修《条例》破新业态参保难题

2021-04-15黄乐平韩容

劳动保护 2021年3期

文/黄乐平韩容

新业态从业者的职业伤害保障问题因为2020年底一位外卖骑手的离世，再次引起了社会广泛关注，进行立法突破已经迫在眉睫。究竟该修改《工伤保险条例》，还是另行制定规章，各方意见不一。本文作者从调研实践出发，提出修改《工伤保险条例》的建议。

2020 年12 月21 日，43 岁的饿了么骑手韩某伟在配送了33 单外卖后，倒在了第34 单外卖的配送途中。饿了么为韩某购买的商业保险只能赔偿3 万元，而饿了么第一时间表态只同意支付2 000 元“人道主义赔偿”。这一事件在2021 年元旦后发酵，让外卖员这一群体的职业伤害保障问题进入广大公众视野。

而今，共享经济是服务业转型发展的重要动力，外卖员（骑手）、网约车司机、网约家政工等新业态群体数量庞大，职业风险高，将该群体的职业伤害保险内容纳入现行工伤保险制度体系之中，并对该群体的参保、缴费、工伤认定、工伤保险待遇作出有针对性的规定，已经成为无法回避的现实问题。笔者认为，要妥善解决上述问题，最佳路径就是修改《工伤保险条例》。

将新业态从业者纳入工伤保险的必要性

新业态经济自2014 年以来发展迅速，网约车、外卖送餐、城市快递、网约代驾等平台用工形式在便利生活、促进就业方面发挥了重要作用，但新业态群体的工伤保障问题也日益突出。

一是新业态从业者群体无法参加工伤保险，而商业保险缴费高、保障力度低，导致该群体的职业伤害保障处于“裸奔”的状态，引起了社会的广泛关注和担忧。二是新业态从业者参加工伤保险的主要障碍是劳动关系。多数新业态从业者都没有与用工方签订劳动合同。三是平衡新业态经济发展与劳动者权益保障的需要。如果认定新业态从业者的劳动关系，将导致新业态企业人力成本剧增，如果不认定劳动关系，劳动者又面临着“劳而无保”的状态，有违“以人为本”的理念。

风雨中的外卖员张力娜/摄

中国工伤保险制度建立的初衷是保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。新业态行业具有信息化社会就业的新属性，但也是传统行业的延伸。故将新业态从业者纳入现有工伤保险体系，能最大程度地实现分散新业态企业的用工风险和保障从业者的工伤保险权益，也有助于引导共享经济的健康发展与和谐劳动关系的构建。此外，我国如江苏南通、山东潍坊等地，通过两种不同模式——直接纳入工伤保险或者新建职业伤害保险制度，为保障新业态从业者权益积累了实践经验。国外如巴西，发挥其工会组织的重要作用，采用灵活策略，并通过集体谈判等方式来保护非正规就业者的权益；又如新西兰，在其覆盖全体就业人员的工伤保险体系中，无论是否正规就业都可以享受与工作人员相同的工伤待遇。

立法路径的选择修改《工伤保险条例》

国务院办公厅在《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》提出，要构建适应平台经济发展和平台从业人员保障的制度。关于对新业态人员的职业伤害保障制度构建的立法路径主要有两个选择，一是直接将新业态从业者纳入现有工伤保险体系，通过修改《工伤保险条例》来实现这一路径；二是另起炉灶，人力资源和社会保障部单独制定新的部门规章，如《新业态从业人员参照工伤保险试行办法》，来确立新业态从业者职业伤害保险制度。虽然各有利弊，但是综合来看，第一种选择即修改《工伤保险条例》更为合适，主要有以下几点理由。

第一，新制定部门规章，在立法上选择暂时搁置劳动关系争议问题，直接将新业态从业人员纳入到工伤保险中。如果照此立法，仍然面临工伤保险与劳动关系是否脱钩的制度难题，而且其立法权限超出了《工伤保险条例》所规定的范围，产生与《工伤保险条例》相冲突的问题。

从理论上来说，《工伤保险条例》中的工伤保险是建立在稳定的劳动关系之上的，工伤保险的缴纳是由用人单位承担，工伤的认定首先是由用人单位申请，以及部分工伤待遇的支付也是由用人单位承担。现有《工伤保险条例》属于国务院颁布的行政法规，法律位阶上要高于人社部制定的部门规章。如果部门规章的规定事项超越了行政法规的范围，无疑会产生违反上位法的问题。

第二，新制定部门规章，在立法上不选择工伤保险，而是就新业态从业人员的职业伤害问题单独设立新的商业保险，即以政府购买的方式，委托给商业保险公司承办。照此立法，人力资源和社会保障部可能将面临政治责任与历史责任。一是极大可能与试点地区一样，遭遇商业保险试行的失败结局。二是社会保险是人力资源和社会保障部的传统业务范围，如今将社会保险的地盘拱手让人，如何向历史交代？更何况商业保险公司是以盈利为目标，要解决新业态从业者的职业伤害保障难题谈何容易。

而且，人社部出台部门规章不仅需要重新设立参保缴费、工伤认定、赔偿标准等制度，还可能出现违反上位法，以及遇到难以运行或者实施效果不理想的问题。而从更长远的角度看，还是需要完善社会保险法，或者单独制定专门针对新业态从业者职业伤害保障及其相关权益保护的法律，如《工伤保险法》。但是新制定法律不仅需要经过立法论证、立法规划、立法意见征集等程序，这些新制度的设计、配套程序的建立等比较复杂、历时较长，加之新法的运行和实施效果也有待进一步考察，不利于新业态从业者职业伤害保障问题的有效和及时地解决。

第三，鉴于现有的工伤保险体系、队伍建设非常完善，基金结余也比较充足，直接将新业态从业者纳入《工伤保险条例》不仅可以节省资源，也可以降低政策执行和运行的风险，提高解决新业态群体职业伤害保障问题的效率。同时，纳入现行工伤保险体系贯彻了“同工同保”的原则，既有利于工伤保险制度的完整性和统一性，也有利于提高新业态从业者的保障水平。与商业保险相比，社会保险待遇水平更高，保障更可持续，能够更好地保障新业态从业人员的权益。

此外，考虑到新业态从业者的劳动关系相对于传统行业的劳动者发生了颠覆式的变化，该群体的工作方式、工作场所、劳动报酬计算方式、工作的稳定性、发生工伤的概率等方面，与传统行业的劳动者都有所不同，若其参加工伤保险的规定与传统劳动者完全一致也会显失公平。鉴于此，建议在《工伤保险条例》中新辟“新业态从业者工伤保险特殊规定”一章，对新业态从业者的参保、工伤认定、工伤保险待遇、争议处理等进行专章规定。

修改《工伤保险条例》的具体建议

解决用工平台及其从业者参保的法律地位问题

《工伤保险条例》（下称《条例》）规定了用人单位及职工作为法律主体应当参加工伤保险，享有相应的权利与义务。在现行《条例》下，并没有将用工平台及其从业者作为参保主体纳入工伤保险体系中。

因此，《条例》第一条应当修改为“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工或劳动者获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位及新业态用工平台的工伤风险，制定本条例。”同理，《条例》第二条应该增加一款作为第三款，“通过新业态用工平台注册、接单并提供劳务的新业态从业者（简称‘新业态从业劳动者’），其所在平台企业应当依照规定为未建立劳动关系的劳动者缴纳工伤保险费，其参保人员依照规定享受工伤保险待遇。与平台企业建立劳动关系的劳动者不得适用本款参加工伤保险。”保障新业态从业者的工伤保险权益，必须区分是否存在劳动关系；存在劳动关系的仍然按照原有规定处理，不存在劳动关系的才按照新规定处理。

《条例》第三条应该增加一款作为第二款，“平台企业为未建立劳动关系的劳动者缴纳工伤保险费，参照前款单项执行，不缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费与失业保险费；工伤保险关系自缴纳工伤保险费的次日起生效。依照本款单项参加工伤保险的平台企业，不得实施补申报和补缴工伤保险费。”据此，如果新业态企业不积极为从业者办理工伤保险或者不及时缴纳保险费用，那么就应当自行承担工伤保险责任。这也是从经济杠杆的角度鼓励新业态平台企业积极参加工伤保险。

确立工伤认定的范围

根据新业态的从业特点，参照职工工伤认定的范围，建议适当缩小新业态从业者的工伤认定范围，如《条例》第十四条第（六）项即“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”不宜适用于新业态从业者。

由于新业态从业者的职业特性，只要登陆APP 就已经纳入工作时间考量了；如果将通勤路上的交通事故纳入工伤认定范围，会引发大量的行政诉讼，给社保行政部门造成巨大压力，不利于新业态从业者工伤保险工作的顺利推进。除此之外，职工工伤认定的其他条款均可适用于新业态从业者。

明确新业态从业者的工伤保险与劳动关系完全脱钩

对于职工申请工伤认定时，《条例》第十八条要求职工提交证明与用人单位存在劳动关系的证明材料；新业态从业者不需要提供劳动关系证明材料，只需提供有工伤保险的参保证明即可。据此《条例》第十八条可以增加一款，“新业态从业劳动者提出工伤认定申请无需提供前款第（二）项的证明材料，但需要提供参加工伤保险的证明。”

确立参照职工享受工伤保险待遇的新业态从业者保障原则

对于由工伤保险基金承担的工伤保险待遇的新业态从业者，与职工一视同仁，由平台企业承担的工伤保险待遇则可以略低于用人单位（但缴费义务同等）。建议《条例》规定新业态从业者可以享有工伤保险基金支付的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费（外地治疗交通费）、安装辅助器具费、生活护理费、一次性伤残补助金、一至四级伤残津贴、丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金、一次性工伤医疗补助金以及劳动能力鉴定费等工伤保险待遇；对于由用人单位支付的停工留薪期待遇、五级～六级伤残职工的伤残津贴、一次性伤残就业补助金等，建议《条例》规定平台企业给予从业者以工伤保险待遇做适当处理，如以最低工资为保障基数。

确立争议处理机制

《条例》关于争议处理的机制规定得非常明确，属于用人单位或劳动者对于社会保险行政部门及工伤保险经办机构的行为不满而引发的争议，按照行政复议或行政诉讼程序处理；属于用人单位与劳动者之间的争议，按照劳动争议相关程序处理。《条例》关于争议处理的机制设计是非常完备的，新业态平台企业及其从业者完全可以参照这一程序处理。因此，在《条例》中可以增加一条，就是关于争议处理的程序完全可以参照用人单位与职工的处理模式。