3.利诱性。利诱性特征是指“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。所承诺的回报不必具有确定性，只要承诺的回报具有可能性即可[7]。有观点认为利诱性特征的本质在于承诺还本付息或必然的回报，而在股权众筹活动中，投融资双方是共担风险、同享收益的，融资方并不向投资方承诺到期后必然有回报，所以，股权众筹行为不符合“利诱性”特征[6]。然而，事实上“利诱性”在刚性兑付基本成为行业潜规则的竞争环境下是普遍存在的[11]。对于股权众筹也同样如此，融资者如果没有向投资者宣传并承诺未来的收益，那么基本上不会获得投资[12]。例如，在股权众筹过程中，融资者均是通过众筹平台展示项目信息，其中对于投资回报部分的介绍，融资者往往采取“回购计划”“基础收益率”“预计年化收益”“预计投资回报率”等描述来吸引投资者。融资者的上述做法，其实是向投资者承诺认购股权后将来定会有可观的收益，只是收益率不确定，是预计收益率而已，所以，符合“利诱性”特征。

4.社会性。由于股权众筹立足于网络平台进行融资，在网络上发布融资项目信息面向的无疑是不特定的互联网用户。实践中，一些众筹平台通过实名认证、投资门槛限制等方式，企图将投资者转化为“特定的对象”，进而规避可能的入罪风险[13]。然而，通过这种方式能否实现规避效果？根据《非法集资解释》第1条第2款，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。所以，“单位内部人员”和“亲友”应排除在“公众”范围之外，也就是说“单位内部人员”及“亲友”属于特定对象；而“亲友”和“单位内部人员”之外的人员属“不特定对象”的范畴。所以，根据现行立法，在股权众筹中，通过实名认证且具有一定资质条件的投资者仍不能排除在“公众”范围之外，不能被认定为是“特定对象”。

(四)股权众筹异化的刑事风险

股权众筹除了正常的活动之外，还存在着异化的可能。股权众筹异化风险型犯罪可分为两类：一是借股权众筹之名实施犯罪。融资者或者投资者并未真正开展股权众筹活动，而是以股权众筹作为幌子，实施违法犯罪活动。二是在开展股权众筹活动的过程中实施犯罪。在股权众筹活动过程中，利益诱惑和道德风险并存，加之相关的制约机制并不完善，容易滋生犯罪[6]。

1.借股权众筹之名实施犯罪的刑事风险

(1)涉嫌构成集资诈骗罪的刑事风险。如果行为人以非法占有为目的，以“股权众筹”为幌子，设立虚假股权众筹平台，或通过伪造企业信息、虚设融资项目等手段向社会公众非法集资，骗取投资人资金的，构成集资诈骗罪。司法实践中，集资诈骗罪的认定往往容易和其他非法集资类犯罪相混淆。理论上认为某非法集资行为，虽然表面上符合了非法集资类犯罪中的某一个具体罪名，例如擅自发行股票、债券罪，但只要行为人具有“以非法占有为目的”，那么就要以集资诈骗罪来处罚[14]。所以，实践中对集资诈骗罪的认定，关键还是要牢牢把握住“非法占有为目的”这一核心要素。

(2)涉嫌构成非法吸收公众存款罪的刑事风险。股权众筹融资本质上是一种吸收公众资金的行为。正常的股权众筹行为尚且存在非法吸收公众存款罪的入罪风险，那么，股权众筹的异化行为就更有可能涉嫌非法吸收公众存款罪。例如，融资者虽然没有非法占有的目的，但打着“股权众筹”的旗号，未通过股权众筹平台而擅自筹集资金，并将所筹集的资金继续投放于金融市场的，那么，融资者可能涉嫌非法吸收公众存款罪。此外，股权众筹平台如果超越单纯的中介机构功能，通过伪造企业信息，发布虚设的融资项目等归集投资者资金，搭建资金池，之后再寻找投资项目的，也成立非法吸收公众存款罪。

(3)涉嫌构成组织、领导传销活动罪的刑事风险。非法组织、领导传销的形式往往比较复杂且隐蔽，但其本质是通过“拉人头”，收取入门费的方式，进行非法牟利。如果股权众筹活动是以出售股权的名义，要求参与者缴纳数额不等的费用，之后就能成为公司的股东或管理者。但是，所谓的股东只是一个名号，并没有真正持有股份，也没有对应的权利义务；所谓的管理者也只是一个空衔，除了发展新人外，没有具体其他业务；所谓的收益也是以发展人员数量和层级作为依据。那么，这种行为即属于以股权众筹之名，行非法传销之实，涉嫌构成组织、领导传销活动罪。

(4)涉嫌构成洗钱罪的刑事风险。股权众筹融资存在涉嫌洗钱犯罪的高风险，这与其“普惠金融”“草根金融”的本质相关。一是互联网金融去中心化的交易特点，使得股权众筹金融交易脱离了传统的反洗钱监管。二是无法有效识别投资钱款来源是否合法。由于投资者与项目发起人信息不对称，投资者不了解项目发起人的情况，项目发起人也无法知晓投资人钱款来源，这为洗钱犯罪提供了便利。三是互联网金融资金规模庞大，投资者将违法所得钱款汇入庞大的互联网金融中，浑水摸鱼，给洗钱行为的认定和追踪增加了难度。

2.开展股权众筹活动的过程中实施犯罪的刑事风险

(1)涉嫌构成职务侵占罪、挪用资金罪的刑事风险。融资者或资金托管机构的工作人员侵占或挪用资金的，可能涉嫌构成侵占罪或挪用资金罪。一是融资者恶意侵占企业资金。如融资者利用自己经营企业、参与项目等便利条件，通过采用虚设支出、虚增成本等方式恶意侵占融资资金的，数额较大的，构成职务侵占罪。二是融资者将所融资金挪作他用。融资者未将筹集资金用于融资项目，而是挪用资金归个人使用或借贷给他人的，可能涉嫌构成挪用资金罪。三是资金托管机构擅自挪用投资者资金。资金托管机构一般为签约的商业银行或第三方支付机构，其工作人员利用职务便利挪用客户资金的，涉嫌构成挪用资金罪[6]。

(2)涉嫌构成侵犯知识产权犯罪的刑事风险。如果项目发起人假冒他人注册商标或专利进行项目宣传，情节严重的，可能涉嫌假冒注册商标罪、假冒专利罪。如果众筹项目涉及文学、艺术或科学作品等创作，而项目发起人未经著作权人许可复制发行其文字、音像、计算机软件等作品的，可能涉嫌构成侵犯著作权罪。如果投资者利用平台赋予其查看项目信息的权限，对项目创意信息进行抄袭和模仿，并抢先应用上市的，可能涉嫌构成侵犯商业秘密罪。

(3)涉嫌构成侵犯公民个人信息罪的刑事风险。在股权众筹活动中，投资者的个人信息面临着被泄露和不法利用的风险。一方面，股权众筹平台汇集了众多投资者个人信息。投资者在注册成为股权众筹平台会员时，需按要求提交相关的个人信息，并在身份认证通过后才能对项目进行投资。另一方面，融资者或股权众筹平台的相关人员可以通过股权众筹活动获取这些大量的个人信息。如果上述人员向他人提供或出售所获得的投资者个人信息，情节严重的，可以侵犯公民个人信息罪定罪处罚。

(4)涉嫌构成诱骗投资者买卖证券罪的刑事风险。股权众筹活动中，在“领投+跟投”的模式下⑦，领投人对项目的表态和评价事关项目融资成败以及最终融资额的多少。如果领投人和融资者互相串通，由领投人对融资项目进行夸大宣传，故意提供虚假信息，诱导跟投人进行投资，从而达到提高融资额的不法目的。此种情况下，如果领投人同时又是证券交易所、证券公司的从业人员，或证券业协会、证券监督管理部门的工作人员的，那么领投人就可能涉嫌构成诱骗投资者买卖证券罪，而融资者可成立该罪的共犯。

三、我国股权众筹刑事风险的刑法应对

从行政法律法规层面，给予股权众筹合法化地位，是化解股权众筹因准入限制而面临的涉嫌构成擅自发行股票罪、擅自设立金融机构罪、非法经营罪等刑事风险的最直接的路径。虽然2019年12月28日修订通过的《证券法》并未将股权众筹发行豁免纳入其中，这未免令人遗憾，但《股权众筹试点管理办法》已然作为证监会的重点立法任务。所以，通过开展股权众筹的试点，并最终实现股权众筹发行豁免的前景是可以值得期待的。在此之前，刑事司法应当以刑法的谦抑性和消极责任主义为理念指引，以宽严相济的刑事政策为指导，重新审视非法吸收公众存款罪的保护法益，通过提高相关犯罪的入罪数额有效区分行政违法和刑事违法，进而避免正常的股权众筹行为被纳入打击范围。

(一)互联网金融刑法规制的理念指引

1.谦抑性理念

在当代法治国家，刑法的谦抑性理念已成共识。刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法[15]。刑法的谦抑性，本质上体现的是一种“慎刑”思想。

互联网金融的本质是金融，其兼具创新性和风险性。与传统金融行业相比，互联网金融所面临的风险更加多样，所以要注重互联网金融的监管。同时，由于互联网金融有着重大的创新价值，为鼓励创新，要把握监管的力度，不能因监管而扼杀创新。互联网金融是市场需求的产物，其产生和盛行应该是金融体系存在缺陷和社会需要调和的结果，正是社会的现实需要和金融体系缺陷的存在才催生了互联网金融[16]。所以，对于互联网金融，刑法要保持谦抑，只有在其他制裁方式都无法遏制风险时，刑法的介入才是正当的。

2.消极责任主义理念

消极的责任主义强调“没有责任就没有刑罚”，即只有当行为人对侵害法益的行为与结果具有非难可能性时才能将其行为认定为犯罪，且量刑不得超出非难可能性的范围与程度[7]。责任主义从积极向消极之转变，是近代刑事实证学派所倡导的刑罚目的主义的重要功绩，通过将刑罚预防思想引入刑罚正当化根据，从而打破了刑事古典学派所主张的绝对报应刑论，使刑罚理论迎来报应刑(责任刑)与目的刑(预防刑)相结合的并合主义(相对报应主义)时代[17]。

一方面，互联网金融活动中的一些风险，其产生的根源是前置行政法规的内在缺陷，导致互联网金融发展初期的监管缺失。另一方面，由于互联网金融是市场需求的产物，国家为了经济发展，在政策层面上对互联网金融给予肯定与鼓励，放纵其野蛮生长。对于从事金融创新的创业者来说，在整顿之前只能在无法可依的状态下摸索前行，在刀尖上行走；事后的整顿又往往将这些创业者送入监狱[18]。问题是，对于响应国家政策号召，积极投身金融创新浪潮创新创业者，对其定罪量刑的一般预防或特殊预防的必要性何在？国家既然认同并鼓励金融创新采用试错机制，当试错风险产生的后果由某个社会个体来承担。这实际上是让社会个体为国家的政策“埋单”故而会反向冲击刑事责任机制本身的正当性[16]。所以，对互联网金融创业者进行定罪量刑，要考虑预防的必要性，否则将缺乏适用刑罚的正当性根据，还将严重损耗稀缺的创新型人才资源。

(二)刑事司法要贯彻“宽严相济”的刑事政策

宽严相济刑事政策的基本含义是“亦宽亦严的区别对待，相济互补的协调平衡”[19]，基本要求是“根据经济社会的发展和治安形势的变化特别是犯罪情况的变化，在法律规定的范围内，适时调整从宽和从严的对象、范围和力度”[20]。对于正常的股权众筹因受市场准入限制而涉嫌准入风险型犯罪，当务之急是要通过立法或修订前置行政法规，赋予股权众筹合法化地位，才能让其彻底摆脱刑法规制的泥潭。对于股权众筹异化风险型犯罪，往往是多重因素共同作用的产物，如行政法规滞后、金融服务市场和金融监管体系不完善、投资者风险意识不足等。经济和行政的监管措施才是维护金融秩序稳定的最有效措施，不能意图通过刑法甚至重刑来维系金融市场，刑法只能作为“最后手段”[21]。所以，股权众筹的刑法规制要贯彻宽严相济刑事政策，对正常行为和异化行为区别对待。

首先，对正常的股权众筹行为一般应当从宽。如上所述，因准入限制，正常的股权众筹行为也可能具备违法性，此时，刑法不应过多介入，应保持谦抑性，可以根据《刑法》第13条但书之规定作非罪化处理。其次，对股权众筹异化行为也不能一概认定为犯罪。要区分股权众筹异化行为的危害程度，对于危害程度较轻的股权众筹异化行为，不能一概认定为犯罪，要尽量依据行政法等前置性法规进行干预，并审慎适用刑法。再次，对股权众筹中有严重危害的异化行为一般应当从严。严重异化的股权众筹行为不仅侵犯正常的金融管理秩序，也侵害广大投资者的财产利益。对于借股权众筹之名行集资诈骗、洗钱等犯罪之实的行为，刑法应该给予严厉打击，发挥其最强震慑力的保障功能。

(三)非法吸收公众存款罪保护法益的再考察

通说认为非法吸收公众存款罪保护法益仅为国家的金融管理秩序[22]。这种“单一秩序说”在金融垄断的计划经济时代是适当的。但是，随着民间的金融逐渐走向合法化，“单一秩序说”显然已经不合时宜。对此，理论界提出一些修正主张，如“附随法益说”“信用利益说”“资金安全说”等。但在立法未作修改的情况下，单单从解释论的路径出发试图圆满解决非法吸收公众存款罪当前所面临的困境并不现实[23]。

《刑法修正案(十一)》对非法吸收公众存款罪做出了相应修正，增设了对退赃退赔从宽处罚的规定，即“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”。上述修正传递出不再将“存款人”一概视作自负盈亏的“投资人”而将其作为被害人加以保护的意味，也我们重新审视非法吸收公众存款罪的法益提供了立法依据，即非法吸收公众存款的保护法益应该包括公众的财产权。如果认为公众的财产权不在保护法益之列，那么存款人便不具备被害人的资格，其行为亦属于扰乱金融管理秩序的行为，不符合被退赔的条件。而修正案中关于退赃退赔从宽的规定，显然是将存款人视作被害人，有运用刑法保护其财产权的意味[24]。由于商业投资必然伴随一定的风险，并不意味着只要投资人存在财产损失，就一定存在财产权的法益侵害。刑法规制互联网金融风险的目的应当定位于保护投资人的利益免于因非正常商业风险造成的损失[25]。既然公众的财产权包含存款安全，考虑到金融行为的风险性，对于以欺骗、隐瞒风险等信息不对等的方式吸收社会存款且数额较大时，即便未造成财产损害，也应因侵害了财产安全而以犯罪论处[24]。

所以，大多数正常的股权众筹将被排除出非法吸收公众存款罪的规制范围。而正常的股权众筹当存在以欺骗、隐瞒风险的方式虚假宣传，或未将资金用于生产经营的违法情形的，可能涉嫌非法吸收公众存款罪。例如，在“领投+跟投”模式下，如果融资者与领投人存在关联关系，并通过领投人进行虚假宣传或夸大经营收益，误导大众投资者跟投。而作为跟投人的大众投资者由于盲目信赖领投人，往往忽视了风险，最后可能蒙受重大损失。此种情况，由于融资者采用了欺骗手段诱导大众投资者，即使并非是虚构项目，因其行为侵害了非法吸收公众存款罪所保护的公众资金安全性法益，也应受到非法吸收公众存款罪的规制。此外，在股权众筹活动中，如果融资者未将投资者资金用于众筹项目的生产经营，而是用于货币、资本经营或投资证券、期货、地产等高风险领域，将给投资者的资金造成极大的风险，即使最后未造成财产损失，也涉嫌构成非法吸收公众存款罪。

(四)提高相关犯罪的入罪数额，有效区分行政违法和刑事违法

对于大多数行政犯来说，行政不法与刑事不法的界分应该以“量的差异论”(一元论)作为主要依据，即行政不法与刑事不法的区分只能依赖于法益侵害的程度[26]。对于反映法益侵害的“量”，如数额、情节、后果等要素，常是通过司法解释进行设定，以实现区分犯罪和违法。从另一个角度来说，司法解释中所规定的“量”，实质是区分违法和犯罪的界线。如果该“量”的设定，无法在实践中起到有效区分犯罪和违法的作用，那么该“量”的标准的合理性就存在疑问。

股权众筹是借助互联网进行资金募集，往往参与的投资者人数以及所募集的资金额都比较大，如果按照现行司法解释的标准，基本上都可达到入罪门槛。换言之，股权众筹行为一旦违法，就同时可能涉嫌构成犯罪，股权众筹的违法行为与犯罪行为之间没有任何缓冲的空间。这不仅不能实现区分违法和犯罪，而且也违反了刑法从属性原则。所以，要适当提高相关犯罪的入罪门槛，有效区分股权众筹违法和犯罪行为，真正使刑法成为最后一道防线。以擅自发行股票罪为例，与一般的线下融资方式相比，股权众筹无论是在融资数额方面，还是在投资者人数上，都要远远高于现行入罪标准。建议参照单位犯罪一般5倍于自然人犯罪的犯罪数额标准，适当提高股权众筹的入罪门槛[6]，将股权众筹行为的入罪门槛调整为：擅自发行股票数额250万元以上，或有150人以上的投资者购买了擅自发行的股票的，以擅自发行股票立案追诉。同理，股权众筹平台涉非法经营罪的入罪数额，也可以此标准，调整为日常营业总额在150万元以上或实际违法所得25万元以上。

注 释：

①2012年4月，美国颁布的《工商初创企业推动法案》(即Jumpstart Our Business Startups Act，简称JOBS法案)赋予了股权众筹在美国的合法地位。JOBS法案的第三编“众筹”，又被称为《众筹法案》，为股权众筹融资做出豁免规定。2015年10月，美国证监会(SEC)通过《众筹条例》，并于2016年5月实施，标志着JOBS法案第三编正式生效。

②《中华人民共和国证券法(修订草案)(三次审议稿)》第11条：“公开发行证券，有下列情形之一的，可以豁免核准、注册：(一)通过国务院证券监督管理机构认可的互联网平台公开发行证券，募集资金数额和单一投资者认购的资金数额较小的；(二)通过证券公司公开发行证券，募集资金数额较小，发行人符合规定条件的。依照前款规定公开发行证券的管理办法，由国务院证券监督管理机构制定，并报国务院批准。”

③2012年6月，爱奇艺高管朱江离职创立美微传媒有限公司。同年10月，美微传媒通过淘宝网公开转让原始股共161笔，涉及投资人153名，累计获得投资款18万余元。证监会并没有对美微传媒进行严厉处罚，而是通过约谈该公司负责人，告知其行为涉嫌擅自发行股票，要求其立即停止违法行为并及时纠正，责令其按照募资说明承诺的条款主动退还所募资金，通过互联网进行公开澄清并消除不良影响。详见：中国证监会.北京某文化传播公司利用淘宝网非法发行股票被及时叫停[EB/OL].(2013-09-06)[2019-09-15].http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/djffzqqhhdj/ffzqqhjs/201309/t20130906_233653.html.

④法院通过认定《委托融资服务协议》有效，间接确认股权众筹合法性。具体判决理由详见：北京市海淀区人民法院(2015)海民(商)初字第20357号判决书。

⑤《证券法》第12条规定了公开发行股票的条件，包括(一)具备健全且运行良好的组织机构；(二)具有持续经营能力；(三)最近三年财务会计报告被出具无保留意见审计报告；(四)发行人及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪；(五)经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。此外，证监会颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》和《非上市公众公司监督管理办法》等规章，对发行人公开发行股票必须满足的各项条件做出了细致的规定。

⑥《证券法》第9条第2款规定：“有下列情形之一的，为公开发行：(一)向不特定对象发行证券的；(二)向特定对象发行证券累计超过200人的，依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内；(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。”虽然新修订的《证券法》第9条第2款对“公开发行”标准进行了完善，明确规定员工持股计划可以突破200人的限制，然而，这也仅仅为公司实施员工持股计划提供便利，除此之外，“非公开发行”必须是向特定对象发行，并且最终发行对象的人数累积不超过200人。

⑦“领投+跟投”模式是指拥有一定领域投资经验和风险承担能力的投资人，经过特别的资格认证成为“领投人”，由“领投人”根据自身的投资经验来选取有投资价值和潜力项目，并带领“跟投人”进行合投。领投人除了能和跟投人进行利益分成之外，还能额外获得项目方的股份奖励。