“程序倒流”下的补充侦查权规制

薛潮平

（河南科技大学法学院，河南 洛阳 471003）

一、问题提出：“郑某敲诈案”中的证据可采性争议

郑某被控敲诈勒索案在广东省H市中级人民法院审理过程中，由于关键证据（被害人陈述）存在重大疑点，有违常识常理，辩护人在庭审前向人民法院申请被害人徐某出庭作证，获法院准许。庭审当日，徐某当庭作证，推翻其此前在监察机关、公安机关对郑某的有罪指证，声明“被告人作为与自己私交甚密的战友，从未向其实施胁迫行为，更不存在敲诈”。

控方获知被害人“翻证”情况后，庭审后电话通知本案的调查机关与侦查机关，侦查人员、调查人员当晚便告知徐某前往公安机关接受询问并制作询问笔录一份。询问笔录中，徐某则表示，其之所以在庭审中改变第一次陈述内容，是“迫于他人情面与社会压力”的无奈之举，因而自己第二次向法院作出的当庭陈述“内容不实”，第一次在监察机关、公安机关的陈述才是“真实的意思表示”。此份询问笔录随后被移送至审判机关。

控辩双方就“徐某陈述的可采性”问题形成的争议焦点为：检控方在审判阶段的补充侦查权，能否指向出庭证人、被害人？侦查机关、调查机关是否有权对审判程序中的“被害人、证人、被告人改变先前陈述之情形”加以调查核实？

上述的控辩分歧由来已久。检控机关在庭前程序乃至庭审程序中对证人“翻证”现象进行干预甚至惩治的现象在司法实践中屡见不鲜。在我国的刑事诉讼法及相关司法解释中，针对此争议的明确立法条款阙如，辩方在庭审中往往也无法找到对应的抗辩策略。因而，有必要对“程序倒流”理论加以系统梳理，并对审判程序中补充侦查（证据核实）的范围及手段进一步规范。

二、“程序倒流”的理论溯源

（一）概念

从我国刑事诉讼程序设定的基本流程来看，公检法三机关参与诉讼的时间阶段呈“层递状”分布，以线性流转，即由前一阶段向后一阶段推进，最后的阶段终结全部诉讼程序。“流水作业”的工序自然由侦查机关向审查起诉机关，再向审判机关依次传输。但是在“顺序递进”的过程中，为了弥补公安司法机关办案的程序瑕疵，补救其事实查明的缺憾，规避先前的诉讼错误，立法在这一线性的流转模式中设计了例外，即允许特定诉讼阶段的逆转，如审查起诉阶段的退回补充侦查、一审程序中的撤回起诉、二审程序中的发回重审制度，均属于刑事案件重新回到前一诉讼阶段的反向运行，以汪海燕为代表的刑诉学者将这一诉讼现象命名为“程序倒流”［1］，以陈瑞华教授为代表的学者称其为“刑事诉讼的逆向运行”［2］288，也有其他学者将其称之为“程序回流”“程序逆转”［3］。审判阶段允许检控方补充侦查、补充证据，使案件退回到审前的公诉甚至侦查阶段，是“程序倒流”在刑事立法中的典型表现。

按照汪海燕教授的研究，程序倒流可以分为“法律明示型”或“司法潜规则型”［1］。前者是指法律或司法解释有明确规定，允许公安司法机关办案程序逆转的情形，如一审人民法院宣告判决前，检察机关撤回起诉的，属于法律明示型的一审阶段程序倒流；后者是指法律没有规定，司法机关为实现某种目的或规避某种不利后果，而擅自将案件倒回到前一个诉讼阶段，如审查起诉阶段，检察机关将案件退回公安机关撤销案件等。

审判期间人民检察院“补查补证”“补充侦查”是否应当界定为程序倒流，在理论界存在争议。有学者认为，审判阶段的补充侦查只是审判阶段的诉讼中止，而非程序倒流。因为案件并没有倒回到前一阶段，退回补充侦查的案件审判权仍属于法院。一旦“补充侦查”完毕，诉讼中止情形消失，法院理应继续审理。但诉讼学者普遍认为，审判阶段的补充侦查能将案件退回到审判前的公诉阶段，属于刑事诉讼程序的“逆向运行”，其理论基础在于“为了实现不枉不纵地查明犯罪，是实事求是这一认识论原理的要求”［2］288。笔者认为，检控方在审判期间的“补充侦查”与“补查补证”，目的是对审前程序证据收集缺陷的修补，形式上引起了审判工作的中止与审前程序重启，实质上增加了被告人羁押期限与诉讼风险，这一刑事诉讼的逆向运行模式符合程序倒流的内涵与外延，因而也应归入程序倒流的范畴。

（二）程序倒流的积极价值

首先，刑事程序倒流的制度设计是为了彰显实体公正。在“实事求是”的诉讼哲理与“法律真实理应接近客观真实”的诉讼认识论指引下，我国的刑事诉讼立法要求司法人员的主观认识必须符合客观实际，力求司法机关所确定的事实与客观上发生的事实最大程度接近。这一立法导向决定了我国刑事诉讼阶段的流转，不能仅追求程序的平顺性，还要注重对实体问题的全力查证。审查起诉程序中的退回补充侦查、一审程序中法院建议公诉机关补充起诉、二审程序中的发回重审制度，其目的不是简单地否定存疑案件的工作成果，而是希望前一诉讼主体能在补侦、补诉、重审程序中实施补救和纠正措施，最终实现案件客观真实的全面浮现。事实不清、证据不足的案件，有望通过程序倒流实现“拾缺补漏”，最终满足刑罚功能的运用；法院建议控方追加起诉、补充证据的案件，则有望在程序倒流中实现刑法的罪责相适应原则。

其次，程序倒流的现实合理性在于弥补公安司法机关的程序缺陷。如补充侦查程序中，针对先前的违法辨认活动，公安机关可以重新组织辨认；对先前的违法侦查行为，可以出具“情况说明”加以解释或补正。法律要求违反法定程序的办案机关重新实施某项诉讼行为，也是保证案件公正审判、维护当事人诉权的有效方式。

再次，程序倒流制度迎合了司法机关消化无罪案件的现实需要。为维护司法体制和法律制度的权威，降低纠错成本，《人民检察院诉讼程序规则》规定了检察机关“建议侦查机关撤销案件，向人民法院撤回起诉”的权利。

（三）程序倒流的负面效应

1.拉长了追诉期与羁押期限，有违“程序及时”原则，不利于被追诉人的人权保障

程序正义中程序及时原则要求，刑事审判程序应当产生及时的裁判结果。只有及时向被追诉人提供裁判结果，才有利于减轻捉摸不定给被告人带来的无益而残酷的折磨。为减少案件的积压和诉讼拖延，合理配置司法资源，世界法治国家均对这一原则进行了高位阶的立法。如日本宪法明确规定了“被告人有权接受迅速地审判”，美国宪法第六修正案规定“在所有的刑事诉讼中，被告人都享有迅速审判的权利”。当然，在实行正当程序的法治国家中也存在程序倒流制度，因为“通过法定的程序发现案件真实都是刑事诉讼法追求的目标之一”，只不过在惩罚犯罪与保障人权的平衡方面，域外法治国家掌握了一个适当的度，这是产生公正合理裁判的基础。［4］63-64程序倒流通过补充侦查、发回重审等增加诉讼阶段的方式拉长了诉讼周期，不仅否定了诉讼效率与诉讼经济原则，让刑事案件的侦查、诉讼、审判活动旷日持久，耗费有限的司法资源；更揪心的负面效应在于，已被逮捕的被追诉人却要为司法机关的“案件缺陷”承担长年累月的羁押之苦。实践中已出现多起被告人因急于摆脱羁押困局而违心选择认罪认罚的案例，正所谓“持续的忧虑与危险，即便是无辜者也极有可能被定罪”［5］。我国的刑事立法并没有规定一审延期审理、二审案件发回重审可以构成羁押必要性审查的条件，这对于被告人而言显然不公平。

2.有违审判中立原则，降低了被追诉人对公正司法的期待值

人民法院所承担的刑事审判职能要求其对公诉机关的指控作出及时、准确的裁判。在公诉机关承担有罪指控证明责任的逻辑前提下，审判机关应当对处于真伪不明的犯罪事实，依据疑罪从无原则进行事实证据评价。如果允许人民法院建议检察机关补充侦查、补充有罪证据，则有违刑事证明责任的基本原理。在此情形下的程序倒流，则体现了审判机关与公诉机关合力追诉犯罪的共同愿望，与其作为审判中立机关的地位不符。被追诉人期待公正的信念有可能在一次次的程序倒流中坍塌。“司法的责任不仅要主持公正，而且要人们明确无误地毫不怀疑地看到是在主持公正，这一点不仅是重析，而且是极为重要的。”［6］62此外，与审判机关作出的刑事判决具有明确性、终局性相比，司法实践中检察机关撤回起诉后对被告人所作的司法处理相对含混，有的对无罪案件作“相对不诉”处理，有的则“疑罪从挂”，被告人在法律层面始终得不到公正的评价，“犯罪嫌疑人”的特殊身份消除无望，这也是程序倒流的负面效应之一。

3.进一步加剧了控辩力量的失衡

控辩平等原则是刑事诉讼公正推进的基本保障，司法实践中控辩力量失衡已是不争事实，但在程序倒流中，辩方的异议可能被新一轮的补充侦查、补充证据所覆盖甚至否定，“否定辩护理由”成为补充侦查的目标。被告人处于更加危险的境地。例如，一审程序中，辩护人向法院提出新的证人可以证明被告无作案时间，人民检察院建议延期审理并将案件退回侦查机关补充侦查。侦查机关对该证人进行询问。再次庭审时，该名证人表示自己对案件并不知情。在审判程序中，控方通过补充侦查、补充证据的方式对辩方证人展开调查询问，而辩方对控方开示的证据只能向法庭提出意见而无法独立调查。正如孙远教授所言，“原本应当地位平等的控辩双方，在案件已经对簿公堂之时，一方仅仅具有难以完全兑现的证据调查申请权，而另一方则可以任意依职权强制取证，而且还可以通过补充侦查将正在进行的审判程序推倒重来，实质上的不平等昭然若揭。”［7］

由此可见，因控辩双方证据调查权的差异，程序倒流中的控辩失衡进一步加剧，辩护理由被控方通过强制调查手段否决的风险极大。

4.对证人（被害人）出庭、非法证据排除制度势必造成强力冲击

人民法院建议补充侦查、人民检察院决定补充侦查后，案件回流至调查、侦查机关后，法律并未禁止侦查人员及调查人员对犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人进行再次讯问、询问。如果这些诉讼参与人在庭审及审查起诉阶段出现了翻供、翻证或者向司法机关提出了非法证据排除申请，那么侦查人员在“程序回流”阶段再次对其进行取证，难免要对其言辞证据的变化进行质疑、责难甚至是威胁、恐吓，人民法院、人民检察院审查判断言辞证据的能力因此受到困扰。因而，在当前我国刑事庭审证人出庭率低下、非法证据排除困难的司法环境下，“程序倒流”制度的粗疏极有可能对证人出庭、非法证据排除制度造成强力冲击。

综上所述，程序倒流的制度设计，是为了弥补公权力机关在前一个诉讼阶段事实查明、办案程序或实体处理方面的缺陷，是法律赋予公安司法机关的纠错性措施。但是，其本身存在的负面效应也是客观存在的。因而，出于对人权保障、司法公正、诉讼效率等价值的考量，法律认可程序倒流的“管径”必然需要有所限制，否则司法机关随时将案件倒回，毫无节制地退回补充侦查、发回重审，无疑会导致案件久拖不决、正义迟迟无法实现的恶果。为避免司法恣意，严格限制“程序倒流”的适用条件成为域外法治国家的通行做法。如果司法机关对于事实证据的认定存在错误，法律仅允许其二审程序中通过重新审判的方式加以补救，而在一审审判及审前程序中，退回补充侦查、控方建议延期审理、法院建议控方补充起诉或补充证据等“程序倒流”行径则被法律所禁止。当然，基于中西刑诉中的证据制度有别，程序倒流导致的负面效应也不相同。比如，在实行传闻排除规则的英美法系国家，证人必须在法庭上作证，即便出现审判阶段“补充侦查”的局面，检控机关也难以对辩方证人作证的自由度形成实质干扰。

三、《刑诉法解释》中的补充侦查权

2021年3月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称新《解释》）对审判阶段的补充侦查制度进行了多处修改。具体体现在：

（一）一审审判阶段人民法院可建议人民检察院“补查补证”

原《解释》（2013年1月1日起施行）第243条规定，“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉”。而新《解释》第297条则规定，“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪量刑的，或者需要补查补证的，应当通知人民检察院，由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查”。

由此可见，原《解释》中仅规定了人民法院在一审审判期间，可建议人民检察院就新发现的事实补充起诉犯罪事实或者变更罪名，但人民法院的“建议”并未涉及补充侦查，因而，程序倒流的区间只是从审判阶段退回到审查起诉阶段。但新《解释》却增加了人民法院“建议”的范围，允许公诉机关“补查补证、补充侦查”，这一新规意味着程序倒流的区间可以从审判阶段倒回审查起诉阶段，再由起诉阶段倒回到侦查阶段。

（二）赋予了人民法院“对人民检察院建议延期审理”的裁量权

原《解释》第223条规定，“审判期间，公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理的，合议庭应当同意”，新《解释》第274条将“合议庭应当同意”修订为“合议庭可以同意”。这一变化意味着人民法院针对控方“程序倒流”的建议，可以根据案件的具体情形作出适时裁量，既可以同意，也可以不同意。这一变化的合理性在于，在审判阶段人民法院享有程序控制权，对于控方滥用延期审理建议权拖延审判的情形，理应作出否定性评判。

原司法解释允许控方在审判阶段以延期审理的方式进行补充侦查，且合议庭应当同意之规定，被学界批判已久。早在2014年，宋英辉教授便指出，审判阶段检察院能单方面掌握案件控制权，这是一种强制侦查的表现，满足审前阶段的要求，而与审判阶段集中审理的要求相违背。［8］188-203因此，本条款的修订，体现了人民法院对程序倒流的适度限制，具有一定的立法性进步意义。

无独有偶。新《解释》第273条，对原《解释》222条控辩双方“申请通知新的证人出庭，调取新的证据，申请重新鉴定或勘验的，……法庭认为有必要的，应当同意，并宣布延期审理”的条款修订为“法庭认为有必要的，应当同意，并宣布休庭；根据案件情况，可以决定延期审理”。

（三）人民法院在庭审前可以建议人民检察院补充材料或撤回起诉

新司法解释第232条增加条款，“人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实、证据材料的意见后，对明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院补充材料或者撤回起诉。建议撤回起诉的案件，人民检察院不同意的，开庭审理后，没有新的事实和理由，一般不准许撤回起诉”。

人民法院在庭前会议中发现控方的起诉“明显事实不清、证据不足”的情形下，无论是建议人民检察院补充材料还是建议其撤回起诉，均可引起审判程序倒流。本条新规的亮点在于增加了对控方滥用诉权的程序性制裁，控方对人民法院建议撤回起诉的案件，没有新的事实与理由继续指控的，一般不得撤回起诉。

（四）人民法院应依职权通知人民检察院补充收集、调取证据

原《解释》第72条规定，“对与案件事实可能关联的血迹、体液、毛发、人体组织、指纹、足迹、字迹等生物样本、痕迹和物品，应当提取而没有提取，应当检验而没有检验，导致案件事实存疑的，人民法院应当向人民检察院说明情况。由人民检察院依法补充收集、调取证据或者作出合理说明”。新《解释》第85条则变化为，“对与案件事实可能有关联的血迹、体液、毛发、人体组织、指纹、足迹、字迹等生物样本、痕迹和物品，应当提取而没有提取，应当鉴定而没有鉴定，应当移送鉴定意见而没有移送，导致案件事实存疑的，人民法院应当通知人民检察院依法补充收集、调取、移送证据”。司法解释的这一修订，强化了人民法院依职权进行证据收集的主动性，将控方针对物证未提取、未鉴定、未移送鉴定意见的情况直接干预，同时审判阶段控方对相关证据的提取、鉴定也会引起审判工作中止、侦查工作重启。

此外，新《解释》第446条还新增了二审程序中对于“一审法院未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。第433条新增了特定情形下上一级法院不得将案件发回重审的条款。

综上，新《解释》的出台，对审判程序中程序倒流制度的运行产生了两个方面的影响。一方面是在程序性补救层面上，对延期审理、发回重审制度进行了限制、调整；另一方面是在实体性补救层面上，体现了控审机关在惩治犯罪上的进一步配合，刑事诉讼的犯罪控制模式升级。从查明案件真相的功利主义出发，审判程序倒流的管径之扩大，“证据关门”的时间越发延后，对被告人辩护权的有效实现形成了新的挑战。比如，在庭前会议上，辩方能否就案件的事实证据发表无罪辩护的意见？无罪辩护的意见是否会被人民法院当作建议人民检察院补充侦查的依据？当人民检察院在审判程序中建议延期审理时，辩护人应该如何提出抗辩以争取合议庭的“不同意”？这些问题都有待于实践智慧与经验的碰撞与总结。

四、“程序倒流”在审判中的“流量管控”

基于部分程序倒流制度在刑事诉讼中缺乏正当性甚至合法性，法律有必要对立法及司法实践存在诉讼利益冲突时作出适时调整、完善。国家强力追诉惩罚犯罪的同时，应该兼顾人权保障与诉讼效率两大价值目标。必须指出的是，在“以审判为中心”诉讼改革的时代背景下，审视审判阶段的程序倒流现象，并对其启动的条件与运行方式加以合理限制具有现实紧迫性。结合审判程序的规范体系，现提出以下几点关于“程序倒流”流量管控的具体建议：

（一）审判程序中“人民法院建议、通知、同意人民检察院补充侦查”的条件规制

根据《人民检察院刑事诉讼规则》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》之文本规定，审判程序中人民法院建议、通知、同意人民检察院进行“实体性补救”（证据弥补）的措辞有以下几种：通知人民检察院补充收集、调取、移送证据；建议人民检察院补充材料；通知人民检察院补查补证；建议人民检察院补充侦查；同意人民检察院延期审理。上述司法行为均可以促使审判程序回流，且直接催生补充侦查启动。因为无论是收集、补充证据，还是补查补证，都需要检控机关依职权进行专门性的调查工作，均有可能将审判程序倒回到审前程序。因而，新《解释》的85条、232条、243条、274条、277条均属于审判程序中控方的实体性补救，均可以理解为“人民法院建议、通知、同意人民检察院补充侦查”的情形。

1.对于与案件事实可能关联的血迹、体液、足迹等痕迹物证缺位之情形，人民法院理应首先释明，或要求公诉机关说明情况，不宜直接通知人民检察院依法补充、调取、收集

司法实践中，证明犯罪所需的血迹、足迹、毛发等客观性较强的证据及其鉴定意见不能收集、调取到案，原因多样，也存在因时过境迁、技术手段不及、检材鉴定条件不足等因素所致，审判人员应在了解情况或释明举证不能的法律后果再作处理为宜。只有当上述物证具备提取、鉴定、移送条件时，人民法院才可以通知控方进一步举证示证。从新旧解释的对比来看，旧解释的规定更具可操作性。

2.“人民法院发现新的事实，需要补查补证的，应当通知人民检察院”条款中，对“新的事实”与“需要补查补证”情境应作限制解释、限制适用

证明标准上，在卷证据可以证明被告人还实施了超出指控范围的犯罪事实，且主要（基本）犯罪事实清楚，证据确实充分；“需要补查补证”的证明对象仅限于犯罪事实中的细节或身份事项等辅助性旁证。如在卷的被告人供述与被害人陈述均涉及被告人的抢劫、强奸犯罪事实，而人民检察院仅起诉了抢劫犯罪，此种情形下人民法院可以通知人民检察院对强奸犯罪的细节进一步查证；但倘若在案证据只有被告人供述或被害人陈述，强奸犯罪则只属于一个犯罪线索、一个待证事实，若人民法院对此条犯罪线索紧追不舍，主动发起补充侦查的通知，通知控方一查到底，则此举与审判机关居中裁判的基本司法职能相去甚远。因此，无论是通知人民检察院追加起诉、变更起诉或补查补证，人民法院都应建立在查明案件事实的基础上，不应越位充当控方的帮手，不应扮演追诉的发动者。

3.强化人民法院对控方“建议延期审理”合理性的审查

除了人民法院建议人民检察院补充侦查之外，人民检察院向人民法院建议延期审理、合议庭同意也可产生审判程序倒流。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第455条之规定，法庭审判过程中遇有八种情形之一的公诉人可以建议法庭延期审理。八种情形中，有的情形已为刑诉法文本确认，属对刑诉法条款的细化，具有现实合理性。如第一项中发现事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯嫌疑人，需要补充侦查或补充证据的，第三项虽不需要补充侦查和补充证据，但需要补充、追加、变更起诉的，第二项中被告人揭发他人犯罪行为或者提供重要线索，需要补充侦查进行查证的，以及第四、五项中申请人民法院通知证人、鉴定人出庭作证、需要调取新的证据或者重新鉴定、勘验的，第六项中公诉人出示宣读庭前移送人民法院的证据以外的证据或变更、补充起诉时需给辩方准备时间的，第八项中公诉人对证据收集的合法性进行证明，需要调查核实的。对于以上情形，人民法院对公诉人的建议可以形式审查，如果延期审理的建议具有明确的工作目标，且确有必要，可以同意。

但第七项情形下，人民法院在考量延期审理合理性时需加以适时权衡。第七项规定，被告人、辩护人向法庭出示公诉人不掌握的与定罪量刑有关的证据，需要调查核实的，公诉人可以建议延期审理。最高检司法解释本身的正当性值得商榷。因为在审判阶段，如果检察院无正当理由，自己赋予自己相应的补充侦查权，则是“司法权”对“立法权”的逾越，是违背程序法定原则要求的。［9］

首先，在审判程序中，证据调查核实的主体是人民法院。根据新《解释》第271条规定，法庭对证据有疑问的，可以告知控辩双方补充证据或者作出说明；必要时，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。辩方经过法庭同意，向法庭出示、提交与定罪量刑有关的证据。控方如果对证据的可采性有异议，也只能通过质证、对证人（被害人）发问、申请重新鉴定或勘验等方式发表意见，然后由合议庭结合举证、质证情况加以审查判断最终作出认证。因此在庭审程序中，控方对辩方出示的证据享有发表意见权，而非调查核实权。在此情形下，控方即便有权补充证据，也只能是在“合议庭对证据有疑问且告知补充证据”的特定情形下方可行事。

其次，“补充证据”与“调查核实证据”的权能明显不同。补充证据发生在举证方举证不力时对证据的补强证明，以消除合议庭对争议证据的疑问；而调查核实证据是指质证方对举证方证据内容真实性、合法性发动的强制侦查，以达到己方审查判断的目的。庭审中对于辩方的举证，刑诉法及最高法新《解释》未赋予控方的调查核实证据权。因此，作为公诉人建议延期审理的条件之一，“调查核实辩方证据”不具有程序的正当性。

再次，该条款有违控辩平等原则。本条款第六项规定，控方如果当庭出示、宣读庭前未开示的证据（证据突袭），需给辩方准备。最高法新《解释》第272条也规定，辩护方提出需要对新的证据作辩护准备的，法庭可以宣布休庭，并确定准备辩护的时间。此处的新证据，根据法条语境，就是指控方当庭出示的庭前未移送、未提交的证据。如果说面对公诉人出示新证据，辩护人只能进行“辩护准备”，而对于辩护方出示的新证据，公诉人则可以通过公权力调查核实，那么在庭审质证权的资源配置层面，控辩平等原则再次失守。因为辩护人的辩护准备，能且只能是通过质证、申请通知证人（被害人）出庭、申请重新鉴定或勘验进而对证据发表法律意见的准备。

鉴于《规则》中的解释与刑诉法及新《解释》存在规范冲突，且有违控辩平等，建议人民法院在公诉机关以“调查核实辩方证据”为由建议延期审理时，应做严格审查、实质审查。只有当合议庭对辩方出示证据的合法性、真实性产生重大疑问且辩方相关诉讼行为涉嫌犯罪时，法庭才可以同意延期审理。

（二）审判程序中人民检察院补充侦查的“证据方法”规制

审判阶段的补充侦查与审查起诉程序中的补充侦查，在诉讼目标上趋同，都是为完善前一阶段证据收集数量与质量的不足，弥补前一阶段证据收集程序的缺陷。但是，审判阶段的补充侦查，是在人民法院已经启动庭审（庭前会议）并在辩方对部分或全部侦查成果进行质疑或否定的情况下开始的，因而，如果允许控方再对被告方的辩护性证据进行调查核实，则有失公平。因为公诉机关作为追诉犯罪一方，其胜诉动机决定了在审判程序中补充侦查的方向是维护先前的侦查成果。因此，有必要对审判程序中人民检察院补充侦查的证据方法加以规制。

1.审判阶段，检控机关对出庭证人、被害人、被告人单方询问（调查核实），所获取的笔录证据不具有证据能力

刑诉法规定，在庭前程序中作过证、作出陈述的证人、被害人在必要的时候出庭作证，目的就是要发挥人民法院对案件事实证据的审查判断功能，允许证人、被害人、被告人在控辩审三方的共同检视下当庭陈述，是人民法院检验侦查成果的重要途径，其实质是审判权对侦查权的制约。如果允许侦查、调查机关对庭审中的证言、陈述加以核实，允许将其核实的结果作为审查判断证据的依据，则无法实现人民法院对失实、非法证据的监督制约，庭审实质化所强调的证人出庭制度会面临重大危机。

因而，控方如果对证人、被害人、被告人的言辞证据有异议，应通过当庭询问、质证、辩论的方式发表意见。其在审判阶段以补充侦查为名，对相关涉案人单方制作的询问笔录，不具有取证程序的合法性，不具有证据能力。这一规制不仅是公正审判的现实需求，也是刑诉法体系解释的应有之义。

2.审判阶段补充侦查的事项应受到节制

审判阶段补充侦查的起因，一是人民法院的建议、通知，二是公诉人的建议并经法庭同意。

对于人民法院的建议、通知的补侦范围，新《解释》已有明确限定，仅包括“人民法院发现新的事实，需要补查补证的”“庭前会议中听取控辩意见后对明显事实不清、证据不足的案件建议补查补证的”“审判期间，被告人提出新的立功线索的”“血迹、毛发、足迹等痕迹物证应提取、鉴定、移送鉴定意见的”这四种情形。而对于公诉人建议延期审理情形下的补充侦查范围，应限于对客观证据、新证据的调查，排除其对辩方已向法庭出示、宣读的辩护性证据进行强制侦查，尤其是警惕其对翻证、翻供的证人、被害人、被告人进行调查取证，以保障证人（被害人）出庭、非法证据排除等诉讼程序的顺利进行。

3.强化人民法院言辞证据审查判断的主体地位

针对言辞证据在庭审前与庭审中不一致、反复变化的情形，刑诉法明确赋予了人民法院多种审查判断的权力。通知证人出庭、综合全案证据审查判断证据的可采性、庭外核实均是人民法院作为审判主体的证据调查方法。如果允许在审判阶段公安、监察机关对辩方证人询问制作询问笔录，并以此否定证人当庭作证的真实性，实质上是淡化人民法院的证明职责，弱化了人民法院作为证据核实的诉讼主体地位，妨碍了审判机关全面查清案件事实的诉讼能力。

（三）对“程序倒流”加以类型化区分

对程序倒流的管控，首先应区分倒流是基于程序型补救还是实体性补救所致。“程序倒流制度”的一项积极价值在于，通过发回重审可以对被追诉人的诉讼权利进行弥补。如一审法院违反公开审判规定的、违反回避制度的、剥夺或限制了当事人法定诉权的、没有对涉案财产进行处理的等均是二审法院发回重审的条件。毫无疑问，在这些情形下将案件倒回到一审程序，既是对公权违法的程序性制裁，也是对当事人诉权的保护，对于审判公正具有积极的价值。本文重点论证的是，基于实体性补救目的而引发的程序倒流，必须加以“流量管控”。

其次对法律明示型与潜规则型程序倒流加以区分。对潜规则型程序倒流，因为没有法律的授权，公安司法机关出于其自身利益而倒流案件，既浪费司法资源，降低诉讼效率，也延长了被追诉人的羁押时间，损害了司法公正。法律对其应该作出否定性评价。而对于法律明示型的程序倒流，法律则应赋予被追诉方相应的救济权，如新《解释》第378条扩大了上诉的对象，规定了被告人对人民法院准许撤回起诉、终止审理的程序处理不服的，也可提出上诉。当然，针对程序倒流引起的诉讼拖延，当前法律赋予被追诉人的救济权仍然存在扩展的空间，如有学者建议，对于发回重审案件，法律应当允许被告方申请羁押必要性审查，司法机关对于符合条件的情形应当变更强制措施。

五、余论：“郑某敲诈勒索案”证据争议评价

综上所述，郑某被控敲诈勒索一案中，检控机关在审判阶段向被害人徐某收集的陈述笔录不具有证据的合法性。检察机关在庭审程序中要求监察、公安机关对徐某单方调查，以阻击出庭被害人（证人）当庭作证的证据效力，虽具有实体性补救目的，因法律并未授权检控机关在庭审程序中对出庭证人进行强制调查，因而可以归类为“潜规则型程序倒流”。基于本文对“程序倒流”制度的系统论证，结合现行司法解释及诉讼原理对本案争议证据的合法性加以法律推理，便不难发现：徐某在审判阶段向监察、公安机关所作的陈述笔录在证据方法上不具有程序的正当性，依法不具备证据能力。

在审判阶段，对于徐某前后不一的陈述，人民法院应当根据相关证据规则加以审查判断，去伪存真，而不应再由检控机关对被害人强制取证。“以审判为中心”的诉讼制度改革要求“诉讼证据出示在法庭，案件事实查明在法庭”，只有明确审判程序中补充侦查的范围、程序，对检控机关违法越界取证行为进行程序性制裁，对其所获取的诉讼利益进行否定性评价，方可让审判阶段的程序倒流制度彰显出公正司法的旺盛生命力。在这一改革背景下，在审判阶段发挥人民法院事实认定的主导地位，“塑造审判与审前阶段的主从模式”［10］也势在必行。