赋予监察证据以刑事证据资格研究——以《监察法》第33条第1款为中心*

邓联荣，高 通

(1.湖南工商大学 廉政建设协同创新中心,湖南 长沙 410205；2.南开大学 法学院，天津 300350)

在《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接过程中，证据衔接是非常重要的一环。为解决监察证据在刑事诉讼中的使用问题，《监察法》第33条第1款赋予监察证据以刑事证据资格，规定“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这一规定解决了监察证据与刑事证据的衔接转化问题，但也面临一定的理论困境。[1]121本文拟探讨监察证据获得刑事证据资格的原因和正当性问题，并在此基础上对《监察法》第33条第1款适用中可能出现的问题进行分析，以期为监察体制改革不断完善提供些许建议。

一、监察证据获得刑事证据资格的立法背景

2012年之前，纪检监察机关收集的证据并不能在刑事诉讼中直接作为证据使用，需要经过转化才可在刑事诉讼中使用。但这种转化不仅会增加侦查机关的负担，甚至会使某些证据因无法转化而丧失证据资格，从而影响到证明的实现。[2]522所以，2012年《刑事诉讼法》赋予行政执法机关收集的物证、书证等以刑事证据资格，但行政执法机关收集的言词证据仍需通过证据转化才可在刑事诉讼中作为证据使用。有关机关在阐释《监察法》第33条第1款的立法理由时也是从此论述的，如《〈中华人民共和国监察法〉释义》(下文简称为《监察法释义》)指出，“赋予监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中的法律效力，是监察机关实现‘法法衔接’的重要方面……减少了工作环节，提高了反腐败效率。”[3]168虽然该立法理由阐释了该条款的主要立法目的，但其作为《监察法》第33条第1款的立法理由似乎并不充分。因为基于同样的立法理由，《刑事诉讼法》第54条第2款是禁止言词类行政证据在刑事诉讼中作为证据使用，但《监察法》第33条第1款却允许言词类监察证据在刑事诉讼中作为证据使用。同样的立法理由，却出现不同的法律规定，这也是该条款遭受质疑的原因之一。[4]33所以，我们需要进一步挖掘《监察法》第33条第1款的立法原因，寻找到允许言词类监察证据在刑事诉讼中作为证据使用的立法原因。

(一)监察调查与刑事侦查的分离使得监察证据丧失刑事证据资格

依据适用程序不同，我们把证据区分为刑事证据、行政证据、民事证据等不同种类，不同种证据间的互通互用需要通过立法来确认，如《刑事诉讼法》第54条第2款规定行政证据在刑事诉讼中的使用。当然这主要是限制行政证据和民事证据在刑事诉讼中的使用，刑事证据在行政执法和民事诉讼中的适用并不存在太多限制。[5]208之所以严格限制其他证据在刑事诉讼中的使用，主要是基于证据合法性的考虑。依据《刑事诉讼法》第50条和第52条规定，刑事证据必须具备法定的形式且应由法定的取证主体收集，法定的取证主体包括侦查人员、检察人员和审判人员。当然，侦查人员不仅包括公安机关，还包括军队保卫部门、国家安全部门、海警局、监狱等。因为“军队保卫部门、中国海警局、监狱办理刑事案件”需要遵循《刑事诉讼法》的规定，从而使其收集的证据具备合法性的特征。但监察机关办理职务犯罪案件，并不适用《刑事诉讼法》的规定，而是遵循《监察法》的规定。易言之，监察机关不属于《刑事诉讼法》第52条中的“侦查人员”，监察证据也就不符合刑事证据的合法性要件。由此推之，监察证据不得直接在刑事诉讼中作为证据使用。

(二)监察证据无法借助既有刑事诉讼规则获取刑事证据资格

第一，监察证据无法借助《刑事诉讼法》第54条第2款的规定获得刑事证据资格。虽然监察证据因不符合合法性要件不得在刑事诉讼中作为证据使用，但《刑事诉讼法》第54条第2款也允许部分行政证据在刑事诉讼中作为证据使用，那么，监察证据能否通过该条款获得刑事证据资格呢？答案也是否定的。先前纪检监察证据之所以能够通过《刑事诉讼法》第54条第2款获得刑事证据资格，关键在于行政监察机关的行政机关定位。虽然各级纪委在反腐败中发挥着重大作用，但《刑事诉讼法》第54条第2款回避了纪委在查办案件中收集证据的问题，仅赋予“行政机关在行政执法和查办案件过程中”收集的证据以刑事证据资格。但由于各级纪委与行政监察机关合署办公，纪委收集的证据可以行政证据的形式表现出来，这也使得《刑事诉讼法》第54条第2款的适用并未出现较大问题。但监察体制改革后，行政监察机关与检察院反贪反渎等部门共同组成国家监察机关，监察权成为与审判权、检察权和行政权并列的第四种权力。故而，《刑事诉讼法》第54条第2款中的“行政机关”无法将监察机关涵括进来，监察机关收集的证据也就无法在刑事诉讼中作为证据适用。

第二，监察证据无法通过证据转化获取刑事证据资格。《刑事诉讼法》第54条第2款并非是非刑事证据在刑事诉讼中获得适用的唯一途径，实践中还存在证据转化规则，通过转化使形式不合法的证据具备刑事证据资格。[6]95但在监察体制下，证据转化规则也是无法适用的。所谓的证据转化规则，是通过重新收集或补充相关手续等方式解决证据形式不合法问题，即用刑事取证来覆盖监察取证程序。但这种方案可能会带来审查起诉的侦查化，且与当前监察体制改革趋势不完全相符。由于职务犯罪的特殊性，言词证据在职务犯罪案件中发挥着十分重要甚至是关键作用。[7]26如果要求审查起诉阶段对言词证据进行证据转化，那么证据转化的工作量将会非常大。而且，如果检察院在每个监察案件中都去重新调查取证，这也意味着检察院事实上重新承担起侦查职能，与当前的监察体制改革趋势相悖。即在监察案件中，不存在一个独立的刑事取证程序来覆盖行政取证程序。所以，检察院在审查起诉通过证据转化解决监察证据合法性的做法也不可取。

(三)证据合法性观念的转变最终促成监察证据获取刑事证据资格规则的确立

既然监察证据无法通过既有的立法或实践方式获取刑事证据资格，那么，通过另行立法的方式直接赋予其刑事证据资格，就成为解决这一问题的唯一可行方式。监察调查本身即有侦查权属性，监察调查获得的证据也就是监察机关在调查职务犯罪案件中收集的证据。故监察证据与刑事证据的区别主要在于取证主体和取证程序。其中，取证主体、证据形式等是证据的形式合法性，取证程序则关涉到证据的实质合法性。事实上，国外对行政证据能否进入刑事诉讼作为证据使用，主要也是关注证据的实质合法性问题。国外对此主要存在两种规制模式，一种是诉讼权利保障模式，即审查行政机关收集证据时对被追诉人的权利保障情况是否满足刑事诉讼的要求；另一种是刑事规则使用模式，即审查行政机关收集证据是否符合刑事证据规则的要求。[8]111我国学者主张限制言词类监察证据在刑事诉讼中作为证据使用的主要原因，也是担心监察证据的实质合法性问题，如监察调查程序无法确保监察证据的真实性和被调查人的合法权益等。[9]77基于此种考虑，《监察法》不再纠结于监察证据的形式不合法问题，转而通过规范监察程序实现监察证据的实质合法问题。即只要监察调查程序符合《刑事诉讼法》的相关程序要求，监察证据在刑事诉讼中作为证据使用不应存在任何障碍。这也构成《监察法》第33条第1款的深层立法原因。

二、监察证据获得刑事证据资格的正当性分析

上文分析到《监察法》第33条第1款的深层立法原因在于监察证据的实质合法性，实质合法性主要是指证据取证程序要满足刑事取证程序的要求。刑事取证程序是围绕保障证据真实性和实现正当程序两方面建构的。基于此，下文将从真实性和正当程序两方面来分析监察调查程序，深入发掘监察程序设计能否支撑起《监察法》第33条第1款的正当性。

(一)监察调查程序可保障监察证据的真实性达到刑事证据真实性的要求

《刑事诉讼法》第54条第2款之所以允许实物证据但禁止言词证据进入刑事诉讼，主要在于实物证据的真实性基本不受到取证方式的影响，而言词证据的真实性则容易受到取证方式的影响。由此推知，立法上实际上是默认行政执法程序在确保证据真实性方面要弱于刑事诉讼程序。那么，脱胎于过去行政监察程序的监察调查程序，其对言词证据真实性的保障是否已经达到刑事诉讼程序的要求，这是学界对《监察法》第33条第1款的主要疑虑所在。言词证据是当事人或证人以言词方式提供的证据，言词证据的获取往往依赖于压力、操纵、欺骗甚至是强制有罪推定的影响等。[10]236此处的压力、欺骗是作为审讯策略而使用的，但如果使用不当就会影响到言词证据的真实性。如警察的强迫、压制也会使犯罪嫌疑人为了摆脱审讯困境而作虚假供述，甚至会使犯罪嫌疑人怀疑自己的记忆从而作虚假供述。[10]175-183从实践来看，被告人虚假口供是导致刑事错案的首要原因，造成被告人虚假口供的主要原因是办案人员偏重口供和刑讯逼供。[11]412基于此，刑事诉讼程序为了确保言词证据的真实性，建构了规范化的刑事取证程序，如要求二人以上讯问、在看守所内讯问、讯问时录音录像等。

从程序设计来看，监察程序中获取言词证据的方式与刑事诉讼讯问程序并无太大区别，有些程序甚至严于刑事诉讼程序。以讯问犯罪嫌疑人为例。《刑事诉讼法》分则第二章第二节规定了讯问犯罪嫌疑人的程序，包含第118条(讯问主体、讯问地点)、第119条(讯问时出示证件、讯问时间)、第120条(讯问方式、权利告知)、第121条(讯问聋哑人的特殊规定)、第122条(笔录宣读)和第123条(讯问时录音录像)共6条规定。对于上述6条规定的内容，《监察法》和《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》(下文简称为《监督执纪规则》)基本上都有相类似的规定。如在讯问地点的选择上，监察程序和刑事诉讼程序原则上都禁止规定地点之外的讯问，防止出现通过提讯来规避监控的情形；在讯问笔录的制作上，都要求被讯问人员进行核对后签字；在讯问方式上，都要求被讯问人员要如实回答涉嫌犯罪的情况等。此外，在讯问时录音录像上，监察讯问程序的要求严于刑事讯问程序。当然我们也发现，监察讯问程序与刑事讯问程序并非是完全对应的，有些刑事讯问程序在监察程序中找不到对应规定，如讯问聋哑人；有些监察讯问程序需要进一步完善，如当前尚缺乏关于谈话场所的建设标准等。[12]127对此，《监察法》第33条第2款可为《监察法》提供条文供给的作用。依据该条款规定，“监察机关收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”虽然有观点认为“此种表意不明的条款毕竟难以成为适用刑事诉讼法规范的依据”，[13]8但该条款表明了监察机关在收集运用证据时对《刑事诉讼法》的遵循义务。特别是当《监察法》出现条文供给不足的情况下，《刑事诉讼法》可为《监察法》提供条文的支撑。所以，仅从讯问程序的规范化来看，监察讯问与刑事讯问程序并不存在本质区别，而且监察讯问还特别强化了有关防范侵犯被讯问人合法权益举措的规定。既然监察讯问与刑事讯问在程序设计上并无本质差别，那么监察机关收集的言词证据和侦查机关收集的言词证据，就不太可能会因取证机关不同而影响其真实性。

(二)监察调查程序体现了正当程序要求

确保证据真实性并非是刑事取证程序的唯一功能，其也承担着防范权力滥用、保障人权的功能，这就要求取证程序要满足正当程序的要求。虽然有观点认为《监察法》的修改旨在摆脱《刑事诉讼法》确立的各种程序性规则和人权保障条款，[14]64但从程序设计来看，并不如此。第一，关于“尊重和保障人权”和“不得强迫证实自己有罪”的规定。《监察法》中虽未规定这两个条款，但这并不意味着监察程序未确立相关规则。如《监察法》规定保障被讯问人的饮食、休息、医疗等权利，严禁刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法取证方式。而且，《监察法》在立法中也充分考虑到“禁止强迫自证其罪”的问题。《监察法释义》在阐述第40条立法背景时，提出“通过思想政治工作让被调查人和涉案人员主动交代……不属于强迫犯罪嫌疑人证实自己有罪。”[3]191当然，考虑到“尊重和保障人权”和“不得强迫证实自己有罪”这两个原则的极端重要性，未来《监察法》可将其纳入到法律中来。第二，关于供述自愿性的保障。言词证据的真实性与其自愿性高度正相关，所以《刑事诉讼法》中确立了一系列保障供述自愿性的规则，《监察法》也确立了供述自愿性保障规则。如《监察法》第40条第2款规定，严禁威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据。监察调查实践中，监察机关也通过谈话地点和留置场所的规范化建设、监察人员讯问程序规范化培训等方式，来防范监察调查中可能出现的权力滥用问题。第三，关于非法证据排除规则。虽然《监察法》仅用一个条款来规定监察程序中的非法证据排除规则的规定，但从非法证据的排除范围来看，监察程序确立了更严格的非法证据排除规则。故从条文规定来看，《监察法》在实现上述正当程序要求方面与《刑事诉讼法》并不存在本质差别。

当然，《监察法》对监察调查程序的规定在有些方面仍有提升空间，如，《监察法》对留置措施的规定较为粗疏，有些可能影响被留置人合法权益保障的条款未被明确规定下来，如被留置人是否有权申请变更留置、留置场所设置需进一步规范等。[15]14而这些条款的缺失，将会增大监察权被滥用的风险。

(三)严格的监察机关内部监督制约机制有利于防范权力滥用

监察体制改革并非是要建构不受监督制约的机关，监察活动中也要防范监察权的滥用。防范权力滥用主要有两种思路，一种是完善内部监督制约机制，另一种建立正当程序机制。这两种思路并不冲突，现代法律大都同时采用这两种建构思路，二者相得益彰。《监察法》也是如此，且十分注重内部监督制约机制的建构。如依据《监察法》第43条规定，留置措施要经监察机关领导人员集体研究决定，并报上一级监察机关批准。《监察法》第55条更是规定：“监察机关通过设立内部专门的监督机构等方式，加强对监察人员执行职务和遵守法律情况的监督，建设忠诚、干净、担当的监察队伍。”这种常设的、专门的内部监督机构，极为少见，回应了“谁来监督监委”的关切，反映了社会各界对监委“必须以更高的标准、更严的纪律要求自己，努力建设忠诚干净担当的监察队伍，防止出现‘灯下黑’” 的期待。[3]237要言之，《监察法》比《刑事诉讼法》确立了更严格的内部监督制约机制，并将这种内部监督制约机制作为自身权力正当性的重要基础。

《监察法》之所以更强调内部监督制约机制在防范权力滥用中的作用，与监察机关的领导体制有很大关系。依据《监察法》规定，上级监察机关领导下级监察机关，监察机关内部实行严格的审批制度，即监察机关内部存在着严格的科层制。达马斯卡认为，严格的科层制和职业传统偏爱大量的内部规制，统一性、一致性以及上级的内部审查是常事。[16]267加之，监察机关的外部监督制约机制相对较弱，通过内部监督制约来防范权力滥用的效果更为直接。当然也要看到，这并不意味着内部监督制约机制可以完全取代正当程序。因为正当程序的价值已经多元化，正当程序模式的要求从最初的考虑最大化可靠性的模式，朝向相当不同和更为深远的多重价值发展。[17]166而且，正当程序在防范权力滥用方面也有其独特作用。如正当程序更青睐于通过程序参与、分权制衡以及外部制约等方式实现权力制约，与内部监督制约机制相比具有更强的中立性和主动性。

三、监察证据获得刑事证据资格的具体适用

《监察法》第33条第1款作为一项授权性规定，仅仅是免除侦查机关的重新收集义务，并不意味着监察证据就具备刑事证据能力。一项证据是否具备刑事证据能力，通常需要满足关联性、合法性两个条件，合法性审查中包括形式合法性和实质合法性两方面。《监察法》第33条第1款仅仅是解决了证据能力合法性审查中的取证主体不合法问题，无法对其他证据能力问题进行规范。如法院认为监察证据属于非法证据应予排除，此时的监察证据当然也就不具备刑事证据能力。所以，《监察法》第33条第1款的功能仅仅是免除刑事侦查机关就该证据的重新收集义务，监察证据能否作为定案依据仍然要经过审查。在此基础上，下文分析将围绕监察证据的证据形式、“被调查人供述和辩解”的刑事证据资格等问题展开。

(一)可以作为证据在刑事诉讼中使用的监察证据形式

《监察法》第33条第1款规定，“物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料”，在刑事诉讼中可以作为证据使用。与《刑事诉讼法》规定的八种证据形式相比，《监察法》第33条第1款仅列举了五种证据形式，缺少鉴定意见、被害人陈述和勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录三种证据形式。但这并不意味着监察调查中不会存在这三种证据形式。如依据《监察法》第26、27和41条的规定，监察机关有权进行勘验检查、查封、扣押、鉴定等，勘验检查、查封、扣押等要制作笔录。而且，职务犯罪调查中也可能使用侦查实验、辨认等措施。所以，监察机关在监察调查中也会形成鉴定意见、笔录这两种证据形式。至于被害人陈述，虽然职务犯罪尤其是贪污贿赂犯罪属于“无被害人的犯罪”，[18]18但也并非是绝对不存在被害人。如渎职犯罪的构成要件之一是要造成国家和人民重大利益损失，此时可能存在被害人。所以，《监察法》第33条第1款规定中的“等证据材料”应做“等外等”的解释，也包括鉴定意见、勘验检查等笔录和被害人陈述这三种证据形式。

当我们对“等证据材料”作“等外等”解释的时候，这种解释方式是否存在一定界限呢？笔者认为主要存在三个边界。

第一，可作为证据在刑事诉讼中使用的监察证据在证据形式上应与刑事证据相同或相互对应。证据形式，即证据种类，是物证、书证、证人证言等证据的表现形式。从法条字面来看，《监察法》并未限定监察机关收集证据的证据形式，只要是监察机关依据《监察法》收集的证据都可在刑事诉讼中作为证据使用。但证据形式并非是一成不变的，可能会随着社会的发展而出现新的证据形式。如果出现这种情形的话，这种监察证据能否在刑事诉讼中作为证据使用呢？《监察法》第33条第1款是为解决两法衔接而设的，对这一问题的解释应当在两法衔接的背景下进行。在两法衔接背景下，如果允许不符合刑事证据形式的证据进入到刑事诉讼中来，这类证据也因为不具备法定形式而无法在刑事诉讼中作为定案依据。所以，为确保两法衔接的顺畅，监察证据与刑事证据在证据形式上应该相同或相互对应。

第二，只有在监察调查中收集的证据才可作为证据在刑事诉讼中使用。依据《监察法》第18条规定，监察机关并非只是在监察调查中收集证据，其在监督检查中也有权收集证据。那么，监察机关在监督检查程序中收集的证据能否作为证据在刑事诉讼中使用呢？如果依据《监察法》第33条“依照本法规定收集”的字面含义，监察机关在监督检查中收集的证据也可以在刑事诉讼中作为证据使用。但如前所述，监察证据获得刑事证据资格需要具备正当性基础。从相关程序设计来看，监督检查的取证规范性要求还达不到监察调查对证据真实性和正当程序的要求。如《监督执纪规则》第28条规定，谈话应当由纪检监察机关相关负责人或者承办部门负责人进行，可以由被谈话人所在党委、纪委监委有关负责人陪同；经批准也可以委托被谈话人所在党委主要负责人进行。这一取证规定与监察调查、刑事侦查中的取证要求相差较远。即便是允许这类证据在刑事诉讼中作为证据使用，这类证据也很有可能会因无法满足刑事诉讼对证据合法性的要求，而无法在刑事诉讼中作为定案依据。这也违背了《监察法》第33条的立法目的。所以，在刑事诉讼中可作为证据使用的监察证据，必须是监察机关在监察调查程序中依法收集的证据。

第三，纪委收集的证据不能在刑事诉讼中作为证据使用。监察体制改革的目的之一是“把执纪和执法贯通起来”，但并不意味着用监察机关取代纪委或用纪委取代监察机关。纪委与监察机关仍然是单独存在的，只不过是合署办公而已。由于纪委和监察机关在职能上并非是完全重合，就可能存在纪委单独收集证据的情形。对此，《监察法》第33条第1款规定的非常明确，只允许“监察机关依照本法规定”收集的证据在刑事诉讼中作为证据使用，并未赋予纪委收集证据以刑事证据资格。所以，纪委收集的证据要想在刑事诉讼中作为证据使用，必须经过证据转化程序。

(二)“被调查人供述和辩解”与“被调查人陈述”的刑事证据资格

《监察法》第33条第1款规定了“被调查人供述和辩解”这类新的证据形式。对该证据的性质，有观点认为“被调查人供述和辩解”与“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”相对应。[19]5笔者认同这一观点。依据《监察法》第20条第2款的规定，“被调查人供述和辩解”产生于涉嫌职务犯罪的讯问中。由于监察讯问承接了侦查讯问的功能，所以，“被调查人供述和辩解”与“犯罪嫌疑人供述和辩解”的证据形式是相同的，“被调查人供述和辩解”是“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”在监察调查阶段的另一种表述。此外，我们可进一步对“被调查人供述和辩解”作概念分析。“被调查人供述和辩解”的概念是非常明确的，只能是被调查人所作的供述和辩解。因为“被调查人”这一身份始于监察调查立案之日，对该人在立案之前的地位，《监察法》中使用的是“监察对象”。所以，监察对象在监督检查、初步核实中所作的陈述都不属于“被调查人供述和辩解”。而且，“供述和辩解”也表明该证据既可以是被调查人的有罪供述，也可以使被调查人认为自己无罪、罪轻的辩解。

《监察法》第20条第1款中还规定了“被调查人陈述”这类证据形式，那么这类证据能否在刑事诉讼中作为证据使用呢？《监察法》是将“被调查人陈述”和“被调查人供述和辩解”作为两种证据形式的，“被调查人陈述”存在于职务违法案件中，“被调查人供述和辩解”存在于职务犯罪案件中。从《监察法》对两类证据形式规定于不同程序来说，一般情况下这两类证据不会并存于同一个案件中，“被调查人陈述”也不会作为证据在刑事诉讼中使用。但在监察违法犯罪一元追责机制下，这两类证据也可能共存于一个案件中。如监察机关先前是作为违法案件立案，但在调查过程中发现可能涉嫌犯罪的情形。由于监察调查立案时是不区分违法和犯罪的，所以监察调查也无需重新立案，监察机关继续调查即可。此时，先前收集的“被调查人陈述”就会与“被调查人供述和辩解”共存于同一案件中。那么，此种“被调查人陈述”能否在刑事诉讼中作为证据使用呢？笔者认为应当允许“被调查人陈述”在刑事诉讼中作为证据使用。虽然“被调查人陈述”与“被调查人供述和辩解”是作为两种证据形式提出，但其共用一套取证程序，二者取证程序的区别仅在于强制程度不同。而且，监察立案不再区分违法案件与犯罪案件，“被调查人陈述”和“被调查人供述和辩解”也无法通过立案区分开来。所以，“被调查人供述”可以在刑事诉讼中作为证据使用。当然，可以在刑事诉讼中使用的监察证据，只能是监察机关依法收集的涉嫌职务犯罪的证据材料。[20]739如果该“被调查人陈述”并非用于被调查人涉嫌职务犯罪的证明，该证据也就不存在移送审查起诉的问题，自然也就不适用于《监察法》第33条第1款的规定。

(三)监察机关在初步核实中收集证据可以在刑事诉讼中作为证据使用

《监察法》在监察立案之前规定了初步核实程序，并规定监察机关可以采取必要的调查措施。那么，监察机关在初步核实程序中收集的证据能否在刑事诉讼中作为证据使用呢？学界对此总体持两种观点，一种观点认为该证据可以在刑事诉讼中作为证据使用；[21]123另一种观点认为言词证据不能作为证据在刑事诉讼中使用，但实物证据可以作为证据在刑事诉讼中使用。[4]33笔者认同第一种观点，即监察机关在初步核实何种收集的证据可以在刑事诉讼中使用。

首先，从文义解释的角度来说，《监察法》也赋予初步核实中获取证据的刑事证据资格。依据《监察法》第33条第1款的规定，可以在刑事诉讼中作为证据使用的证据应当是监察机关“依据本法收集的”。初步核实并非仅仅是对既有线索的处理，而是要对于该线索有关的相关内容进行核查。核查的方式就是要收集证据，如《监督执纪规则》第34条规定核查组经批准可以采取必要措施收集证据。所以，初步核实中收集的证据属于《监察法》第33条第1款中的“监察机关依据本法收集的”证据，可以作为证据在刑事诉讼中使用。

其次，允许初步核实证据在刑事诉讼中作为证据使用，还与监察程序初步核实程序的独立性以及立案程序功能的转变有关。从程序设计来看，初步核实与刑事诉讼中的初查程序非常类似，但二者无论是在独立性上还是功能上都存在较大区别。《刑事诉讼法》并未规定初查程序，《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》将初查作为立案中的一个程序，目的是为了确认是否达到立案条件。但在监察程序中，初步核实成为一个独立的程序，承担独立的功能。《监察法》第38条规定，初步核实后监察部门应当提出分类处理意见，而分类处理包括拟立案审查、予以了结、谈话提醒、暂存待查或者移送有关机关处理等。[3]184所以，初步核实并非是立案审查的一种方式，而成为立案审查之前的一个独立程序。当然，初步核实程序的独立化有其特殊的背景。《监察法释义》中对此有明确的说明，“监察机关调查的对象大都是公职人员……如果稍有不慎出现偏差，不仅会给调查工作带来困难，还会产生不良的政治和社会影响。”[3]185正是出于对监察立案调查的担心，使得监察立案的条件被提升，甚至等同于定罪的要求。这一问题在先前检察院行使自侦权的时候就已经存在了。如立案成为自侦案件中案件处理的关节点，立案意味着犯罪事实已基本被查清。[22]9为了适应立案条件的提高，初步核实就需要承担起部分监察调查的功能，这也带来立案功能的转变。监察立案不再是监察调查程序的启动环节，而成为能否采取强制调查行为以及调查是否公开的时间节点。[23]130即监察立案之前不能采用留置、扣押、查封、冻结等限制被调查人人身权和财产权的调查措施，监察立案之后则可采用这些强制调查措施。所以，既无必要也不可能限制初步核实程序中收集的证据在刑事诉讼中作为证据使用。

最后，初步核实程序中收集证据时应当遵循《监察法》关于监察调查措施的规定。允许初步核实证据在刑事诉讼中作为证据使用，主要是基于监察调查程序前移的考虑。因为监察调查功能前移至初步核实，使得立案开启监察调查程序的功能丧失，监察机关对监察对象问题线索的处置事实上成为监察调查的开始环节。这也意味着初步核实程序中收集证据时应当受到《监察法》有关调查措施的约束，否则初步核实程序中收集的证据不得在刑事诉讼中作为证据使用。