非正常上访行为刑法规制的反思与限缩——以2018—2019年间的320份裁判文书为样本

朱建华， 李丁涛

(西南政法大学 法学院， 重庆 401120)

信访是宪法赋予公民的基本权利，涉法维权上访是对批评、建议、申诉、控告和检举权中的一项或几项权利的行使，是公民表达利益诉求、寻求权利救济的合法手段。然而，在当前的信访工作实践中，普遍存在着逾越法律底线的违法上访现象，如上访人在政府机关门口拉条幅、喊口号、烧纸钱、燃放鞭炮，或以自杀、自伤等方式相要挟党委、政府、司法机关等部门解决问题，且大有愈演愈烈之势，对社会稳定、司法公信力造成了极大的破坏。面对缠访、闹访此类层出不穷的违法现象，尤其是超过必要限度、造成严重社会危害的过激上访行为，单纯依靠治安处罚、协商调解、疏导教育等社会治理手段已不足以有效遏制此类事件的发生，刑法的规制十分必要。问题在于，公诉机关、法院与辩护人、被告人之间常在罪与非罪、此罪与彼罪问题上产生较大分歧。本文选取缠访、闹访涉罪案例作为研究样本，考察司法实践对非正常上访行为的刑法定性情况，从学理分析的角度审视某些案件定性存在的问题，以期为权利行使与犯罪划定相对清晰的界限。

一、 非正常上访行为涉罪情况考察

笔者在北大法宝网，以“案由：刑事；全文：上访；审结日期：2018-1-1至2019-1-1”进行检索(最后检索日期为2020年7月20日)，统计上访涉罪案件，总共检索出 4 113 份刑事裁判文书(包括判决书、裁定书、通知书等)，其中，北大法宝推荐案例 1 522 个，普通案例 2 591 个。在不改变上述检索项及检索词的基础上，增加检索项“案例标题”，并依次输入“寻衅滋事”“敲诈勒索”“故意伤害”“聚众扰乱社会秩序”“妨害公务”“聚众冲击国家机关”“扰乱国家机关工作秩序”进行检索，统计各个罪名在2018年度内被触犯的次数和占上访涉罪案件数的比例。依据上述统计数据，采用随机抽样方法，每个罪名分别选取50个案例组建样本库(聚众冲击国家机关罪只有20个案例，全部选取)，总共320个，作为考察非正常上访行为涉罪情况的分析资料。

(一)样本总体情况说明

笔者在北大法宝网检索并选取的320个案例，通过与中国裁判文书网公布的案例进行比对，基本都能在两个案例库中查询到，其真实性能够得到相互印证。除聚众冲击国家机关罪只有20个案例以外，其他罪名所涉案例至少上百个，因此按每个罪名选取50个案例作为样本的做法符合统计学规律。

法宝网推荐案例与普通案例基本上不存在重合，因此，本文统计的案例、样本不存在重复、交叉使用情况。本文并不严格区分推荐案例与普通案例，而是在所有案例中随机抽样组建样本库。

本文是按照审结日期(2018-1-1至2019-1-1)进行的检索，检索到的案件有些发生于2018年，有些(主要是二审案件)发生于2018年之前，而2018年度发生的某些案件，可能由于审判时间、裁判文书发布时间的影响而未检索到。

本文检索出的 4 113 份刑事裁判文书，主要包括一审判决书、二审裁定书、二审判决书、再审审查与审判监督通知书、驳回申诉通知书。选取的320份样本裁判文书主要包括一审判决书、二审判决书、二审裁定书。

本文所选取的7种常见、多发犯罪(罪名)是笔者对重庆、上海、北京、山东、云南5个地区的十几家法院实地走访、调研，通过与多名一线法官进行交流、访谈所得出的经验结论。事实上，根据统计分析(见表1)，这一预设前提基本得到了有力验证。本文选取的有些案例所涉罪名多达几个，这并不影响各个罪名被触犯的次数或频率的统计。表1中的“其他”主要是指以下几种情况：上访是案件的诱发因素，上访行为(包括缠访、闹访等)本身不构成犯罪，而是其他行为触犯了刑法；上访行为触犯了以上几种罪名以外的其他罪名；上访不是案件的起因，只是案外因素，与所涉犯罪没有直接关系。

除聚众冲击国家机关罪(20个案例)外，其余各罪名均按照分布情况，兼顾不同地区、不同法院、不同审理程序，采用随机抽样方法，各抽取50个具有学理分析价值的典型案例组建样本库。

50起寻衅滋事案件，有罪判决49个，无罪辩护(或辩解)27个，1个被发回重审①，1个被改判为敲诈勒索罪②。50个敲诈勒索案件，有罪判决45个，无罪判决4个③，发回重审1个④，罪名更正1个⑤，无罪辩护32个。50起故意伤害案件、20起聚众冲击国家机关案件，全部为有罪判决，发回重审、罪名改判、无罪辩护均为0。50起聚众扰乱社会秩序案件，有罪判决49个，发回重审1个⑥，无罪辩护5个。妨害公务案件，有罪判决为 50个，无罪辩护2个。扰乱国家机关工作秩序案件均为有罪判决，罪名更正3个⑦，无罪辩护14个。

(二)司法争议聚焦

《信访条例》第18条、第20条明确规定了非正常上访的常见形态⑧。通过对样本的考察，发现司法实践对非正常上访涉罪的考虑因素主要有行为类型、手段、时间、地点、造成的后果、动机、目的及主观心理等。基于样本考察情况(见表2)，实践中对故意伤害罪、聚众冲击国家机关罪、妨害公务罪、聚众扰乱社会秩序罪在定性方面争议不大，辩护人通常是围绕量刑情节展开罪轻辩护。因此，下文将不再探讨这四个罪名。

表2 裁判文书分布情况

在上访涉罪案件中，案件事实的不同会影响案件定性，此外还存在几种较为普遍的定性争议：寻衅滋事罪中“情节严重”“情节恶劣”的认定标准不统一。已被行政机关训诫、处罚的行为，再次被评价为犯罪的依据何在？是否有违“一事不再罚”原则？以上访相要挟的“强拿硬要”与以上访相要挟的“索要财物”如何区分？在敲诈勒索罪中，上访是否属于威胁、要挟手段？政府可否成为敲诈勒索罪的对象？“事出有因”能否阻却“非法占有目的”？国家机关工作秩序与(寻衅滋事罪中的)公共场所秩序的界限何在？“镇政府产生的接访费用”这类“严重后果”是否属于不需要行为人认识就可决定犯罪成立的客观处罚条件？

二、 非正常上访行为刑法定性存在的争议

(一)“情节恶劣”“情节严重”的认定争议

寻衅滋事社会危害性的认定主要体现在对社会管理秩序的破坏上，如何理解“情节恶劣”“情节严重”，学界和实务界有不同看法，常在罪与非罪、此罪与其他犯罪的界限问题上产生较大分歧。《刑法》第293条明确列举了寻衅滋事罪的常见行为类型，并有针对性地提出了相应的不法程度要求。“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《寻衅滋事案件解释》)也对“情节恶劣”“情节严重”的情形做了较为详细的说明。27个无罪辩护案件中，涉及“情节显著轻微”的辩护有3个，“没有造成恶劣社会影响”的辩护有2个，“没有造成公共场所秩序严重混乱”的辩护有3个，除1例因事实不清、证据不足发回重审外，其余49件全部为有罪判决，其中只有1例被法院认定为“情节轻微，免于刑事处罚”⑨。针对“情节严重”“情节恶劣”不法程度的争论，实际上主要是聚焦在《寻衅滋事案件解释》规定的相对简略粗疏、无具体量化的部分。在规范不明晰的前提下，对“情节严重”“情节恶劣”等罪量要素的理解只能依赖法官的内心确信，如此便拓宽了法官自由裁量的空间。可以说，具有极大伸缩性的价值判断几乎成了法官的垄断性权力，在面对“严重还是不严重”“恶劣还是不恶劣”等问题时，律师、被告人要么集体失语，要么自说自话。

(二)“多次被行政机关训诫、处罚”入罪之争

关于多次被行政机关训诫、处罚是否可以再次被评价为犯罪事实，不同法院持不同立场。如在黄某寻衅滋事、敲诈勒索案中，法院认为，黄某多次非法上访，扰乱社会秩序、机关工作秩序的行为已受到过公安机关的处理，因此不宜按寻衅滋事罪处罚②。而在李某非法采矿、寻衅滋事案中，法院认为，行为人的行为已受到过行政处罚的不影响刑事责任的承担。持肯定说的理由是，行政拘留本质上是一种行政处罚，而刑法中“一罪不能二罚”是指同一个犯罪行为不能受到两次刑事处罚，并非指行政拘留后对同一事实不能再追究刑事责任；根据《行政处罚法》第28条第1款的规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或有期徒刑时，行政机关已给予行政拘留的，应折抵相应刑期。这也充分说明行政处罚事实没有被重复评价。多数被告人、辩护人则持否定说，认为已受行政处罚的事实不能再次作为刑事处罚的依据，否则有违“一事不二罚”的原则。

(三)“强拿硬要”与“勒索财物”认定的规则

从寻衅滋事罪的法定刑配置来看，该罪不属于罪行十分严重的犯罪。其构成要件行为所造成的后果应限于重结果，即重伤、死亡、数额巨大以外的其他结果。寻衅滋事罪“兜底罪名”的性质决定了其与其他犯罪之间不存在难以逾越的鸿沟。现实中，寻衅滋事行为同时触犯两个(或多个)罪名的情况不在少数。《刑法》第293条并未明确规定实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和其他犯罪构成的，依照处罚较重的规定定罪处罚或依照其他罪名处罚。尽管《寻衅滋事案件解释》第7条规定了实施寻衅滋事行为，同时符合其他犯罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪处罚。但实际情况却是全国法院各行其是，有的关注此罪与彼罪的界分，有的倾向于寻衅滋事罪兜底作用的发挥，有的侧重数罪并罚，有的注重寻衅滋事行为犯罪手段的功能②。

寻衅滋事罪与敲诈勒索罪的区分标准一直是困扰司法实践的难题。以“强拿硬要”为例，《寻衅滋事案件解释》第4条规定强拿硬要构成情节严重的最低标准：强拿硬要公私财物价值 1 000 元以上，多次强拿硬要，造成恶劣社会影响。这种“上不封顶”的做法也为寻衅滋事罪与敲诈勒索罪(或其他犯罪)的区分在一定程度上埋下隐患。在样本案例中，涉及“不是强拿硬要”的无罪辩护或辩解有8个，但无一被法院采纳。强拿硬要是指违背他人意志强行取得他人财物的行为，既可以表现为夺取财物，也可以表现为迫使他人交付财物[1]。采用要挟手段使被害人产生害怕、恐惧心理进而被迫交付财物的“强拿硬要”与“勒索财物”都具有非法占有的目的，两者的入罪标准除了最低取财数额不同之外，似乎不存在其他本质区别。我国刑法理论与司法实践通常将流氓动机作为区分寻衅滋事罪与其他犯罪的关键标准，即寻衅滋事罪的成立要求行为人有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等流氓动机。但现实中，流氓动机不完全是寻衅滋事罪的专利，在敲诈勒索罪中也可能存在，而且证明标准并不统一，各地区法院在认定上存在较大分歧，以致某些以上访相要挟的索财行为经常在两个罪名间游移。如黄某某案中，法院认为被告因征地补偿问题，以上访相要挟，向接访人员三次索要 22 000元 的行为构成敲诈勒索罪②。在与此类似的谢某某案，公诉机关指控被告人多次向接访人员勒索财物构成敲诈勒索罪，法院却认为，被告的该行为符合寻衅滋事犯罪中“硬要”的情形，应在寻衅滋事罪的范围内统一评价。在徐某某案中，法院认为被告人以上访反映村支书(徐某)违法违纪问题为由，向徐某索要现金 4 000 元的行为构成敲诈勒索罪；以阻挠村集体分地的手段，向徐某索要现金 5 000 元的行为构成寻衅滋事罪。

(四)上访能否被评价为刑法中的“威胁”或“要挟”

上访是宪法赋予公民的基本权利，涉法维权上访是对批评、建议、申诉、控告和检举权中的一项或几项权利的行使，是公民表达利益诉求、寻求权利救济、监督国家机关及其工作人员的合法手段。现实中，通过上访途径寻求权利救济、问题解决的人不在少数。问题是，上访给当事人造成的压力是否足以评价为敲诈勒索罪中的“威胁”或“要挟”呢？如果上访(尤其是合法上访)不属于威胁或要挟，那么任何上访行为就都不可能构成敲诈勒索罪，否则任何上访行为就可能构成敲诈勒索罪。另外，上访行为是否存在类型化差异？即有些上访行为属于威胁或要挟，有些行为不属于。对样本考察发现，实践中，大多数法院、检察院倾向于将上访(包括合法上访、缠访及闹访)认定为对自然人的威胁或要挟，而对“威胁”“要挟”具体内涵的解释却相当模糊，要么与非法占有目的、索财数额相捆绑，要么干脆不解释。在这些样本案例中，只有安徽省灵璧县人民法院刑事判决书(2017皖1323刑初70号)和辽宁省盘锦市中级人民法院刑事判决书(2018辽11刑终82号)明确否定了上访“索财”构成敲诈勒索罪。

(五)政府能否被认定为敲诈勒索罪的适格对象

我国刑法及司法解释对“敲诈勒索”并未做出明确规定，只就“数额较大”“多次”等罪量要素有所阐释。在此背景下，敲诈勒索罪俨然已经成了“口袋罪”，甚至成为打击信访人员的“有力武器”。实践中，信访人被以上访“要挟”政府索要钱财为由判处敲诈勒索罪的案例不胜枚举，以致媒体、网络上出现了“敲诈政府罪”这样的新词汇，舆论哗然。针对政府是否属于敲诈勒索罪的对象，当前并无统一认识。如有的法院认为，政府是公共财物的管理者、支配者，始终掌握着问题解决的主动权，被告人的行为不可能造成政府因受威胁而给予其财物的结果，因而被告人不构成敲诈勒索罪。有的则认为，被告人故意选择一些敏感时期，以到北京上访威胁、要挟对其负有稳控责任的国家机关工作人员，强行索取现金的行为，符合敲诈勒索罪的犯罪构成，成立敲诈勒索罪。辩护人认为，政府不具有被精神强制的可能，也不可能基于精神强制处分公共财物，上访难以评价为对政府的威胁或要挟；政府基于信访压力而签订的(口头)息访罢诉协议，属行政协议，不能认定为敲诈勒索。针对高级法院行政裁定书的内容上访，不可能造成镇政府恐惧。被告人采用上访的手段主张权利，不属于敲诈勒索罪中的威胁、要挟行为。

(六)“事出有因”是否阻却“非法占有目的”

(七)扰乱国家机关工作秩序罪定性的争议

司法实践中，对扰乱国家机关工作秩序罪定性的争议主要聚焦在以下几个方面：第一，如何认定“国家机关工作秩序”及“扰乱”？其与寻衅滋事罪中“公共场所秩序”的界限何在？如张某某案中，公诉机关指控张某某为实现自己的无理诉求，先后7次进京上访，致使镇政府、镇派出所、县群众工作局的8名工作人员3次赴京将其接回，累计出差47天，经费支出9万余元，3个单位的正常工作秩序被打乱，造成了恶劣的社会影响，应以扰乱国家机关工作秩序罪追究其刑事责任。一审法院认为，被告人为实现自己的无理诉求，在国家机关多次缠访，并在重点、敏感地区等非访区上访，被多次训诫和行政处罚，造成公共场所秩序混乱，其行为已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控的事实成立，指控罪名不当。与此类似的胡某某案，法院却认为被告人的行为构成扰乱国家机关工作秩序罪，理由是：被告人胡某某因不满镇政府对其之前问题的处理结果，多次在国家重大会议、节假日等敏感时期赴天安门及中南海周边等重点地区非正常上访，且经公安机关行政处罚及当地政府部门工作人员劝返、接回后，仍不思悔改，频繁到上述地区非正常上访，其行为严重扰乱了天安门、中南海周边国家机关和梅林镇政府的正常工作秩序，也给梅林镇政府带来不必要的人力、财力、物力损失。第二，“造成严重后果”(镇政府产生的接访费用)是否属于不需要行为人认识就可决定犯罪成立的客观处罚条件？在多个扰乱国家机关工作秩序的案件中，判决书或裁定书中多次出现“被告人没有扰乱国家机关工作秩序的故意”“被告人对‘严重后果’没有认识”的辩解或辩护意见。而法院没有采纳，同时也未予以明确回应。

三、 权利行使与犯罪的界限： 刑法干预的合理限度

(一)“情节恶劣”“情节严重”认定的规则

犯罪的实体是客观不法与主观罪责，在阶层犯罪论体系中，不法和罪责不是相加关系，而是主客观相对称的映射关系。虽然这种映射不像数学中的函数、集合那样要求严格的一一对应，但是也存在着一定的层级或制约关系。如果客观不法尚未达到可罚的违法程度，即使主观罪责再大，也不适用“平均分配”法，将罪责的部分内容抽取出来用于填充违法的量，以此维持可罚天平的平衡。同样，根据行为与责任同时存在的法理，即使客观不法已经达至可罚程度，但主观上不值得谴责时，也不适用均分法则。这一道理可以无例外地推演至情节犯之“补强规则”，即“补强”应当是在同一阶层内(违法阶层或责任阶层)通过增加或强调某些(个)主观或客观构成要件要素，使不法和罪责都达到当罚的程度。我国传统刑法理论认为，主客观相统一的犯罪认定标准是：社会危害性=客观危害+主观恶性，即当行为造成的客观危害较小(大)，但行为人主观恶性较大(小)时，两者相加便可以达到可罚程度[2]。笔者认为，不论是采用映射“补强规则”，还是相加“补强规则”，“事出有因”型非正常维权上访入罪的门槛都理当高于常态犯罪类型。这是因为，我国刑法理论和司法实践通常将流氓动机作为区分寻衅滋事罪与其他相关犯罪的主要标准，即寻衅滋事罪的成立要求行为人有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等流氓动机。“事出有因”较之“无理取闹”等普通犯罪类型，直接影响了犯罪动机的恶劣程度进而拉低了主观罪责的基准线。当然，如果流氓动机不具备或无法证实，就要另当别论(寻衅滋事罪不成立)。

司法权威、公信力的建立和维护源于社会公众对司法的信任与认同。而“同案不同判”现象的不断涌现，必然会引起社会公众对司法公正的质疑，裁判过程和裁判结果所具有的让人信服的力量和威望也必将大打折扣，有损司法权威。因此，针对现有司法解释尚未具体规定与量化的部分，应尽快研究、修改，出台相应的司法解释定纷止争，以维护法制统一和司法裁判尊严。司法机关应充分考量“事出有因”对主观罪责的影响程度，切勿忽略而片面入罪，尤其是针对那些处于罪与非罪临界点或略高于“无理取闹”入罪门槛的“事出有因”上访行为。

(二)“多次被行政机关训诫、处罚”入罪的反思

在刑法未明确规定受过行政处罚后再次实施相同行为是入罪条件的情况下，不仅司法解释不能任意扩大解释为入罪条件，而且审判实务也不能推而广之。首先，刑法规定的多次犯有“受过处罚型”和“未受处罚型”两种，《刑法》第293条并未将受过行政处罚作为犯罪成立条件，根据罪刑法定原则，不能评价为犯罪事实。其次，《行政处罚法》与《刑法》分属调整行政法律关系和刑事法律关系的不同部门法，定罪、量刑专属刑事法调整，不应跨越法律部门选择《行政处罚法》作为定罪、量刑依据。况且，《行政处罚法》只规定了拘留可以折抵刑期，对于警告、训诫、罚款是否可以折抵刑期则未作规定，这些行政强制措施如何折抵刑罚也是一个重大、复杂的难题。再次，将受过行政处罚的事实作为入罪条件，无异于说同一违法行为可以被公权力机关重复评价，既可被行政机关管辖，也可被司法机关管辖，行政机关处理多次违法行为并没有溢出行政法的边界，司法机关处理多次违法行为也符合刑法的授权。刑法岂不是在与行政法夺权？如此多此一举实属司法权侵犯行政权的表现，导致三权分立的不彻底。一则浪费社会治理资源，二则削弱了刑法规范的独立价值，使得多次犯的犯罪定型只有次数的宣示意义，而无专属的不法评价内容，行政法与刑法的边界会变得十分模糊。最后，即使认为行政拘留期限折抵刑期可以为“一事不二罚”正名，但这种多次叠加或借助行政处罚事实“补强”犯罪成立条件，却仍无法洗脱一事二罚、侵犯人权的嫌疑。因为，受过行政处罚这种“小错不断”虽然折抵了刑期，却被冠之以犯罪之名，不仅改变了行为的性质，而且增加了人身自由罚(折抵后的实际执行刑期)。因此，对《行政处罚法》第28条第1款的正确理解应当是：在处以行政拘留时，行政机关仅发现了整个不法的一部分，而剩余部分只能由检察机关提起公诉后委任法院依据刑法来评价、处罚。

(三)“强拿硬要”与“勒索财物”不必严格区分

针对“迫使他人交付财物”类型的强拿硬要(“夺取财物”类型除外)，刑法理论与司法实践不必过于纠结或强调寻衅滋事罪与敲诈勒索罪之间的区别和区分标准，而应将注意力转移至此罪与彼罪的想象竞合关系上来，并根据想象竞合犯的处罚原则——从一重处罚进行处理[3]。主要原因在于，随着社会风险不断增大，社会公众的安全和秩序意识逐渐增强，在风险刑法理念的影响下，具有极大概括性、伸缩性特征的寻衅滋事罪逐渐呈现出“口袋罪”倾向，司法实践中扩大适用此罪名的趋势尤为明显[4]。司法机关基于维护社会秩序稳定的考虑，不仅将刑法没有明确规定的某些行为类型类推、扩大解释至外延宽泛、解释空间较大的寻衅滋事罪中，甚至把处于行政违法和犯罪临界点的行为倾向性选择严打、入罪。此外，从证据学角度看，司法实践中对行为人主观心理动机(流氓动机)与非法占有目的区分的证明是比较困难的，尤其是夹杂着流氓动机的非法占有目的或非法占有目的中携带着流氓动机的主次、泾渭之分的证明。两罪在犯罪构成要件上的高度近似性、解释界限上的模糊性，决定了其在司法适用中判若鸿沟证明标准的难度。因此，与其在理论、实务上为厘清此罪与彼罪的界限而绞尽脑汁，倒不如充分利用想象竞合原理使犯罪人得到应有的惩罚更为务实。

(四)敲诈勒索罪的成立条件： 手段和目的皆违法

敲诈勒索罪的犯罪构成表现为使用暴力、胁迫(以恶害相通告)手段使被胁迫者产生恐惧心理进而处分财物，行为人或第三人取得财物。所谓威胁或要挟，是指“对公私财物的所有者、保管者施加精神的强制，造成其心理上一定程度的恐惧，以致不敢拒绝的方法”[5]。可以肯定的是，造成他人心理恐惧的精神强制方法不仅包括暴力、威胁、恐吓、要挟此类强硬手段，还包括给他人带来精神压力的其他缓和手段，如对他人正常生活秩序的干扰、影响等。因此，并非所有导致心理恐惧的方法都足以评价为刑法学意义上的威胁或要挟。正如有学者所言，“行使权利虽然会对被害人造成一定的心理强制， 但这是一种正当的压力”[6]。也有学者认为，只要索财行为附加了曝光、举报、诉讼等正当手段之外的逼迫手段，就具有胁迫的性质[7]。还有人认为，“恶害的实现并不要求其自身是违法的。即便是包含正当权利的事项，如果作为使他人交付财物的手段来使用时，也可能成为胁迫行为”[8]。

笔者认为，应当严格把握正当权利行使与胁迫及违法的界限，切不可陷入上访既是正当权利行使，又是胁迫，同时也具有违法性的局面。某些学者的观点实际上就存在循环论证的逻辑错误，即正当权利行为本身合法，只是作为敲诈勒索罪的手段时违法，或者说，正当权利行为能构成敲诈勒索罪，故而能被评价为胁迫行为。从法秩序相统一的角度看，既然上访是宪法赋予公民的基本权利，如果上访行为本身合法(不违反宪法及信访条例等规定)，那么，刑法将其评价为敲诈勒索罪中的“胁迫”的正当性何在？针对此问题，笔者赞同张明楷教授关于“如果正当权利行使行为被作为索财行为的手段来使用时，也可能成为胁迫行为”的论断。张教授认为，在被告人知晓对方犯罪事实，并以此相要挟，声称“如不给钱，就向司法机关揭发”的场合，尽管被告人享有“告发权”，但这种权利不是可以兑换财物的财产权利，索取财物的行为不在其“告发权”的权利覆盖范围之内，因而不妨碍敲诈勒索罪的成立[3]。该观点准确地提出了要区分独立行使权利的行为和超越权利界限的索财行为，两种行为不是同一法律意义上的行为。也就是说，独立行使权利的行为本身是被法律法规允许的行为，但是一旦夹杂着谋财之目的，合法行为就会质变成不合法的“胁迫”行为。

判断上访“索财”是否值得非难，刑法学界的共识是应当从手段与目的两个方面进行考察：一是作为目的行为的取财行为是否具有合法性；二是作为手段行为的胁迫行为是否具有正当性[9]。即行为的手段与目的均可被评价为违法，索财行为方可被处罚。判断“可谴责性”的关键在于行为人索财的目的是否具有合理性，手段行为与所欲实现的目的之间是否具有相当性。下面通过两个案例来说明。

需求情况：农业秋季用肥已经结束，且尚未进入冬季备肥阶段，农业需求欠佳。复合肥企业开工率继续下滑，原料消耗减弱；受氯化钾报价较高影响，下游经销商采购较为谨慎，多以观望为主。

案例一：被告人蒋某以黄湾镇计生办副主任汤某强行给其妻子做绝育手术为由多次上访，汤某迫于蒋某多次上访的压力，先后给了被告人总共 17 000 元。检察机关指控被告人的行为构成敲诈勒索罪。法院认为，被告人蒋某客观上没有对汤某实施暴力、威胁的行为，且汤某给被告人 17 000 元是为了不让被告人蒋某上访，而不是因心理恐惧被迫所给，故被告人蒋某不应构成敲诈勒索罪。

首先，在本案中，强行做绝育手术本身系违法侵权行为，被告人蒋某上访是合法的维权行为。其次，被告人在行使信访权利的过程中，虽然给汤某造成了心理压力，但这是一种正当的压力，不能评价为刑法上的威胁或要挟(手段行为具有社会相当性)，也就谈不上被害人是基于心理恐惧处分财物。最后，被告人上访的目的，一是为了向有关部门反映汤某的违法问题(行使对国家机关工作人员的监督权)，二是表达利益诉求、寻求权利救济，很难认定其主观上夹杂着非法索财目的(目的具有合理性)。

案例二：被告人刘某在其财物被损坏后，通过报案、申请复议、立案监督等方式，要求追究江某刑事责任而未能如愿的情况下，以上访和追究刑事责任相要挟，通过政府部门对江某施加压力，通过他人转达及当面向江某索要人民币100万元，而其合理损失只有 162 800 元。一审法院认为，被告人索要的数额远超其合法诉求，主观上具有非法占有他人财物的故意，其行为构成敲诈勒索罪，且数额特别巨大( 837 200 元)。

在本案中，上访和追究刑事责任是被法律法规允许的权利行使行为，但被告人却将其变成了谋财的手段，附加了非法占有他人财物的目的，合法的权利行使遂质变成违法的“胁迫”。当然，在刘某向江某索要的100万元中，也有其合法损失 162 800 元，该部分当然不能被敲诈勒索罪覆盖。值得反思的是，在被告人并不清楚其具体损失数额的情况下，假如不小心多索要了1万元(实际上被告人认为这是其合理的损失、应得的赔偿)，是否要因这种偶然或意外情形而被认定为犯罪呢？如果不是，那么环翠区法院完全按照数额差( 837 200 元)定罪量刑，就有结果责任、客观归罪之嫌。

(五)政府不是敲诈勒索罪的适格对象

信访具备权利救济(公力救济)的功能，是一种特殊的行政救济，“展现出行政相对人权利斗争与行政主体秩序追求之间的张力”[10]。《信访条例》第34条规定，信访人对行政机关做出的信访事项处理意见不服的，可以请求上一级行政机关复查。第35条规定，信访人对复查意见不服的，可以向复查机关的上一级行政机关请求复核。对复核意见不服，仍然以同一事实和理由提出投诉请求的，各级人民政府信访工作机构和其他行政机关不再受理。据此，对于违反《信访条例》规定的越级访、缠访等行为，政府机关只需援引第35条的规定不再受理即可，此种情形怎会变成对政府的威胁或要挟呢？此外，法治政府的建设要求政府必须依法行政，即应当在法律、法规、规章等的授权范围内处理不合法或不合理的上访事项，因为信访人声称“不给钱就上访”而害怕工作绩效考核不过关或担心给自己带来负面影响，迫于“一票否决”机制的考虑，就满足信访人的诉求，实现息诉罢访目的的做法，不但人为地扭曲了信访的正常功能，而且违反了行政程序规定，也欠缺实体法律依据。这是因为：

其一，政府是依据宪法及组织法成立的公权力机构，依法行使社会管理、保障民生、维护秩序等职责，在社会管理活动中，具有单方决定、主动执法、强制执行等权力。如此庞大、权威、强势的公权力机关不可能被公民个人撼动，更不会因为任何形式的个人威胁或要挟而陷入精神强制状态。其二，职权法定原则已成为现代法治国家的共识，政府行使任何职权必须有法律的授权。维稳机构工作人员基于“不给钱就上访”的压力而满足信访人的不合理或不合法要求，再向司法机关告发的行为，不仅没有法律依据，而且有钓鱼执法、诱人入罪的嫌疑。其三，针对“难缠”的信访人或在特定时期上访的人才给钱满足其不法要求，属于差异化执法，违背了平等对待、公平执法的原则。其四，政府将维稳经费用于不合法诉求，本身就是违法行为，即使可以被评价为政府的财产损失，也是由执法人与信访人共同造成的，在追究信访人刑事责任的同时，是否也应当追究执法机关及其工作人员滥用职权(渎职)或敲诈勒索(共犯)的责任呢？让信访人独自承担国家财产损失的责任，信访人成了维稳工作的牺牲品。其五，信访兼具维权和监督公权力的属性，政府遭受信访行为“威胁”或“要挟”的不利状态，本身就是法治政府、有限政府所应承受之重，不应消极回避，而应主动接纳。试图通过刑法予以规制，则等同于从根本上剥夺了宪法所赋予的公民对国家机关及其工作人员监督的权利，也在实质上否定了信访制度的合理性[11]。

(六)扰乱国家机关工作秩序罪与寻衅滋事罪的界限

扰乱国家机关工作秩序罪(《刑法》第290条第3款)是依据《刑法修正案(九)》在原《刑法典》第290条第1款(聚众扰乱社会秩序罪)、第290条第2款(聚众冲击国家机关罪)的基础上新增的罪名，与寻衅滋事罪同属扰乱公共秩序犯罪。如何认定国家机关工作秩序被“破坏”或“扰乱”，不仅是区分该罪与寻衅滋事罪的关键，同时也是认定想象竞合或法条竞合的基础。我国刑法及相关司法解释并未对国家机关工作秩序罪中的“扰乱”做出明确规定，这无疑为司法机关对缠访、闹访行为定性上的不统一埋下了隐患。笔者认为，若要厘清两罪的界限，须严格把握以下几点：

其一，犯罪客体。刑法根据公共秩序类型的不同，规定了聚众扰乱社会秩序罪、扰乱国家机关工作秩序罪、寻衅滋事罪等罪名。这充分表明，每个个罪侵犯的客体并不相同，国家机关工作秩序并非等同于公共场所秩序，两种客体之间不存在交叉。

其二，想象竞合。在本文所选取的样本案例中，包括定性存在争议的案例，都是围绕非此即彼的关系展开的，即非正常上访行为要么被认定为扰乱国家机关工作秩序罪，要么被认定为寻衅滋事罪，无一涉及想象竞合的情形。从理论上讲，同一缠访、闹访行为同时触犯该两个罪名应当属于常态现象，如信访人多次至中南海等非访区进行非正常上访、起哄闹事，多次被政府机关负责维稳工作的人员接回，经行政处罚后仍不改正，造成国家机关工作秩序和公共场所秩序严重混乱。在笔者看来，如果同一行为触犯该两个罪名，基于两罪侵犯客体的不同，当然要按照想象竞合处理；如果同一行为既未达到扰乱国家机关工作秩序罪的罪量要求，又不满足寻衅滋事罪的入罪标准，就不应当草率或习惯性地将其整合在一起评价为犯罪；如果多次行为仅符合其中一罪的犯罪构成，剩余部分既不能纳入既定之罪的评价范围，又不能视为加重的犯罪构成事实或量刑情节。

其三，“扰乱”的认定。通说认为，“所谓扰乱，是指对国家机关正常的工作秩序进行干扰、破坏，既包括暴力性扰乱，如强行闯入国家机关，殴打、威胁有关工作人员，打砸、毁坏公私财物等，也包括非暴力性扰乱，如在国家机关工作场所哄闹、纠缠、辱骂等”[12]。张明楷教授认为，“扰乱应限定为暴力、胁迫方式”[3]。车浩教授认为，“扰乱主要是指用暴力、伤害、毁财等犯罪行为之外的轻微方式”[13]。不可否认，将扰乱锁定为暴力、胁迫方式，无法规制某些缓和型缠访、闹访行为，会造成处罚空隙。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法处理信访活动中违法犯罪行为的指导意见》(公通字〔2019〕7号)的规定，扰乱国家机关工作秩序罪的主体仅指个人，多个人或单位都不是适格主体。个人多次用喇叭在法院门前喊话，并未造成公共场所秩序严重混乱(未引起众人围观)，但严重影响了法院多个部门的正常工作秩序，按照“暴力、胁迫”说便不可罚，显然会造成评价的遗漏，无法充分保护国家机关工作秩序法益。笔者赞同通说的观点，即扰乱既包括暴力方式，也包括非暴力方式。

值得注意的是，被告人在国家机关的多次缠访、闹访行为可能不会扰乱国家机关的正常工作秩序，但是可能会被认定为扰乱公共场所秩序。如山东省滨州市中级人民法院将“在县政府大厅滞留过夜”的行为认定为寻衅滋事罪的犯罪构成事实。此外，在国家机关门前的闹访行为也可能不会被认定为扰乱公共场所秩序，如北京市第三中级人民法院将“多次用喇叭在国家机关门前喊话”的行为定性为扰乱国家机关工作秩序罪。国家机关是处理纠纷、解决民众诉求的公共服务机构，其特殊属性决定了它可以成为扰乱公共场所秩序犯罪的地点。由多个公权力部门组成的国家机关的工作秩序不会轻易被个人扰乱，对“扰乱”的认定应当结合特殊场合、行为手段、次数等予以判断。如在维稳人员赴外地接回非访人员案件中，秩序被破坏的往往只有信访机构一个部门，相比多个部门工作秩序被扰乱的情形(如多次用喇叭在法院门前喊话)，“扰乱”的认定应当更为严格。此外，在维稳人员赴外地接回非访人员期间，如果并无其他事项或机构足以应对，那么国家机关工作秩序就没有被扰乱，因为这既是政府机关的职责行为，又是国家机关工作人员的正常工作行为。“扰乱”是一个抽象的概念，但只有“造成严重后果”才可罚，因此可以通过“严重后果”反推“扰乱”的程度。学界虽然对“严重后果”有不同的界定，但基本上公认严重后果等同于“国家机关无法正常开展工作”。据此，国家机关工作秩序不应是“多个机关”工作秩序的集合，因为信访人每次赴不同机关上访，除单独构成犯罪的情形外，顶多会被行政处罚，不会引起“任何一个国家机关无法正常开展工作”，即“多次妨碍≠扰乱”“多次轻微妨碍≠无法正常开展”，正如“多次瑕疵≠违法”“多次违法≠犯罪”的道理一样。样本案例显示，司法实务部门倾向于将国家机关工作秩序认定为“多个机关”工作秩序的总和，按此逻辑，就会得出“不影响任何一个国家机关工作正常开展的(多次)违法行为=导致国家机关无法正常开展工作的犯罪(扰乱)行为”的错误结论。

(七)“造成严重后果”不是客观处罚条件

客观处罚条件，是指与行为直接相关，既不属于不法要件，也不属于责任要件，而是处于构成要件以外的犯罪要素，即实体的可罚性条件[14]。典型的立法例如日本《刑法典》第197条规定的事前受贿事后成为公务员才处罚，德国《刑法典》第104条规定的两国存在外交和互惠关系才处罚，意大利《刑法典》第564条(乱伦罪)规定的造成公众丑闻才予以处罚，等等。

国内不少学者主张借助客观处罚条件概念解释我国刑法中存在的某些结果要素，如《刑法》第129条丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”，第397条滥用职权罪中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，第186条违法发放贷款罪中的“造成重大损失”等。张明楷教授的“客观的超过要素说”、周光权教授的“内在客观处罚条件说”，都认为我国刑法中存在着一些客观的构成要件要素(部分危害结果、行为程度、行为次数等)，不需要行为人对之具有认识与希望或放任的态度，但当客观超过要素影响结果不法和行为不法时，行为人至少应对之有预见可能性[2]或“极有可能发生”的高度模糊性认识、预见[15]。黎宏教授认为，与实行行为有因果关系的结果，是表明该行为达到了应受处罚程度的具体体现，应当在行为人的认识范围之内，而不可能超出其外。只要行为人对行为和结果有能唤起其违法性程度的认识和预见，而没有打消实施行为的念头，就足以表明行为人具有故意。所谓故意，就是有预见而不制止。过失，就是能够预见也应当预见而没有预见[16]。

传统罪过理论以危害结果作为罪过的核心，认为故意犯罪中的所有客观构成要件要素的罪过形式都是故意，一个罪不可能融合两种不同的罪过心理(故意+过失)，即故意和过失之间不是位阶关系，而是对立关系。如果将“明知”理解为对构成要件结果的具体的、现实的、相对明确的认识，那么“造成严重后果”似乎不在故意的辐射之内。张明楷、周光权两位教授显然坚持了故意与过失是位阶关系的立场，即在故意犯罪中，行为人对不同的客观构成要件要素可以具有不同程度的罪过要求。黎宏教授对“明知是预见、过失是没有预见”的理解，表明他选择了故意和过失是对立关系的立场。

笔者认为，由于“客观处罚条件是基于刑法以外的目的设定即控制风险的公共政策需要而设置的犯罪成立条件，是责任主义原则的例外”[17]，出于对责任主义原则的尊重和维护，应当排除客观处罚条件的适用。但是，如果不延展“故意+过失”的适用范围或“明知”的内涵，依照传统罪过理论又无法妥善应对法定犯时代特殊立法形态与责任主义原则相统一的关系。针对这一“二律背反”问题，“客观超过要素”说、“内在客观处罚条件”说是在不改变传统罪过理论——故意、过失基本内涵的前提下，引申出某些个罪中存在“故意+过失”罪过形态予以解决的；“构成要件要素”说则是通过突破传统罪过理论——故意的内涵，将“明知”的辐射范围扩展至某些不典型构成要件要素予以处理的。三种学说的提出，主要目的是为了解决法定犯时代罪量要素与责任主义之间的紧张关系，实现我国刑法理论的自洽或刑法条文适用上的妥当性。“造成严重后果”是扰乱国家机关工作秩序罪的构成要件结果，影响客观不法程度，理当需要行为人认识，否则就陷入了处罚阻却事由说的逻辑——即使客观处罚条件不具备，也不影响犯罪的成立，只是阻却刑罚的发动，客观处罚条件不属于“犯罪”概念范畴，纯属刑罚论的内容[18]。处罚阻却事由说将作为犯罪成立条件的结果和作为刑罚发动(或阻却)事实的客观处罚条件混为一谈，割裂了犯罪与刑罚效果之间的联系——“犯罪是具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为”。不过，应特别注意的是，对认识可能性、预见可能性的证明标准要严格把握，应当以行为人而非一般人为标准，切勿通过刑事推定模糊地予以认定，这关系信访人犯罪与否这一重大问题。

结 语

在2013年劳动教养制度废除之前，司法、行政机关通常采用治安拘留、劳动教养等处罚方式规制缠访、闹访行为，很少动用刑罚手段进行干预。如今，随着劳教制度的废除，不可避免地牵连出刑法应对非正常上访行为的限度问题。这其中就涉及法益保护与人权保障、刑法谦抑性精神与风险刑法理念之间的冲突问题。在现代法治社会，权利的行使不仅要具备目的的正当性(有合理诉求)，还要具备手段的合法性(不得损害国家、社会和他人的权益)。但权利本身并没有告诉我们，哪些方式有助于实现权利，哪些行为可能会对其他同等重要的权益造成损害，哪些行为具有社会相当性，哪些行为是社会普遍价值观念和情感所不能接受的。这不仅源于法律语言的概括性、模糊性所导致刑法禁止性规范无法明确、穷尽列举出所有不被允许的权利实现方式，还在于法律规定的滞后性，因此，规范条文所涵盖的只是权利行使的“可能空间”[19]。权利行使的边界和公权力介入的空间，归根结底，主要还是取决于法官目光在案件事实与规范之间往返所做出的价值判断或解释结论，最终决定“可能空间”的延展或限缩。

注 释：

① 河北省邯郸市中级人民法院刑事裁定书(2018)冀04刑终213号。

② 湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑事判决书(2018)湘31刑终19号。

③ 山西省运城市中级人民法院刑事裁定书(2018)晋08刑终86号；湖北省浠水县人民法院刑事判决书(2018)鄂1125刑初202号；安徽省灵璧县人民法院刑事判决书(2017)皖1323刑初70号；安徽省颍上县人民法院刑事判决书(2017)皖1226刑初643号。

④ 黑龙江省大庆市中级人民法院刑事裁定书(2018)黑06刑终74号。

⑤ 辽宁省盘锦市中级人民法院刑事判决书(2018)辽11刑终82号。

⑥ 黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院刑事裁定书(2017)黑02刑终136号。

⑦ 四川省会理县人民法院刑事判决书(2018)川3425刑初129号；山东省滨州市中级人民法院刑事判决书(2018)鲁16刑终176号；天津市第一中级人民法院刑事裁定书(2018)津01刑终189号。

⑧ 《信访条例》第18条和第20条将非正常上访分为以下几种情形：进京访；在重点地区、国家机关办公场所周围、公共场所非法聚集，围堵、冲击国家机关，拦截公务车辆，或堵塞、阻断交通；到非信访接待场所和机关走访；五人以上集体走访不按规定推选代表；在信访过程中侮辱、殴打、威胁国家机关工作人员，或者非法限制他人人身自由；携带危险物品、管制器具；在信访接待场所滞留、滋事，或将生活不能自理的人弃留在信访接待场所；煽动、串联、胁迫，以财物诱使、幕后操纵他人信访或者以信访为名借机敛财；扰乱公共秩序、妨害国家和公共安全的行为。

⑨ 安徽省肥东县人民法院刑事判决书(2018)皖0122刑初20号。

⑩ 江苏省徐州市中级人民法院刑事裁定书(2017)苏03刑终439号。