修订后的《反不正当竞争法》与《反垄断法》衔接适用

杜国明　刘欣欣　赖珂珂

摘 要：我国《反不正当竞争法》已经修订并适用，删除了旧法中的五种不正当竞争行为，这不可避免地对《反垄断法》的适用和两部法律之间的衔接产生影响。通过对《反不正当竞争法》与《反垄断法》之间的衔接适用进行研究，以期促进我国竞争法的体系性协调，并针对上述两部法律在市场中的衔接适用提出合理化的对策建议。

关键词：《反不正当竞争法》;《反垄断法》;衔接适用

中图分类号：D912.294        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2021）33-0152-03

一、国内外研究现状

（一）国外研究现状

《反不正当竞争法》与《反垄断法》构成了竞争法系统。历经一百多年的变革，不同的竞争立法模式大致分为三种类型，分立式、混合式以及统一式。分立式是围绕反不正当竞争行为与反垄断行为分别设立的相应的法律。混合式指不分别设立专门性的法律来逐一针对那些对正常市场秩序造成破坏的违法行为进行分类、解释、界定以及量刑处罚，而是通过其他法律来对这些行为进行规制。统一式是所有关于市场秩序和公平竞争的社会关系都受到市场竞争法的制约。

（二）国内研究现状

我国现行的竞争法立法模式由综合调整，通过《反不正当竞争法》统一对所有涉及不正当竞争的行为以及大多数涉及垄断的行为进行解释、界定以及量刑处罚，逐步过渡到如今新修订的《反不正当竞争法》与《反垄断法》分别对各自相关行为进行规制的独立分割式立法模式。国内的许多学者也围绕这两部法律之间的衔接性问题展开了探讨分析，其中部分学者主要侧重于分析修订后的《反不正当竞争法》与《反垄断法》两者所具备的主要优势有哪些。另外，关于两部法律之前衔接的文章涉及《反不正当竞争法》与《反垄断法》的竞合，从案例分析中提出两部法律之间存在交叉和混淆。

综上所述，关于两部法律之间的竞合和衔接问题的研究大多只涉及两者间的联系和区别，论述在实践适用中存在的问题，但较少提到修订后的《反不正当竞争法》与《反垄断法》如何衔接这一问题。

二、《反不正当竞争法》与《反垄断法》的关系

（一）两种行为的概念及内容

不正当竞争，是19世纪西方发达國家所提出的法律词汇。随着社会的发展，不正当竞争的概念越发复杂。我国部分学者认为，不正当竞争是一个概括性的概念，应该囊括了一些不正当竞争行为。结合我国相关法律法规可将不正当竞争行为的概念界定为：市场经营活动的主体借助带有欺骗性质、胁迫性质、利益诱惑性质等的方式参与市场竞争的行为，或借助各种明显不符合公平、公正以及诚信交易原则的方式来与他人展开竞争的行为（王晓晔，2007）。

经济学中将垄断界定为某一行业中只有一家企业提供交易的产品或服务。但实际上，任一行业几乎不存在有且只有一个的垄断组织。此后西方学者对垄断的界定做出修改，即垄断是指一个或者几个厂商控制整个行业中大部分或者全部的供给情况。本文中的反垄断是指对经济活动中的垄断行为进行法律规制，反垄断除了要发行政性垄断以外，还要反非法垄断。非法垄断指对借助自身在市场上所具有对部分资源控制的优势，或联合某些经营主体以形成合力来禁止或限制其他经营主体进入市场的非法行为。

（二）《反不正当竞争法》与《反垄断法》的联系及区别

两法的联系主要表现为：第一，二者都属于竞争法范畴，均以市场竞争关系为核心来进行优化调整的;第二，二者之间的立法目是一致的，均为市场经营者提供一个公平、公正、自由的市场竞争环境，确保所有市场主体所享有的正当权益不受侵犯;第三，二者相辅相成，所有市场竞争者之间展开公平竞争也是对垄断行为形成有效的约束，降低部分企业利用自身的优势去侵害其他企业的正当利益的行为的发生（王晓晔，2004）。

二者的区别在于反垄断法基于其的立法目的是决定其具有公法的色彩，具有经济法的特点，主要由专门的行政机关来对限制竞争行为进行干预。反不正当竞争法的立法目的使得其具有私法性质，部分国家将其视为是民法中的特别侵权法，其救济手段多是承担民事责任。确切说是立法者对二者的定位是不同的，前者的目的是为了让所有的经营者都能够自由地参与到市场竞争当中，而后者则是为了确保所有的市场竞争参与者都能遵循既定的商业道德。

（三）修订后的《反不正当竞争法》与《反垄断法》衔接的必要性

在当前我国市场经济体制下，作为国家干预市场的重要法律形式，新修订的《反不正当竞争法》与《反垄断法》之间应该具备衔接的必要性，以确保我国社会经济在自由与公平的基础上正常运行。

市场竞争中的个体利益和整体利益的对立统一产生了《反不正当竞争法》和《反垄断法》两部法律。无论是公平还是自由都是市场不可缺少的基本价值。过度的自由竞争将导致行为主体做出不正当竞争行为，而不正当竞争性行为的不受控制也将引发垄断，使市场自由竞争的机制失灵。只有两法较好地衔接，才能对市场经营主体的行为实现全覆盖，使市场竞争者的行为符合自由竞争和公平竞争的基本要求，实现兼顾市场个体利益的市场集体利益最大化。

《反不正当竞争法》和《反垄断法》两法作为竞争法中的两大核心，在实施的过程中也必然产生衔接的问题和要求。一些经营者的非法竞争行为属于不正当竞争和垄断行为之间的中间地带，性质难以界定，这就要求两法需进行有效的衔接，使对市场主体的市场行为规制实现既全覆盖又不互相矛盾。法律可以根据市场主体不同的力量对比将市场主体之间的相互地位量化的三种情况，除了市场平等地位，还应包括市场支配地位与市场相对优势地位。如某一超市要求其供应商在运输货物的过程中必须选用其所指定的一家物流公司的行为，该行为显然与不正当竞争行为更加符合，然而无论从《不正当竞争法》还是《反垄断法》中，对上述行为都不能做出明确的定性和规制。一些市场竞争行为在法律适用上出现竞合现象，也要求两部法律实现良好的衔接协调，避免在实施中产生矛盾的情况。另外，基于节约执法成本角度。我国当前市场执法机关众多，若两法协调衔接不当，将出现多头执法，执法的标准不一、效率低下等现象，提高了法律实施运行的成本。而二者之间的有效衔接，可以明确执法部门的职责，避免出现执法的重叠交叉，有效降低执法成本，提升执法的效力。

三、《反不正当竞争法》的修法概况

（一）新法规定的进步

相比1993年的《反不正当竞争法》，新法的有关条例在解释和认定不正当竞争行为时更加趋于精准化与明确化，使得其适用性也得以大幅提升。在互联网发展的背景下，经营者依托互联网所形成的不正当竞争行为因其造成的影响和危害已经超出了正常的不正当竞争行为。新法第12条，专门对这种行为做出了精准的解释，为执法机关快速查处和惩处此类现象提供了法律依据。

在原《反不正当竞争法》当中，享有执法权的部门除了工商部门以外，特定行业内的监管部门也是有执法权的。这样实际上分散了执法权，多重执法的出现以及权力和责任在实践中的重叠，降低了执法效率。执法标准的差异也对法律的权威产生影响。新法第3条提出，国务院应当设立协调体系，其掌管与反不正当竞争有关的全部事件的决策权。新法丰富了其执法方式，增强了执法标准的确定性及威慑力。

新法对不正当竞争行为的法律责任也进行了完善。新法第26条开创性地将不正当竞争的规定引入到信用记录中。且在第27条当中指出，如果市场活动的经营主体做出了违反本法规的行为的话，该主体就必须要承担相应的责任，将民事责任、行政责任和刑事责任相结合，对赔偿方法、数额进行了详细规定。

（二）新法规定的不足

虽然新修订《反不正当竞争法》比1993年立法的技术较为成熟，立法程序也是较为严谨，内容上总体有进步，但是从当前整部法律设置来看，也有不足之处。新类型不正当竞争行为规定不全面;少数不正当竞争行为未纳入规范;未明确一般性条款的适用制度;法律条文存在逻辑性问题;责任应进一步明确和细化。

四、加强《反不正当竞争法》与《反垄断法》衔接的对策

（一）立法层面

立足于《反不正当竞争法》基础上，通过制定指南或实施细则等形式加以完善。首先，必须修订和制定合理的竞争法律法规;其次，实施系统的法律法规，对竞争法实施具体的阐述，确保竞争法的顺利推行。这对相关执法机构提出了更高的配套要求，为顺利实施《反垄断法》制定有效执法程序。

在反垄断民事诉讼中制定灵活的证据证明体系是司法实践的需求。实际上，在证明垄断协议和滥用市场支配地位的重要情况的时候，可借鉴英美法系中的“盖然性占优势”的原理。当原告上交的证据强于被告的证据，就不需要“明显”这一程度标准。在确定被告在市场上的主导地位时，可借鉴德国反竞争法第19条的要求，通过证明被告的市场占比，确定其在市场中的主导地位，不必结合《反垄断法》第18条第一款所列的内容。在确定垄断协议与滥用市场主要作用和原告遭受的损失之间的联系时，结合等效的联系原理，当原告提供的证据的因果关系具备较高的可能性时，就不需任何前置关系;计算补偿金额时，立法者可以结合经济以及数学分析，建立补偿金额以及各种证明标准之间的联系，进行合理利用。总之，在反垄断民事诉讼中构建灵活多元的举证标准，减轻原告的举证责任，起到举证责任倒置的过渡制度的作用。

（二）执法层面

当前各级地方政府与其他相关部门应当对积极配合各地工商局的执法工作，同时也要加强对工商局执法过程的监管。工商执法机关应在新法之下加大执法力度，规范执法的程序，增强执法的透明度，自觉接受人大、政协的监督，接受来自外部的监督与批评。

尽管从调整的对象来看，反不正当竞争法与反垄断法各有侧重，然而由于所涉及到的行为并非是全然不同的，而是具有显著的相对性特征的。在拥有市场支配地位的经营者使用有违诚信的经营方式时，这可能是滥用市场支配地位的垄断行为，也可能是不正当竞争行为。这时将导致两类法律的竞合问题。笔者认为，反垄断法优先适用于该情况。由于垄断行为造成的危害通常情况下要大于不正当竞争行为造成的危害。基于垄断行为，相关法律规定的法律责任就要大于不正当竞争行为。因此，在同时出现两种违法行为的情况下，優先采用反垄断法，对于打击该项违法行为将会更加有利，从而更加有利于维护市场的竞争秩序。如果处理反不正当竞争的相关执法机关认为其处理的该情况也属于垄断行为的范畴时，就应当优先采用处理垄断行为的反垄断法来对该情况进行处理;假如该执法机关并没有处理垄断行为的权利，那么就应当移交该垄断行为的案件于相关的机构，同时也应移交相关的信息及资料。

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Abstract：China’s “Anti-Unfair Competition Law” has been revised and applied，and the five kinds of unfair competition behaviors in the old law have been deleted，which inevitably has an impact on the application of the “Anti-Monopoly Law” and the convergence between the two laws.On this basis，this paper studies the cohesive application between the “Anti-Unfair Competition Law” and the “Anti-Monopoly Law”，promotes the systematic coordination of China’s competition law，and puts forward reasonable Suggestions on the cohesive application of the two laws in the market.

Key words：“Anti-Unfair Competition Law”;“Anti-Monopoly Law”;cohesive application

[责任编辑 百 合]