从权力导向到权利导向

2021-04-14林慰曾

商业研究 2021年1期

内容提要：一方面，在金融理念革新与市场化改革的背景下，金融机构和金融消费者逐渐参与到消费金融法律制度的建构中，呈现出多元治理、协商治理的色彩。另一方面，通过有意识地引导金融机构依法运转，监管者一改以往的“命令控制”而走向“合规治理”，日益强化了金融消费者保护的力度。在此进程中，中国消费金融法律制度实现了从“权力导向”到“权利导向”的嬗变。虽然权利导向的制度模式在革新动源、时效与反应机制、激励机制等方面具有比较优势，但是基于风险控制和次级金融消费者异质性的现实考量，当下消费金融的市场化改革不宜过快推进。

关键词：消费金融;权力导向;权利导向

中图分类号：DF438文献标识码：A文章编号：1001-148X（2021）01-0135-08

作者简介：林慰曾（1994-），男，福建泉州人，厦门大学法学院博士研究生，研究方向：金融法、网络法。

消费金融勾画了现代社会中金融与消费者互惠互利的理想蓝图。以个体信用为锚定基础的消费金融因其产品的广泛性和机会的可获得性，充分地赋能金融消费者对有限的资源进行跨期调配，以金融工具满足了他们的现实需要。作为一种小额、高頻的信用贷款，消费金融打破了以往金融资源分配不均的困境，不仅从理念的应然层面彰显了金融平等的价值，而且以规范和制度的运行践行着金融公正的美好愿景和金融社会化的目标。在金融监管者、金融机构和金融消费者的互动中，中国消费金融的法律制度不仅形成了最初的原始框架，而且不断辅以市场元素，愈加凸显出强化金融消费者保护的色彩。本文在总结中国消费金融发展的制度困境的基础之上，结合金融法的理论革新与时代背景，归纳了中国消费金融制度变化的法律表现与其形成机理，从而提出了中国消费金融法律制度变革的模式选择和优化路径。

一、消费金融发展的制度困境与变革

通过公共权力搭建的金融基础设施，并巧妙地运用互联网、大数据等金融科技与助贷工具，消费金融在中国初生襁褓又迅速成长。与其他金融产品相比，中国消费金融具有发展历史较短、法律法规不完备、监管理念滞后、规制方式单一的问题。其初始化的制度安排并不能完全契合金融机构和金融领域消费者的需要，亦无法回应当下消费金融发展中参与机构和个人权利滥用的难题。从理念、规范和制度运行的实践来看，中国消费金融的发展至少存在以下几个方面的问题。

（一）内生性驱动乏力

首先，相比于市场主导下诞生的内生型规范和致诱性制度变迁而言，我国消费金融呈现出政府主导下的外源型规范和建构性制度。第一，强势的权力将公权主体的自我意志嵌入到具体的制度建构当中。譬如，住房消费贷款是我国最早出现的消费金融产品，这与住房市场化改革带来的金融需要不可分离。在制度转轨和市场化不充分的前提下，以法律手段补强消费金融的制度化建设，充分赋能消费者以必要的金融工具，有助于增强他们的购买力并稳定住房市场的金融秩序。第二，在确保金融系统稳定的前提下，监管者通过逐步放开消费金融的产品市场和束缚性规范，逐渐形成了消费金融的立体性格局①。这种源自外力建构的制度性安排能够克服市场发展初期规范缺失、制度真空的困境，从而形成了制度发展的原始框架。

其次，在强势的建构主义影响下，消费金融的发展呈现出内生性驱动乏力的窘境。第一，权力驱动下形成的制度优先考虑市场风险控制和金融秩序维护，其内容往往相对简陋，与金融机构和金融消费者的诉求并不能完全耦合②。第二，相比于中央银行、国务院等权威力量，市场主体在消费金融的发展中起到的作用乏善可陈。强势的监管者在促进制度革新和应对危机时逐渐强化了自身的公信力，形成了市场主体的惯性依赖，这种制度动源上的区别导致发展的后劲不足。第三，因为内生性驱动乏力且缺乏必要的引导和协调机制，消费金融行业发展的结构性失衡、制度性失衡愈加明显。由于金融产品的供给要服务于金融消费者和金融监管需要等多重目标，造成了沉重的制度性负担。消费金融的发展陷入了市场发育不足、政府干预、市场过度依赖、政府再干预的恶性循环之中。

（二）管制型立法突出

与服务型立法相对，我国消费金融的法律规范具有管制型立法突出的特征。首先，管制型立法更多地以公权机关的意志为基点，为了实现特定的目标，其立法理念、规范内容、调控方式等都与现代的服务型立法有所不同。管制型立法在应对消费金融发展的突发事件时能以雷霆手段解决问题，从而增强了自身的权威性和话语权。囿于力量的薄弱，私权主体在消费金融的制度建设中长期缺位，导致了非正式规范与正式法律规范沟通不足的情况，进而固化了管制型立法的现象。其次，目前我国消费金融的法律法规多以行政法规和部门的规范性文件为主，这种立法暗含了对金融消费者父爱式的关怀，往往对金融机构施以较为严苛的限制。相应的规范往往呈现出禁止性规范大于赋权性规范、惩戒性规范多于激励性规范的格局，形成了“命令—控制型”的治理模式。一是，管制型立法无视金融机构和金融消费者的异质性，造成了法律适用的僵化。不同的消费金融机构之间、金融机构与金融消费者之间、金融消费者之间差异化的力量对比、地位和法律关系决定了消费金融法律关系的复杂性，这就要求立法者和监管者保持适度的制度弹性，构建差异化的治理模式。二是，在单一的标准和裁判模式下，坚持着严格的法定条件和均质假设的管制型立法仍然遵循简单的均等化路径，这就导致了法律预留的灵活空间不足，适用的灵活性和协调性差。因此，监管的滞后不仅使市场遇冷，而且迫使人们寻求非正式的规范和手段解决消费金融发展的燃眉之急，削弱了正式制度的实效性。三是，在面对监管者与金融机构、金融机构与金融消费者的冲突时，管制型立法也多以强制性的威压为主，缺少协商。这种冲突不仅表现为金融监管者与金融机构之间的监督管理关系，也表现为金融机构和金融消费者之间的服务关系。在现代消费金融从“重规范”到“促发展”的过程中，现有的存量规范无法起到释法说理或是补强的作用，也缺少增量规范对各种金融风险进行回应，无视消费金融发展的刚性立法不能适应竞争性金融的发展要求，客观上于制度层面形成了因循守旧的现状。虽然权力来源于双方的非对称性依赖[1]，但是如若无法妥善处理市场主体的合理需要，基于信任基础之上建立的法律权威将被进一步削弱。

（三）违约预防制度缺失

一方面，消费金融产品具有传统金融风险③。如果享有充分的收入，消费者很可能不会借助金融工具跨期消费。一个不容忽视的现状是：消費金融的客户多为次级金融消费者，他们的履约能力较低，逾期和违约风险较高，这就不利于实现风险控制的目标。然而，不论收入多寡、地位高低，金融消费者均应享有参与权、公平交易权、受教育权等权利[2]。矫正次级金融消费者的非理性行为应成为人们关注的重点。为此，金融法建立了风险的违约预防制度，从履约准备金、资本充足率、杠杆率、流动性、信息披露、合同规模、关联度、系统重要性金融机构等方面预防系统性违约，以落实金融安全原则[3]。传统金融的契约化安排和风险预防制度作为金融业合理授信、风险控制的有效手段，适用于经营性、长期、稳定的金融产品等。消费金融具有短期消费、偶发、高频的属性，与传统的金融产品特性相异，这也决定了金融业传统的违约预防措施并不能契合于消费金融的现实需要。

另一方面，现代消费金融带来了技术滥用、信息不当使用、个人隐私泄露等当代独有的症结。以域外对“掠夺性贷款”的规制为例，因为多元金融机构的兴起、金融科技与互联网信息技术的应用、个人数据的使用等，金融消费者容易被误导而侵害权益。为此，美国乔治亚州制定了《公平贷款法》对利率高企、不当得利的行为进行了明确规制，以克服消费金融的发展乱象。目前，我国金融领域既有的分散化立法缺乏明确的导向和规定，造成了法律适用的困难。在面对人为设计的结构复杂的金融合约、产品及衍生品时，仍然秉持着事后监管、静态监管的处理方式愈加不能适应风险社会的复杂情况。无序的消费金融带来了高风险的金融交易行为，金融法所具有的风险管理功能在消费金融的制度中哑然失语，为消费金融领域的大规模违约埋下了隐患。

（四）长效机制不足

首先，从行业本身的维度观之，金融消费者的次优属性和产品本身的跨期属性加大了行业风险管理的难度。消费金融的“不可能三角”突出表现为消费金融行业发展、金融消费者去杠杆化和金融风险降低这三者之间的冲突④。在消费者履约能力降低或是外部经济环境恶化的情况下，各种平时被掩盖的矛盾纷纷暴露出来。以在美上市的消费金融公司财报为例，不仅收入大幅度下降，而且纷纷采取了转型、退出等途径改善自身困境。大规模的合同违约终将造成系统性的金融风险，造成行业可持续发展的现实障碍。

其次，合约救济与监管介入的实效不容乐观。合同的相对性使得单纯的金融契约无法抑制具有系统性、传染性特征的金融风险，金融领域的治理应当辅以必要的公力救济，以防止损害的进一步扩大。目的明确、手段强硬的“运动式执法”因此诞生，它能够解决消费金融发展中的燃眉之急⑤。监管者采取了许多临时性的治理措施，并主要表现为“专项行动”、“专项检查”、“百日攻坚”等具体的执法形式[4]。由于行政执法本身存在手段单一、协商性有限的特点，因此它的公正性有待提高。问题导向型的治理措施虽然能够定时定点地解决某些专项问题，但它无法从制度层次解决消费金融发展的内部矛盾，因而导致了无序情况的反复发生。监管者又不得已再次启用“运动执法”，本应作为权宜性举措的运动式执法被异化成政府的惯常选择[5]，诱发了治理短视和对监管者的过度依赖。理性的消费金融治理应当权衡金融消费者、金融机构、金融监管者等多方面的需要，以法律治理和协调机制共同形成有效的制度合力。

二、消费金融法律制度变革的理论与现实基础

处在一个金融大发展和大变革的时代，金融与每一个人的生活是如此紧密。社会金融化与金融社会化使得现代金融更具有主体包容性、福利普惠性和发展的时代性[6]。金融工具的应用使得现代消费者能够以分期支付、信用付款的形式获得心宜的产品和服务，不仅有利于资金的融通，打破金融资源分布不均的现状，而且有利于个体独立实现自我的价值追求。在金融理论革新与日新月异的社会发展下，消费金融也具有了变革的理论基础和现实基础。

（一）金融理论的革新：从金融法的“三足定理”谈起

以金融安全或金融效率为圭臬代表了很长时期内人们对于金融业和金融法发展的主流认识，这种辩证统一的部门法哲学坚持着朴素的协调理论。当金融创新过度异化或者强势监管压抑了金融业发展的活力时，另一种理念就会适时相机地被人们拿来应用于克服金融发展的当下之急。为了摆脱金融理念的两极格局，有学者以金融法的“三足定理”为名，将金融消费者保护、金融公正作为平衡金融安全与金融效率的基点[7-8]。“三足定理”重塑了金融法的原则体系，有助于找到平衡金融安全与效率的现实基点，充分把握金融业发展和金融监管的尺度，形成稳定的金融治理框架。

作为普惠金融的典型代表之一，消费金融的使用者本身就是广大的弱势群体，践行金融公正是消费金融发展的应有之义。第一，通过应用金融科技等助贷工具，消费金融有助于改变信贷歧视的现状，打破传统金融机构时空分布不均和金融资源分配不平等的问题。第二，对于优质信用的金融消费者而言，消费金融提供了一种可供选择的金融工具和消费方式，有助于他们平衡自我的短期消费与长期消费、当下消费与未来消费，拓展了他们的金融权利。第三，对于次级金融消费者和从传统金融机构无法获得金融资源的非主流人群来说，消费金融满足了他们客观存在的金融需要，为他们提供了前所未有的金融工具和机会。第四，根据金融消费者的异质属性进行差异化的制度安排，有利于摆脱以往绝对平等、形式平等、结果平等的思维误区，实现相对平等、实质平等、机会平等，促进制度化安排与市场化安排的有机统一。第五，以金融消费者保护和金融公正为基点的“三足定理”为行业的可持续发展提供了理论引导，围绕着金融消费者保护所升华形成的金融公正、金融正义等理念具有提纲挈领的作用，能够指导并完善相应的信息披露机制、市场交易机制、违约预防机制、惩戒机制等，进而促进金融资源的有效使用、金融工具的合理配置与金融市场的均衡发展。

（二）监管放权与市场化改革

一方面，消费金融机构积极参与到消费金融行业的市场化改革中。将金融资源开放给个人意味着金融不再单独服务于企业生产或是指令性计划，金融发展将以市场化、法治化的道路稳步前进。自1999年中国人民银行推出了《关于鼓励消费贷款的若干意见》、《关于开展个人消费金融的指导意见》等规范以来，消费金融也从市场偶发的零散行为正式上升到制度性的长远安排。中国金融监管法制经历了从控制导向型向兼顾合规导向、风险导向和权利导向的综合型金融监管法制转换，并且其权利维护倾向愈加凸显[9]。我国消费金融的发展经历了“探索期”、“试点期”、“快速发展期”到“成熟规范期”的转变⑥。在金融市场改革和发展多层次金融市场的需求下，消费金融行业快速成长。结合金融消费者的个体差异，消费金融机构根据自我的定价权，结合市场利率水平，适时推出不同的金融产品。金融机构还成功地借助资本市场筹措发展所需的必要资金，并运用金融科技精准地投放了信贷资源，这极大地降低了它们的融资成本和获客成本，提高了稳健运营的能力。

另一方面，监管者一改以往单一行政、事后监管的常态，尝试以合作行政、积极行政的方式处理消费金融发展中的难题。第一，通过发挥金融牌照的特许价值，允许消费金融公司、持牌类金融公司、互联网消费金融机构等新生金融力量成为消费金融的提供者。行政特许之“特”在于“权利之特”和“义务之特”[10]。金融牌照的门槛性特征有助于过滤市场不合格金融机构，充分发挥稳健、合规的金融力量，促进行业的专业化和长远发展。第二，为了改变刚性执法、运动式执法、事后执法等传统金融监管方式的弊病，监管者也积极探索新的监管方式。以约谈等方式的软性执法成功地敦促了部分消费金融机构恪守合规要求与法律标准，这种软性规制适用于某些法律边缘行为，有助于避免潜在的巨大影响。第三，纵向割据型的管制型立法和严守风险的金融监管体系在新的市场条件下呈现出法律滞后、惩戒失灵、监管真空的新生问题。以行业协会等民间力量运用倡导性标准、自律性规范等软性法律资源，成功地解决了刚性治理之外的真空地带。监管力量从单一走向多元，治理规范的协商性日益凸显，在市场化改革中消费金融行业逐渐走出一条适用于自身的普惠金融的道路。

（三）金融机构与金融消费者的觉醒

首先，区别于“探索期”、“试点期”的保守主义，监管者的风险耐受度随着消费观念和居民收入的改善提高到了一个新的阈值。第一，因为监管者无法填补每一个市场空白，这就为金融机构自我管理和规范的行为预设了制度空间。此时的金融机构和金融消费者尝试着提出自我的现实诉求，这种法律需要反映到现实中，表现为他们不再满足于被动地接受监管者制定的规则，开始建立自我的行业规范。一个典型的例證为商业银行关于信用卡规则的树立和完善。以某股份制银行的信用卡章程为例，其详细罗列了信用卡的使用规则、奖励机制、违约机制等内容。第二，这种个体的软性规范通过规则的运行实效和行业协会的推广，逐渐成为行业发展的普遍惯例。消费金融机构因此参与到规则的制定和推广中，实现了参与的从无到有、影响力量从小到大的转变。第三，除了监管的权威力量和传统的商业银行之外，以互联网金融平台、小额贷款公司、商业保理机构等为代表的金融力量加入到消费金融的角逐中，为消费金融的发展提供了新的助力⑦。不同类型的消费金融机构提供了差异化、多场景的金融工具，为金融消费者提供了利率、期限、还款方式各异的金融产品。在这基础上，消费金融市场上充满了琳琅满目的金融产品，形成了特色经营、差异竞争、多层次发展的市场格局。

其次，金融消费者也主动参与到消费金融的行业建设，试图纠正消费金融机构的不合理行为。目前我国解决金融消费纠纷的途径有媒体途径、政治途径、诉讼途径和信访途径等[11]。不论采取包括媒体举报、代表提案、司法诉讼、网络举报在内的任何手段，金融消费者以个体有力的行为发出了维护消费者权益的声音。在一些金融消费者的呼吁下，有的新闻媒体、行业协会和第三方机构共同建立了具有行业公信力的信息平台，起到了公允客观的监督作用⑧。现代金融消费者通过信息公开制度、声誉制度、行业协会治理等多元途径，有力地反映了部分金融机构违规放贷、过度收费的问题，日益成为净化金融市场环境不可或缺的力量。

三、消费金融法律制度的要素嬗变

从制度变迁的维度来看，我国消费金融在经济体制转轨、金融市场化改革的过程中诞生。在这一进程中，权力的行政管理功能逐渐减弱，市场规范和引导的作用不断加强，有关消费金融的权力逐渐走向法治化、规范化道路。在防控金融风险、保障金融秩序稳定的基础之上，新的制度元素在市场力量和公共权力的协同推动下不断产生，消费金融的法律制度也实现了从“权力导向”到“权利导向”的嬗变。

（一）法益目标的变化

在传统消费金融的发展中，不论是金融监管机关还是金融机构都对金融消费者缺乏必要的关注。第一，作为一种流程简便、获得性强和可持续的金融工具，消费金融极易造成金融消费者过度消费并加重他们的债务负担。第二，在金融资源有限、监管手段乏力的情况下，为了抑制不必要的金融风险，秉持审慎监管理念的监管者对金融市场稳定具有优先的价值偏好，维护以金融秩序稳定为代表的公共利益是消费金融发展首当其冲的目标之一。第三，对于商业银行等金融机构来说，个人普遍具有货币流动性大、存款数额有限、违约风险较高等特点，同等条件下并不受到银行等金融机构的待见⑨。过度逐利的行为桎梏了金融行业的长远发展，造就了金融排斥、贫富差距等弊病。

随着消费金融行业市场化改革的稳步前进，有关消费金融的法律规范愈加重视金融消费者保护。第一，从消费金融行业的开放来说，这表明监管者开始正视消费者的金融需要，不再固守金融资源的严格管制。这种变化反映到规范层面，表现为“义务性条款减少、赋权性条款增多、限制性条件降低”。以1999年中国人民银行颁布的《关于鼓励消费贷款的若干意见》为例，其将我国的首套住房按揭贷款首付比例由30%降低至20%。房地产作为居民消费的大件物品，具有金额较大、期限较长的属性。对于房产消费者而言，如果不借助金融工具的力量，很难支付相应的对价。第二，以消费金融行业的发展来说，消费金融的法益目标也实现了优先风险控制到重视行业发展的转化⑩。传统的命令控制或合规导向的金融监管过分强调宏观金融秩序稳定，往往忽视了金融机构和金融消费者的权利，不利于协调金融监管机关、金融机构和金融消费者之间的金融权力与权利，导致了利益分配的失衡。从功能上讲，制度利益衡量既是牵引法律制度演进的内在动力，又是判断法律制度效力的实质依据[12]。如果金融产品本身发生了变化，与之相匹配的法律规范也应完成相应的转变。总而言之，从倚重金融秩序稳定到重申金融消费者保护，消费金融的法益目标拓展到新的法域：这种以个体利益保护作为群体利益实现机制的方式将充分考量金融消费者的现实需要，不仅有助于实现利益平衡的目标，也更好地促进了制度的协调发展。

（二）法律关系的变化

首先，现代消费金融的法律关系通过的内涵扩展和市场净化，其服务型色彩日益明显，体现出保障金融消费者权益的特征。第一，金融创新和混业经营的发展诞生了新的金融服务关系和与金融法调整对象[13]，金融机构与金融消费者不可再因循守旧。通过构建互联网接口、流量导入、智能咨询等形式，消费金融机构尝试缩小线上线下的差异，构建互联网端的场景优势。消费金融合约所包容的法律关系不断扩展，在基础的买卖关系之上，新增了多项内容和辅助性关系。从贷前到贷后，通过查询征信记录、金融大数据分析、使用第三方支付工具、委外催收等流程，形成了与征信机构的服务关系、金融科技公司的合约关系、第三方支付机构的合同关系、不良资产处置公司的契约关系，逐渐构成了一个环环相扣的法律闭环。第二，监管者通过对违法行为的惩戒、取缔不合格机构、颁布行业规范等举措，对存在误导性、欺诈性的消费金融机构加以严格监管，纠正部分失衡的法律关系，维护消费金融的发展秩序。

其次，与金融合约的服务型关系相对，监管者与金融机构的监督管理关系新增了实体和程序的双项内容，日益重视金融消费者保护。第一，权力驱动下形成的纵向割据型制度与分业经营的体制相合，但却因为监管的条块分割和滞后未能对金融创新所形成的新金融法关系进行及时回应，对微观审慎行为的监管不足，造成了对金融消费者保护不力的困境。为此，银保监会设立了普惠金融部和金融消费者保护局以防控金融风险，大型商业银行也纷纷设立了普惠金融部以接受监管机关的指导并落实金融消费者保护的具体措施。作为维护金融消费者的权益的权力机构，它们的设立有助于实现金融平等、民主和正义，践行包容性增长。第二，金融监管机关一改以往“严格管制”的作风，呈现出权力共享、加强协商、开放治理的属性。以法律法规的完善、信息共享、联席会议、约谈、应急与重大事件的处置等方式，监管机关吸纳了现代行政中合作行政、积极行政的元素。这不仅是法律关系上内容的增减，也反映出公权机构不再以风险控制为单一的目标，他们开始介入现代消费金融的法律关系，愈加重视金融消费者保护，力图实现行业可持续发展的目标。

（三）权利义务客体的变化

消费金融法律关系所指向的权利义务客体从发展初期的住房金融或是信用卡，拓展到汽车金融、租赁金融、互联网贷款等多种形式，其内涵不断丰富。监管的放开打破了传统商业银行对消费金融产品的垄断，随着消费金融公司、互联网金融平台等新生力量的加入，现代消费金融呈现出场景驱动、技术驱动的产业模式。从类型特征上来看，其用途从单一的基本生活型消费进化为多样的享受型消费，并从住房等常规型消费发展到教育、购物等个性化消费，消费金融的产品由“外生性供给”发展到“内生性需要”。权利义务客体的增加不仅满足了金融消费者的需要，而且拓展了消费金融公司的经营范围和权利义务的边界，又一次彰显了现代社会中金融与社会生活的紧密联系。

放眼全球，消费金融产品的扩张是普遍趋势。以孟加拉国格莱珉银行的消费贷款为例，根据该银行通过的十六项决议，除了经营性的小额贷款之外，消费信贷还拓展到住房金融、教育金融、个性化金融等领域，帮助其成员实现“家庭繁荣”、“修缮房屋”、“教育子女”、“修缮厕所”、“引入体育锻炼”的各项目标[14]。格莱珉银行以有限的金融资源极大地改善了次级金融消费者的生活条件，成为小额信贷的典范。过去以住房、汽车等为法律关系客体的大型消费金融具有准入门槛较高、金额较大、限制性条件较多的特点，仍然未能充分实现普惠金融的发展需要。以购物、旅游、教育等为对象的新兴消费金融又一次降低了现代金融的门槛，扩大了消费金融的法律受众。以个性化消费为代表的新兴消费金融具有可获得性强、准入门槛低、金额较小、手续灵活、还款方便的特点，它成功地将金融工具与金融消费者更加紧密地结合在一起，拓宽了消费金融的产品层次。因为现代消费金融的存在，金融的包容性更加突出，普惠金融发展到了一个新的高度。

（四）法律规范和手段的变化

一方面，消费金融的法律规范和治理手段实现了新的突破：从纯粹依靠国家法走向国家法与民间法并重，治理的手段也从以往的“命令控制型”走向“依法合规治理”与“协商治理”的优化路径。金融的市场化不仅意味着金融市场更加开放，也意味着金融市场将走向依法治理与合规治理。以笔者在某法律搜索工具检索的与信用卡有关的法律法规为例窥探消费金融的法律规范建设B11，涉及信用卡的治理规范囊括了法律、行政法规、司法解释、部门規章、党内法规、团体规定、行业规定等多元规范，形成了国家法与民间法并重的体系治理。值得一提的是，以自律规范、行业标准、协会章程、公共倡导等为代表的非正式法律在现代消费金融发展中的重要性日益凸显B12。这种软性约束成功地改变了一元化的治理格局，以自我约束和承诺为代表的民间法律有助于在紧密联系的群体之中建立一种信任机制，将极大地提高金融交易的安全和速度。

另一方面，监管者的自我变革也使得治理手段从严格监管的“命令控制”走向“合规运作”，并日益强调“激励型法制”。第一，刚性治理以严格的行政手段或刑事手段等为主要的规制方式，不仅规制效果欠佳，而且极易形成反复。第二，监管者开始引导非正式金融在风险可控的情况下合法化运转。在此影响下，借助互联网贷款为形式的民间金融成功地打入了现代消费金融的版图。第三，在现代消费金融的治理中，刑事治理与民事规范的分野使得治理路径更加清晰，规制理念从单一禁止走向了合法运转、合规经营的道路。法律实际上是一种激励机制，它通过责任的分配和赔偿（惩罚）规则的实施，内部化个人行为的外部成本，诱导个人选择社会最优的行为[15]。相比于被赋予更多义务和责任，金融机构更愿意享受更多权利。第四，通过分配参与者的权利并配置相应的义务，以法律激励的形式形成强激励与弱激励、正向激励与负向激励的差别对待，这就诱使他们遵守监管机关设立的资金限制、放款要求、期限限制等各项规定，降低经营行为的外部成本，形成稳健经营的良性循环。

四、消费金融法律制度的变革路径

作为普惠金融的代表之一，消费金融打开了金融平等的大门，以市场化的道路将金融发展的广度和深度提升到了一个新的水平。目前，以次级金融消费者为主要受众的消费金融呈现出金融机构过度投放“掠夺性贷款”、金融消费者“多头借贷”的突出问题，具有费率畸高、欺诈频发、金融和社会风险加剧的矛盾。基于防范系统性金融风险、促进消费金融行业稳步发展的目标，对于消费金融制度的改革应当摆脱单向的外部干预，坚持“政府引导”与“市场发展”的双向驱动，稳步实现从“权力导向”到“权利导向”制度衍变。

（一）权利导向型制度的比较优势

所谓权利导向型制度，是指以维护市场主体权益为主要目标，以权利驱动为制度变革的主要动力，依据国家法或民间法等依据而形成的一项系统性安排;权力导向型制度则以维护社会整体利益为出发点，通过公共权力驱动法律规范及制度的形成，并主要依据国家强制力保证实施。两种制度的区别体现在制度革新的动力、制度建构力图实现的目标、法律或规范的依据和属性等方面。权利导向型的消费金融制度在制度发展动源、时效与反应机制、激励机制等多个方面具有比较优势，更能契合消费金融发展的长远安排。

第一，公共选择作为个体利益实现的一种机制，能够很好地解决制度发展的突出矛盾。然而因为行为与结果之间并不存在联系，机会成本的估计又必然很困难，因此集体决策的合理性堪忧[16]。公共利益的取向并不能完全代表个体的利益偏好，对个人而言也不总是最优的选择。相反，每个人都是自己利益的忠实捍卫者，更有动力去维护自身权益。第二，公共选择的路径优化固然是一种可能的长效机制，但是它往往遵从简单的均等化路径，对个体金融消费者的特殊需要关注不足，造成了同质化的法律安排。第三，权力导向型的制度能够很好地解决消费金融发展之初的制度空白和监管真空，但是在金融法律关系日益复杂、金融创新日益深化的当下，呈现出管制失灵、成本高昂、效率不高的窘境。第四，自发形成的权利导向型制度因为法律规范明显反应个体利益诉求且规制方式灵活多样，具有时效与反应机制上的比较优势B13。第五，权利导向型的制度能够将偶发的、道义的、不计成本的安排转化为持续的、法治化和市场化的规范，这有助于充分实现法律对权利义务分配功能，降低消费金融发展中的纠纷产生的可能性。总而言之，市场自发形成的自律规范和共识性规范有助于重聚现代消费金融的伦理价值，矫正扭曲的制度规范，实现价值引导、规范重塑的理性功能，实现消费金融制度的长效化建设。

（二）当下消费金融的制度选择

作为金融法治的后发型国家，我国消费金融的发展仍应坚持从“单向干预”到“双向驱动”的转变。金融权力的行使与金融权利的维护并非呈现出简单的制度张力，金融权力的运行往往切实地保护了金融权利，金融权利的行使也推动了金融权力的合规运转。个人可以是组织的顾客或敌人，可以成为组织的自愿成员和非自愿成员[17]。坚持从“单向干预”到“适度干预与市场化发展”是增强消费金融制度包容性的必要方式。如果仍然坚持一元化的简单思维和治理模式，无视金融消费者和金融机构的现实需要，消费金融的制度实效性将大打折扣。

首先，在没有完善的违约预防机制和风险应对机制的情况下，过早开放消费金融的各项领域并深化金融产品的创新，将助推金融市场的价格波动和风险。权利驱动的模式应用于主体多元、势均力敌的市场环境中，通过参与者的博弈行为，实现监管者与金融机构、金融机构与金融消费者、监管者与金融消费者之间的治理合作，任意一方的力量缺失或不成熟都會导致市场导向的制度模式无法发挥预期效用。权利导向型的治理模式固然代表了未来消费金融制度的走向，但它无法简单契合当下消费金融的治理需要。囿于金融知识的有限性，当下的金融消费者往往呈现出非理性行为。无视金融消费者和金融机构能力不足的现状，过快地推进制度转化只会进一步加剧对金融消费者的利益侵害。

其次，以次级金融消费者为主要受众的消费金融注定了监管者必须对市场加以特殊规范，实现权利义务的倾斜性配置。第一，坚持双向驱动的发展战略有助于构建消费金融监管领域的“双峰模式”，实现以宏观审慎监管为核心的外部型监管和以微观审慎监管为要义的内部型监督。美国社区银行无视金融消费者能力不足、过度放贷的破产案例就是监管漠视的反面教训。第二，目前以消费金融公司、互联网金融平台为代表的非传统金融力量拓展了消费金融的产品和领域，然而非银行金融机构在存款来源、客户水平、违约处置方式相比较于正规金融机构来说都不具有优势，进一步加剧了分配的不均和效率的低下。无序的非正式力量形成的市场泡沫扭曲了市场价格机制，当流动性紧缩时，暴露出大规模的债务危机，加剧了市场混乱和信任危机B14。从长远来看，非正式力量的清退有助于减少对金融消费者权益的过度侵害，发挥正规金融机构稳健经营的作用，实现推动金融消费者保护和行业长远发展的目标。第三，金融市场不是一个完全自由进入和充分竞争的市场，在完善的价格形成机制和风险防范机制未能形成有效作用和良性循环以前，监管者的有形之手不应缺位。当下消费金融制度的优化应当坚持单向干预到双向驱动的发展方向。

五、结语

消费金融的发展究竟是通过理论自足以强化金融法的实效性，践行金融正义的美好愿景，还是通过金融异化走向发展的异端，从“权力导向”到“权利导向”的制度性变化已指明了方向。从单项驱动到双向驱动的制度性变革彰显了人们从消极应对、被动接受到积极面对、主动克服的姿态，消费金融也在理论和制度的变革中增强了自我的生命力。基于风险防范和市场培育的双重需要，当下消费金融的市场化改革不宜过快推进。如何协调监管主体和市场主体的冲突，将是消费金融法律制度完善的下一步主题。

注释：

① 以中国人民银行相应的规范为例，其先后分别颁布了《个人住房贷款管理办法》、《信用卡业务管理办法》、《汽车金融公司管理办法》、《消费金融公司管理办法》等专门的规范性文件，对消费金融的各类产品进行监管。

② 例如，以风险控制为目的的住房金融、汽车金融等都要求支付特定比例的预付款，在消费者收入提高、履约能力增加的背景下，严格的限制性条款不利于金融消费者获取必要的金融工具。在风险可控的情况下，应当及时根履约能力适时调整首付比例等相应的支付条件。

③ 传统金融风险往往包括以下几个方面：信用风险、违约风险、技术风险、财务风险、操作风险、流动性风险、市场风险、信息不对称风险等。

④ 所谓金融领域的“不可能三角”，通常是指一个国家的难以同时实现资本自由流动、货币政策独立和汇率稳定的目标，该理论最早由保罗·克鲁格曼提出。“不可能三角理论”揭示了特定目标之间的张力和不可协调性。

⑤ 如以贷款利率上限遏制过高收费，以网贷机构的转型保护小微金融投资者和消费者。

⑥ 参见国家金融与发展实验室：《经济结构升级中的消费金融 2019中国消费金融发展报告——创新与规范》，2019年9月，第1-2页。

⑦ 传统金融机构也积极通过参股消费金融公司、与电商平台合作、自行推出消费金融产品等形式，积极布局消费金融行业。

⑧ 第三方网贷咨询平台通过信息汇聚、情报追踪、评级制度等为金融消费者提供了网贷行业的可靠性认识，典型代表如网贷之家等。再比如，由第三方媒体发起的投诉平台作为消费者反响强烈的问题的曝光点，通过信息公开、媒体监督的形式赋予违法经营的消费金融机构以舆论压力，迫使它们回归正常经营的轨道，其典型代表如黑猫投诉、聚投诉等。

⑨ 例如，银行转账费、小额账户管理费、最低存款要求等被认为是银行等传统金融机构嫌贫爱富的体现。

⑩ 譬如，2008年银监会颁布的《汽车金融公司办法》的立法目的乃是“为了加强对汽车金融公司的监督管理，促进我国汽车金融业的健康发展”。监管者以部门规章的形式率先明确了汽车金融行业立法的两大目的，即“监督管理”和“促进行业健康发展”。在2013年，银监会颁布的《消费金融公司试点管理办法》相应的立法目的则耐人寻味，它包括了“促进消费金融行业发展”和“规范消费金融公司的经营行为”，并将促进消费金融公司发展置于条文的首部，其意义不言而喻。

B11 根据笔者在北大法宝网站以“信用卡”为关键词进行的全文检索，截至2020年7月1日，涉及信用卡治理规范的发布者有全国人民代表大会、全国人大常委会、国务院、最高人民法院、最高人民检察院、以国务院办公厅为代表的国务院各机构、党中央部门机构以及行业协会等其他机构。

B12 譬如，以《用户使用协议》承诺条款等为代表的自我约束于金融消费者附加了额外的义务。通过对消费目的、使用条件、违约惩罚进行了承诺，不仅有利于提升消费金融的使用效率和交易安全，也有助于降低金融机构的违约风险。金融消费者的自我承诺将有助于筛除不合理的金融消费者，减少违约使用的情况。再比如，2016年中国互联网金融协会制定的《中国互联网金融协会章程》就以团体性规定有力约束协会成员，如果协会成员违反了章程，它将受到通报批评、驱逐资格、信誉降低等惩罚。协会成员作为共同体的发起者，享有参与制定规则的权力。

B13 例如地方金融监管机构能够有效地把握辖区内的消费金融公司，实现风险端的紧急控制。

B14 近年来互联网金融平台的大规模倒闭和和清退彰显出过快地推进金融改革、放松金融准入监管的行为并不可取，互联网金融政治领导小组和网贷整治领导小组也因此联合下发83号文，基本确立了网贷机构的转型之路。

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