透过 FIDIC 合同条件反思监理制度存在的缺陷

李 辉（云南柏克莱工程咨询有限公司， 云南 昆明 650000）

0 引 言

FIDIC 是国际咨询工程师联合会（Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils，成立于 1913年）的法文缩写。1957 年，FIDIC 首次出版了土木工程施工合同条件，是以当时正在英国使用的土木工程师学会的《土木建筑工程一般合同条件》为蓝本的，由于该标准合同的封面为红色，很快以“红皮书”而闻名世界。FIDIC 合同条件公平合理地规定了合同双方的职责、权利和义务，程序严谨，可操作性强，在工程建设领域被广泛使用。此后，FIDIC 合同条件还与时俱进，不断修订更新，因而在历经几十年后的今天仍然生机勃勃。

FIDIC 合同条件是实践经验的总结，是集体智慧的结晶。它经受住了时间的考验，已经成为工程建设领域公认的国际惯例。FIDIC 作为国际工程界的权威组织，正是通过编制高水平的标准文件、举办研讨会、传播工程信息等，推动着全球工程咨询行业向前发展。

1 FIDIC 合同条件与我国工程建设的关系

FIDIC 合同条件在我国工程建设中的应用始于 20 世纪 80 年代中期世行贷款的几个高速公路项目。改革开放以后，我国在引进外资的同时还引进了国外的先进经验和先进技术，其中就有 FIDIC 合同条件。原建设部和原国家工商行政管理局联合颁布的《建设工程施工合同（示范文本）》（主要用于工业和民用建筑方面）和交通运输部公路局组织专家编写的《公路工程标准施工招标文件》等，都等效地采用了 FIDIC 合同条件。

通过外资项目的工程实践，我们发现， FIDIC 合同条件的应用加快了我国工程建设项目管理规范化和标准化的进程，提高了工程项目管理水平。20 世纪 80 年代中后期，我国继续借鉴西方工程建设的管理模式，大力推行项目法人责任制、招标投标制、工程监理制和合同管理制（以下简称“四制”）。四制的推行对规范我国工程建设管理和提高我国工程建设效益起到了一定的作用，但是其内涵与西方建设管理理念存在一些差异，大多只涉及表面的问题，认识深度不够；更主要的是，彼此之间还无法实现有机整合并协调推进，使得学习西方先进管理经验的效果大打折扣。其中，工程监理制度的部分理念和思路甚至出现了偏离，使得这个行业的发展步履艰难，尤其是近年来各种质疑声音此起彼伏，取消监理制度的声音不绝于耳。

笔者通过学习 FIDIC 合同条件，研究西方工程管理模式及其制度安排，特别是对照西方参与工程管理的“工程师”和我国的“监理工程师”的职能定位，认为我国现行工程监理制度存在以下两大缺陷。

2 我国现行工程监理制度存在的缺陷

2.1 监理工程师的职能定位太理想化，缺乏市场基础

FIDIC 合同强调工程师的中心作用，业主雇佣工程师并充分授权，让其代表业主独立公正地开展工作。在旧版的 FIDIC 合同条件中，工程师是独立的第三方，但在很多国家的工程实践中，工程师的独立角色不被理解和接受，其独立地位难以实现。因此，在编制新版（1999 年）时，FIDIC 放弃了工程师的独立原则，将工程师归入业主名下，成为了业主的一员。FIDIC 条件不再要求工程师“行为无偏”，但要求“工程师在作出决定时应当公平”。

由此可见，工程师是业主的成员，这一点在 FIDIC 合同条件中是非常明确的。本来也应如此，工程师是业主聘请来代表自己工作的，肯定要维护业主的利益，但不能无视客观事实，屈意偏袒业主，甚至逾越法律底线。当然，这也应该是业主自己的底线，大家必须遵守。合同是契约精神的具体体现，公平是合同的精髓。显失公平的合同是无效的，法院不予支持，也不受法律保护。所以，工程师必须客观公平。在“维护业主利益”和“作出决定时应当公平”之间并不存在矛盾，工程师完全可以做到并行不悖。

我国创立工程监理制度，正是为了借鉴 FIDIC 的先进管理经验，也就是所谓“等效”采用“以工程师为核心”的管理模式。那么，我们是如何定位监理工程师的呢？很明显，我们对监理工程师的定位高于 FIDIC 对工程师的定位。按照我们的初始定位，监理工程师是高智商的工程技术专家和咨询管理人才，熟悉建设工程法定程序，通晓工程行业法律；我们的工程监理还上升为国家强制要求，不管业主愿不愿意，必须请监理。对此，《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》都有明确规定，同时《建设工程监理规范》（以下简称《规范》）进一步明确：“实施建设工程监理前，建设单位应委托具有相应资质的工程监理单位，并以书面形式与工程监理单位订立建设工程监理合同，合同中应包括监理工作的范围、内容、服务期限和酬金，以及双方的义务、违约责任等相关条款。”如此一来，我们的工程监理很自然地被赋予了这样的职能定位：业主必须委托监理，开展监理工作不仅是业主的事情，还是国家的强制要求。换句话说，就是监理在受业主委托对施工单位实施监督管理的同时，无形中也履行了国家监督职能，维护了公共利益。“监理”是我们中国新创的一个名词，从中可以看到，我国对工程监理制度的定位是非常高的，这项制度的创立者们也对这个新生行业充满了期望。

相对而言，FIDIC 对工程师的定位则比较单纯，其完全是市场的产物。在 FIDIC 合同条件中，工程师是业主的助手、参谋或者顾问，履行某些特定的专业职能，提供相关的咨询服务。在一个完全市场化的经济体中，业主聘请工程师与否不受他人强制。懂专业的业主可以选择直接与承包商打交道；不懂或者不太懂专业的业主，只有当工程师的帮助从总体上对自己有利或比自己管理更节约成本时，业主才会聘请工程师，但不需要一模一样的服务，而是根据具体情况来取舍。相应地，工程师首先要判定自己是否值得为业主贡献聪明才智，对报酬是否满意。其次要考虑按照服务内容定价，若服务内容多、范围广或要求高，则价格高；反之则低。总之，只有双方都满意，合约才会被订立，交易才会被推进。

值得注意的是，当“工程师”变成了“监理工程师”，情况便发生了变化。其一，参谋或顾问变成了非请不可的法定助手。这种一刀切的模式，必然导致一部分业主的抵制。虽然大部分业主是接受监理的，有些业主甚至离不开监理，但不少业主始终排斥监理，在他们眼中，监理不但不是帮手，有时候反而成为了负担。其二，《规范》规定了“在建设工程监理工作范围内，建设单位与施工单位之间涉及施工合同的联系活动，应通过工程监理单位进行”，会给业主带来一种被排斥的感觉。其三，《规范》还规定了监理工作的三大依据：法律法规与工程建设标准、勘察设计文件和监理合同与其他合同文件。这三大依据里面没有“业主的要求”。当然，业主的要求可以在监理合同中提出，但监理合同的格式是基本固定的，无法明确业主的详细要求。因此，很多业主常常会在监理合同里附加多达数页的补充条款，这说明业主有表达诉求的强烈愿望。

显然，这样的制度安排，既增强了监理的权威性，又强调了法律法规和工程建设标准的重要性，但也带来一个结果：监理的工作基本不需要业主操心，因为《规范》事无巨细地规定好了监理的工作内容和工作细节，包括开会的组织形式和监理日志记录方式等。客观地说，这样的制度安排非常不利于提高业主对监理的接纳程度，甚至让一部分业主从心底里排斥监理。业主必须聘请监理，但又无法对监理工作提出任何实质性的要求，因为《规范》中已规定好了，只能无奈地授予监理合同，支付监理服务费。在此情况下，不少业主在签订监理合同时随意压价，在支付监理服务费时进行刁难。

2.2 监理的可交付成果缺乏清晰的定义

工程项目管理的最终目的是为了创造可交付成果。所谓可交付成果，是指在某一过程、某一阶段或在项目完成时，必须产出的任何独特并可核实的产品、成果或服务能力。当然，各参建方的可交付成果是不一样的。设计师的可交付成果是设计文件（图纸），施工单位的可交付成果是工程实体。业主的可交付成果比较特殊，工程开始时交付施工场地，此后按时支付工程进度款。建筑工程是一种特殊商品，具有生产过程非常复杂、时间较长和耗资巨大等特点，合同双方都要承担较高的风险。这样的产品是高度定制的，买主中途不要，很难找到第二家。若要求施工单位先垫资建造，最后由业主检验后再接收，则施工单位将承受巨大的风险；反之亦然。为此，FIDIC 设计出按工程进度付款的制度，公平合理地分配合同双方的责任与权益。其间，FIDIC 还精心设计了很多质量检验环节，特别是一些重要的隐蔽工程，由工程师代表业主进行检验，检验合格后方可给予确认，业主则按合同约定按时拨付工程款。由此可见，业主的可交付成果，其实质是阶段性确认并支付。没有阶段性确认，施工单位的生产过程无法持续。

按照 FIDIC 合同条件，工程师受雇于业主，为业主服务，无需代表其他社会角色，其职能定位完全取决于业主的需求和授权，因而工程师的可交付成果是很明确的，即为咨询服务的智力成果。它可以体现为有形的报告和无形的检验，其中的报告可以是各种形式，甚至可以是口述或一次专题会议形成的成果等。只要工程师的技术能力和工程经验能对业主的工程项目起到有利的推动作用，其咨询服务就是他的可交付成果。值得注意的事，所有决策和决定都由业主作出的，相应的责任也应由业主承担，工程师只是参谋和顾问，代表业主对工程产品进行检验和确认，其后果由业主承担。

对于监理工程师来说，事情就没那么简单了。其不仅要对业主负责，还要对社会乃至国家负责。因为我国法律法规赋予了监理强制地位，《规范》还赋予了监理独立于业主的某些特定权利，如总监对专项施工方案的审查权，连业主也无法取代。由此，监理的可交付成果变得复杂，难以界定。

（1）监理规划是指导项目监理机构开展监理工作的纲领性文件，是建设行政监管部门进行项目检查时必查的文件，也是建设项目备案必需的材料，因而对监理单位至关重要。其实，对于业主而言，监理规划没有起到实质性作用，其重要性值得商榷。至于监管部门，其管理重点应该是查处违法违规的行为，而不是关注监理规划和实施细则这样的文件。因此，监理规划不是监理的可交付成果。同理，监理月报、监理日志和会议纪要等也不是监理的可交付成果，因为监理人员并没有创造成果，只是记录一些事实或者数据而已。

（2）典型的中国式工程管理模式最重视监理工程师对施工单位资质、安全生产许可证、项目管理人员资格、特种作业人员资格以及施工方案的审查，但业主关心的并不是工程建设的过程，而是最终合格的工程实体。因此，监理对施工单位执行一系列审查行为，只是在履行国家赋予监理的法定职能，并不能算作可交付成果。

（3）质量验收行为是监理运用自己的工程经验和专业技术，对施工单位的阶段性或最终可交付成果进行检验和确认（或否决）的行为。这是一种典型的智力服务，产生了确认（或不确认）的监理成果。这种成果是业主所需要的，但仍然不是最终的可交付成果。业主最终需要的是由施工单位生产并由监理最终确认的合格的工程实体，而这需要监理工程师的最终确认。因此，工程质量评估报告才是监理工程师的最重要的可交付成果。其最能体现监理工作的独特性，是可核实的成果，既是业主的需要，也是监理国家职能的体现，是三位一体的。但遗憾的是，编制工程质量评估报告从来不是监理最重要的工作，只有在工程竣工验收时才会被提上议事日程，因为监理工程师的日常工作时间被各种审查、各种会议、各种记录，以及事无巨细的各种验收等所消耗掉了。

3 结 语

综上所述，笔者得出以下结论：监理行业的主要问题是监理的职能定位问题，即监理工程师被赋予了一些难以达到的国家职能，过分强调独立性，导致其很难与业主团结一致。同时，《规范》的局限性，导致大部分监理工作成果不是业主所需要的，出现监理工作量很大却缺乏可交付成果的尴尬局面。诚然，国家和社会都对监理寄予极大的期望，但 30 多年来监理行业的发展历程告诉我们，仅仅依靠理想化的制度设计是不够的，必须依靠市场的力量。不遵循市场规律，常常事与愿违，不但达不到预期目的，还会发展成为一种无人能够预料到的复杂局面。我们应该重新学习 FIDIC 条件的双赢原则和务实作风，反思监理行业的一些问题，从各种层面来完善我国的工程监理制度。