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集体决定中的因果关系问题
——以刑事产品责任案为例

2021-03-31

河南财经政法大学学报 2021年2期
关键词:三鹿三聚氰胺因果关系

郭 莉

(国家检察官学院,北京102206)

一、问题与困惑:集体决定中因果关系的判断难点

集体决定中的因果关系所要探讨的是当作出违反规范义务决定的主体不是单一主体而是一个集体时,如何确定该意思决定与最终法益侵害之间的关联性。与一般因果历程的判断不同,集体决定中的因果关系由于涉及集体成员个人决定的因果关系问题,认定路径更为复杂;同时,在一些特殊的集体决定领域,如产品责任领域也较为明显地显现出了传统解释论的乏力。以下是集体决定中因果关系的典型案例。

(一)案例呈现及问题的提出

三鹿奶粉案[1]:2007年12月开始,三鹿集团陆续接到消费者投诉,反映有部分婴幼儿食用该集团生产的奶粉后尿液中出现红色沉淀物等症状。2008年7月24日,三鹿集团将其生产的16批次婴幼儿系列奶粉送河北出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测,8月1日,检测报告确认送检的奶粉样品中含有三聚氰胺。随后,被告人田文华(时任三鹿集团董事长)等召开集团经营班子扩大会进行商议,在明知三鹿牌婴幼儿系列奶粉中含有三聚氰胺的情况下,虽然作出了暂时封存产品、对库存产品的三聚氰胺含量进行检测以及以返货形式换回市场上含有三聚氰胺的三鹿牌婴幼儿奶粉等决定,但仍准许库存产品三聚氰胺含量10mg/kg以下的出厂销售,直至被政府勒令停止生产和销售为止。此外,三鹿集团还将因含有三聚氰胺而被拒收的原奶转往相关下属企业生产液态奶并进行销售。一审法院认定三鹿集团和4名高管田文华、王玉良、杭志奇、吴聚生构成生产、销售伪劣产品罪,三聚氰胺的生产、销售者张玉军构成以危险方法危害公共安全罪,奶站经营者耿金平构成生产、销售有毒食品罪,上级法院维持了一审意见。

皮革喷雾剂案[2]:自1980年起,三家皮革喷雾剂的生产公司和销售公司一再接到投诉,声称在使用了喷雾剂后健康受到伤害(呼吸困难、咳嗽、寒热发作和发烧);偶尔要接受住院治疗,甚至因为有生命危险而必须急救。诊断结果一般是肺水肿。接到投诉之后,公司进行了内部调查,并改变了配方,但是伤害投诉并未因此停止。1981年5月12日,母公司领导层召开特别会议,会上决定,在所有喷雾剂罐子上添加相应的警示,但并不召回产品。子公司的经理被告知了该决定。但是在标上警告提示后,伤害投诉还是没有停止,也没有成功地找出有毒因子。在健康部门于1983年介入之后,喷雾剂才开始停止销售和召回。后来查明,伤害的原因可能“在于个别原料自身可能的毒理作用机制,或者至少在于其与其他原料的结合”。州法院判决三家公司的负责人对1981年1月14日之后至5月12日之前所发生的身体伤害,构成过失伤害罪;对于特别会议之后所发生的身体伤害,构成危险伤害罪。联邦最高法院对该判决基本持肯定态度。

上述两则案例是分别发生在中国和德国的著名刑事产品责任案件。在当今社会,随着分工的细化和科技的发展,各式各样的产品在满足、便利人们生活的同时也带来了产品风险,瑕疵产品经常会造成数量庞大的受害者遭受身体乃至生命的严重损害,而工业社会,这些产品的生产者往往是公司。与生产者是个人的情况不同,公司生产、销售的决定通常是由公司成员集体作出的,在机构完善的公司,还有表决或投票制度来保证决策的民主化。这样,在追究公司成员责任时就会遇到两方面的难题:一方面,是公司的集体决定而不是个人决定违反了保证产品功能和质量的义务规范,进而造成了严重的结果不法;另一方面,公司中的个人决定并非是为了个人的利益而是为了公司的利益作出的,特别是这些个人往往没有单独的决策权。并且此一难题不仅在不承认法人犯罪而只能追究公司代表人或职员个人责任的德国存在,在已经规定了单位犯罪的我国也同样需要探讨(1)需要说明的是法人犯罪与单位犯罪显然是不同的概念,不过基于两者在讨论责任基础方面的一致性,下文没有特别地加以区分。。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三十一条“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”的规定,即便是从认可单位固有责任的角度出发(2)关于法人刑事责任的基础,理论上存在将特定自然人的责任直接视为法人责任和独立构建法人自身责任观点的对立。前者立足于刑事责任只能是自然人责任的观念,认为对法人责任的判断必须落实到特定自然人身上;后者则指出法人责任是一种单独的组织性责任,即认为法人的刑事责任没有必要通过自然人构建,而是其本身的固有责任。如果采纳前一种观点,在追究法人责任时需要先确立法人成员的责任,当然地就会面临文中的难题,但事实上,即使是从法人自有责任的观点出发,仍然需要考虑作为法人成员的个人责任。除此之外,我国也有学者从规范的双重证明的角度论证法人责任的根据,按照此观点,仍然需要单位代表人具备个人责任。参见冯军:《刑法问题的规范理解》,北京大学出版社2009年版,第282-287页。,也不能够解释为只要构成单位犯罪,就不考虑个人责任径行处罚。这是因为:首先,从犯罪发生的实际形态看,单位是通过自然人实施行为的,如果作为自然人的行为人欠缺构成犯罪的要件,就无法将违法行为主观性地归属于单位。其次,如果认为只要成立单位犯罪就可以追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任,就会形成代位责任、转嫁责任,这与刑罚的一身专属性是矛盾的。再次,单位犯罪不考虑个人责任的做法无法回答为什么仅仅处罚单位还不够,还要处罚单位中的个人,即单位犯罪原则上采“双罚制”的理由。最后,我国现行法律规范也表明了在单位犯罪中必须考虑个人的责任。比如,若认为自然人的责任系由单位犯罪直接产生,那么追究责任的自然人的范围就应该恒定为单位代表人,而立法规定的却是直接负责的人员,是否“直接负责”需根据其在单位犯罪中的作用来确定,即要考虑个人的负责性(考虑行为、行为与结果的关系、故意、过失等)(3)2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定了单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应根据其在单位犯罪中的作用认定。可见,正是根据单位犯罪中所负个人责任的大小才划定了直接责任人员的范围。;又如,追诉分立(4)2002年最高人民检察院《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》规定:“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的,应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定,对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接负责人员追究刑事责任,对该单位不再追诉。”该规定表明犯罪单位的刑事责任并不随着其主体资格的灭失而消灭,此时若单位成员不具备自身的责任,就违背了罪责自负的基本原则。和法人重科(5)我国立法和司法实践对单位判处罚金系采考虑单位资力的法人重科模式,如2012年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十七条规定:“审判期间,被告单位合并、分立的,应当将原单位列为被告单位,并注明合并、分立情况。对被告单位所判处的罚金以其在新单位的财产及收益为限。”这明确表明,有权机关是有意对单位本身和自然人进行分别处罚的。模式也都表明了单位责任和单位成员责任需要分别考虑。总之,由单位固有责任的立场出发,也要将单位的责任理解为自然人责任和组织体责任的复合构造[3],单位责任的判断除了必须能够认定作为组织整体的单位应承担责任外,实施了能被视为单位行为的特定行为的自然人也需具备成立犯罪所必要的责任。如此,上述困难在我国也会面临。除此之外,在产品责任领域,确定集体决定与侵害结果之间存在直接关联也很有难度。如何在产品责任案件中解决公司与公司成员,以及公司成员彼此之间的刑事负责性,就是极具现代性的问题。事实上,这一问题绝不仅限于产品责任领域,在环境污染等公害犯罪,滥用职权、玩忽职守等渎职犯罪以及任何主体为集体的犯罪中都有可能发生。

(二)集体决定领域因果关系的特殊性

对结果犯而言,刑法上传统的归责方法是首先考虑行为人是否违反了注意义务、实施了符合构成要件的行为,随后确定结果是否被构成要件所涵摄,再在行为人的行为与侵害结果之间确认有无因果关系。集体决定的案件在第三个层次的判断上存在以下特殊性:

1.与单一主体的犯罪不同,集体决定中的因果关系事实上包括了三个部分:其一,集体成员个人的决定与集体决定之间的因果历程,其二,集体决定与侵害结果之间的因果历程,其三,集体成员个人的决定与侵害结果之间的因果历程。以三鹿奶粉案为例,法院起初判定被告单位三鹿集团及集团高层田文华、王玉良、杭志奇、吴聚生构成生产、销售有毒食品罪和生产、销售伪劣产品罪(6)河北省石家庄市中级人民法院一审仅对三鹿集团及责任人田文华、王玉良、杭志奇、吴聚生在2008年8月1日以后的行为进行了认定,认为其行为构成生产、销售有毒食品罪,同时,又符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件,但由于无法证实造成了危害结果,最终认定成立生产、销售伪劣产品罪。河北省高级人民法院二审裁定维持了一审判决。对此判决理论上曾有批判,如有观点认为,对三鹿集团直接负责的主管人员(田文华、王玉良、杭志奇),应以2008年8月1日检测报告出具明确结论为界,分别构成重大责任事故罪和生产、销售伪劣产品罪,并实行数罪并罚。参见卢有学:《三鹿奶粉系列案定性探疑》,载《西南政法大学学报》2009年第5期。另有观点认为,田文华等人的行为应构成生产、销售伪劣产品罪和投放危险物质罪,并实行数罪并罚。参见高艳东:《身份、责任与可罚性——三鹿案判决的规范错误与立场偏失》,载《刑事法评论》2010年第2期。。由于此案发生时,《刑法》第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪尚未经《刑法修正案(八)》修订,因此,该条仍为结果犯,以“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害”为必要要件。由此,若以该罪追究三鹿集团及其主要高管的刑责时,对单位责任的确定就需要证明三鹿集团明知其生产的婴幼儿奶粉中含有三聚氰胺,且三聚氰胺是对人体有害的非食品原料,仍不停止生产、销售,以及明知其收购的原奶中含有三聚氰胺,仍将原奶调配到下属企业生产、销售液态奶的行为与严重危害人体健康之间存在因果关系(即下图中流程二的证明)。对个人责任的确定,则需要证明田文华等被告人在2008年8月1日明知产品中含有三聚氰胺以后,仍然决定以三聚氰胺含量不高于15mg/kg的奶粉,换回市场上尚未销售的三聚氰胺含量高的奶粉,并对三聚氰胺含量为10mg/kg以下的奶粉准予检测放行、出厂销售,以及将含有三聚氰胺的问题原奶转到三鹿集团其他加工厂生产液态奶并销售,使含有三聚氰胺的奶制品流入市场的行为与严重危害人体健康之间存在因果关系(即下图中流程三的证明),而这一历程是以个人决定形成集体决定为中介实现的(即下图中流程一的证明)。

同样的,在皮革喷雾剂案中,要将喷雾剂使用者的身体伤害归责于公司负责人,就要特别说明公司负责人在会议上作出的赞同不召回决定的投票行为与侵害用户身体健康的结果之间存在因果关联(即下图中流程三的证明),这需要:第一,集体所属成员的投票形成了公司不召回的决定(即下图中流程一的证明),第二,公司不实行召回措施使喷雾剂继续进入市场流通领域与用户使用后出现身体伤害的结果之间存在因果关联(即下图中流程二的证明)才能够实现。上述三部分的关系如下图所示:

2.集体决定中因果关系的三个部分均存在不同程度的认定难题。首先,在产品责任领域,难以证实集体决定与侵害结果之间存在因果必要性。由于从产品的生产、销售、运输到消费者购买使用的过程中往往途经多个流通环节,产品的致害因子究竟是在哪一阶段产生的很难查清;另外,被害人个人体质差异以及使用方式的区别也会导致同一产品对不同的用户会有不同的效果。因此,对于危害结果的发生,是否确切地是由集体决定引发的,并不能轻易地作出判断。例如,在三鹿奶粉案中,一二审法院均以证据不足以证实三鹿集团及田文华等责任人在2008年8月1日得知其产品中含有三聚氰胺以后继续生产、销售奶制品的行为与婴幼儿的死伤结果之间有因果关系为由,而以生产、销售伪劣产品罪进行了追责(7)有学者认为不能确认蛋白粉的制售者张玉军和原奶供应者耿金平与婴幼儿的死伤间存在因果关系,但完全可以确定三鹿集团和田文华等高管的行为与伤亡后果的因果关系。参见高艳东:《身份、责任与可罚性——三鹿案判决的规范错误与立场偏失》,载《刑事法评论》2010年第2期。。在皮革喷雾剂案中,法院始终无法在自然科学的意义上精确地识别出使产品具有伤害健康之特殊属性的物质或物质的结合。其次,在确定个人决定与危害结果之间因果性的问题上同样存在困难。如三鹿奶粉案,虽然法院似乎并未注意到4位高管的个人决定对结果的应负责性,而是直接以单位直接负责的主管人员的身份定位追究了田文华等人的责任,但如前所述,在追究单位直接负责的相关人员责任时也应考虑其个人责任,那么,在2008年8月1日得知奶粉中含有三聚氰胺后公司召开的集团经营班子扩大会上,相关高管各自的表态意见就应当个别地考察,以确定其决策与伤亡结果之间的因果归属。同理,在2008年8月13日,三鹿集团决定用三聚氰胺含量不高于15mg/kg的奶粉换回市场上尚未销售的三聚氰胺含量高的奶粉,同时集团内部宣布对经检测三聚氰胺含量在每公斤10毫克以下的产品准予检测部门出具放行通知单,并出厂销售的决定,也需探究个人决定是如何在婴幼儿死伤中发挥作用的。在皮革喷雾剂案中,不召回的决定由公司的特别会议作出,正是公司的整体决定才使得喷雾剂的使用者健康受损,而公司负责人的个人决定只是公司整体决定中的一个部分,那么如何在个人决定与危害结果之间建立关联也并非是不言自明的问题。

3.尤为棘手的是个人决定与集体决定的因果联系。这是因为个人决定并不能绝对确定地左右集体决定,换言之,个人决定只是集体决定的充分非必要条件。当集体决定是以投票表决(正式或非正式)的形式作出时,由于实行多数决,对于已经达到多数票的情况而言,集体成员即使投了与多数意见不同的票,也无力改变最终的结果,这导致很难对个人决定进行谴责。比如,在皮革喷雾剂案中,虽然是集体一致决定,如果后续的研究证实了真正的产品瑕疵或者对消费者有确实的危险,才会考虑停止销售和召回,但即使有一票支持召回,也改变不了多数决及其结果。在三鹿奶粉案中,同样面临这一问题。除2008年8月3日将检测出含有三聚氰胺因而被三鹿加工三厂拒收的原奶转到三鹿其他加工厂,生产出含有三聚氰胺的液态奶并销售的决策是由杭志奇经田文华同意后作出的外,8月1日以返货的方法换回市场含有三聚氰胺的三鹿婴幼儿奶粉,但不停止问题奶粉生产和销售的决定以及8月13日准许销售三聚氰胺含量在10mg/kg以下产品的决定均是三鹿集团集体决定的,那么,田文华等4名高管个人的决定是否以及在多大程度上能够左右集体决定就是法院判决时需要考虑的问题。

然而,上述三个判断最终却可归并为流程一、二两个部分的判断,这是因为如图所示,在个人决定与侵害结果之间因果关系的判断(即对流程三的判断)过程中,由于个人决定是通过集体决定对侵害结果发生作用的,因此在集体决定与侵害结果因果力的证明部分与流程二就是重合的,换言之,对流程三的证明,在流程一、二两部分证明的基础上即可完成。由此,集体决定中的因果关系归根到底是要解决集体决定与侵害结果的因果关系以及个人决定与集体决定的因果关系这样两个问题。

二、方案与检视:集体决定中因果关系的几种解决路径

对于集体决定与侵害结果的因果关系以及个人决定与集体决定的因果关系,理论与实务尝试用各种方案进行说明,这些方案从不同层面深化了对集体决定因果关系问题的认识。

(一)集体决定与侵害结果的因果关系

集体决定领域因果关系中集体决定与侵害结果之间因果关联的判断,本质上与一般因果关系的判断并无不同,因此通行的因果关系理论如必然、偶然说,条件说,合法则性关系说,规范性条件关系说,相当因果关系说以及新近的危险现实化理论都有可能适用。不过,在产品责任、环境公害、传染病等领域,上述因果论往往无法发挥理想的作用。这是因为传统因果理论均是以已知的自然科学或经验法则作为判断的前提,但在产品责任、环境公害等领域,这一前提恰恰是有待证实的,除此之外,在致害行为与最终结果之间也经常介入多种难以查证的因素,这导致因果流程不清。为此,学界借用疫学因果关系、危险升高理论来解决上述问题。

所谓疫学(epidemiology),也被称为传染病学或流行病学,是指以集团现象来研究疾病的发生、分布、消长、决定因素及蔓延的影响,并以所获结果为基础,探讨消灭集团疾病的学问[4]。疫学因果关系理论主要是指,对科学上无法厘清的事项,使用统计学的方法,通过大量观察找出其规则性,并依此规则来认定因果关系[5]。疫学因果关系有四个判断规则:1.该因子在发病前的一定时期发挥作用;2.该因子作用的程度越显著则该病患者的比率越高,即极为明显地提高了该疾病的患病率;3.该因子在一定程度上被消除或被减少时,该病患者的比率降低或病情减轻,与记载疫学所观察的流行特性并不矛盾;4.该因子作为该疾病的原因,其发生机制与生物学并无矛盾[6]。将疫学因果关系引入产品责任、公害犯罪领域,就是通过生物、物理、病理学等方法取得统计结果,并基于此推定行为与结果之间经验上的因果关系,当然,此一推定允许当事人举反证加以推翻[7]。

危险升高理论则是客观归责论的下位规则,根据该理论,从事后观察,如果某一违反规范的行为实质性地提高了结果出现的危险,那么即使无法确证该行为与结果之间存在条件关系,也可从正面肯定归责性。由于通说认为必须完全确定结果的可避免性,才能承认对行为人的归责(8)因为对即使尽了结果回避义务也不能回避结果的行为人进行处罚,就无法通过结果回避义务来发挥犯罪的预防作用,处罚了行为人,结局就会导致处罚造成无法避免之结果的行为人,这样的处罚是不妥当的。参见[日]山口厚:《刑法总论(第3版)》,付立庆译,中国人民大学出版社2018年版,第52页。,但危险升高理论降低了这一标准,即只要有高度的盖然性证明结果是可避免的,即可对行为人归责。行为人升高危险也就等于表示,没有了行为人的危险行为,结果不会发生的盖然性很高[8]。危险升高理论本质上是一种规范性的观察方法,但需统计学的评比结论作为判断风险是否升高的参考。将这一理论运用到产品责任等领域即是:如果行为人违反注意义务的行为从概率学的角度增加了危害结果发生的可能性,那么即使中间存在多种介入因素,仍然可以肯定两者之间的因果性。

不难看出,无论是疫学因果关系还是危险升高理论,均建立在统计法则或盖然性法则的基础上,也因此有学者将两者统称为概率提升型因果论[9],并认为可以有效适用于科学上无法证明或因行为人行为与其他因素无法分离而导致事实上难以查明行为与结果之间存在条件关联性的场合[10]。概率提升型因果论不同于假定事实“非P非Q,则P是Q 原因”的条件说,而是从正面论证“若P则高度可能Q,则P是Q 原因”。可见,条件说是从必要条件中寻找原因,而概率提升型因果论是从充分条件中筛选原因,应当说这一思路的转变在某种意义上扩充了原因的范围也降低了证明的难度,能够应对风险社会的需要。不过,概率提升型因果论究竟应当如何定位及适用于何种问题的解决,理论上还需作进一步探明。

(二)个人决定与集体决定的因果关系

在集体决定领域,真正具有特殊性而与一般因果判断有所不同的是个人决定与集体决定的因果性,由于集体中的个人并不能左右其他成员的意志,他只是按照自己的想法投了一票,在多数决的规则下,这一票很可能并无实质性作用,亦即即使撤销这一票,决策仍然会被作出,这样,在个人决定与集体决定之间就很难建立起因果联系。然而,如果不去承认此种情形下的因果关系,就会导致大量的集体决策无人负责(因为所有人都会以此为由推脱),针对这种情况,学理上发展出了一些解决方案。

视角一:共同正犯理论。第一种方案是试图通过共同正犯的概念在所有参加投票的个人之间建立共同关系,从而集体对投票结果负责。皮革喷雾剂案中,德国联邦最高法院在危险伤害罪的认定中即采纳了此种意见。在其判决中,法院认为1981年5月12日特别会议作出的不召回决定违反了前行为(生产、销售喷雾剂从而使正常使用的用户受到健康伤害)所带来的保证人义务,由此在各被告人之间形成共同正犯关系,由于共同正犯的所有参与人承担的是连带责任,因此每位被告人都要对他人的不作为负责,从而共同承担未召回的责任。

在共同正犯中,实行“部分行为全部责任”原则,例如,AB共同谋杀C,分别向C 开枪,但只有A 的子弹打中了,C死亡。这种情况下,不止是A,B也要承担杀人既遂的责任。B通过与A 共同实行犯罪行为设定了自己的行为对结果的直接因果性,以及经由A 的行为对结果的间接因果性,这在不作为的情形中同样适用。在集体决议中,每位参与人都负有将瑕疵产品召回的义务,但他们以决议的形式共同决定不遵守该义务,因此即使某一参与人的决定并非在最终投票中发挥实际作用,但籍由其他参与人的不召回决定,该参与人的意志行为(不作为)还是对结果发生了因果力,所有参与人均成立不作为的共同正犯。

以共同正犯来解决集体决定中的个人负责性是相对便宜的做法,但这一方案却存在以下不足:首先,适用空间有限,不能解决所有集体决定中的个人答责问题。1.在过失犯的场合存在适用争议。理论上通常认为,共同正犯的成立需要共同的行为决意,而过失犯罪不存在犯意联络,因此过失犯不能成立共同正犯(9)过失犯是否成立共同正犯与共同正犯的本质是“行为共同说”与“犯罪共同说”的争论有关。参见张丽卿:《刑法总则理论与运用》,五南图书出版公司2012年版,第409页。。正是基于此种理由,联邦最高法院只承认了特别会议召开之后危险伤害罪的各负责人之间成立共同正犯关系,而对此前的过失伤害罪类比作为犯中的累积因果关系来解决。在我国,由于《刑法》第二十五条第一款已经明确规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”,因此更是没有适用过失共同正犯的余地(10)不过,从学理探讨的角度,我国有学者提出应当承认过失共同犯罪,并详细论证了存在理由及成立条件。参见冯军:《刑法问题的规范理解》,北京大学出版社2009年版,第344-352页。。2.可以轻易设想,公司负责人并未以会议形式共同决定不召回产品,而是不约而同地采取消极行为,因为不能肯定意思联络,也不能用共同正犯来解决单一负责人与未召回之间的因果关系问题。其次,会导致公司成员很难脱离“共犯”关系,造成处罚的扩大化。由于共犯的脱离有严格条件,被认定为共同正犯的负责人不能因为他作出过符合义务规范的行为就要求免除责任,只有他为达成被要求的决议做了所有可能和期待的事情时,才能从其刑法上的共同答责中解脱出来[11]。最后,存在倒果为因、循环论证的问题。共同正犯的正犯性赋予机能,是由(较单独正犯缓和的)行为支配来奠定基础的,这种行为支配包括功能性行为支配和意思支配[12]。正是因为存在(心理上的)因果性,共同正犯才得以对没有亲自实行或实行失效的人扩张归责,亦即只能先承认因果性再认定共同正犯,而不是相反。

视角二:条件说。有观点认为只要在“具体形态结果”的意义上观察,传统的条件说即可解决问题。这是因为如果我们具体地看待结果,那么每一个人的投票都是这个具体结果形成的必要条件。譬如,在一个ABC三人的集体中,对于一个3∶0的决定(也就是ABC 均投票同意的情况)而言,如果C 投了反对票,尽管这个决定仍然可以形成,但此时已经不是3∶0的决定而是2∶1的决定了。因此,C 的投票是达成这个具体形态决定的原因[13]。

在因果关系的判断中应当具体、个别地把握结果这是正确的,比如X 射杀了危重病人Y,但即使X不去开枪,Y 也会在两日后死亡。这种情况下,只有将死亡结果具体到X 开枪的时刻,才能肯定X 的射击行为是Y 死亡的原因。但结果的具体化并不是无限制的,例如在大阪南港案中(11)本案案情如下:被害人因被告人的暴行发生脑出血丧失意识,倒在地上又遭受了第二次暴行后死亡,第二个暴行的影响是让脑出血的范围扩大,死亡时间提前了几分钟。日本最高法院肯定了被告人暴行与被害人死亡的因果关系。,如果把死亡时间具体到某一时点,第一个暴行就会被切断,只有第二个暴行才是被害人死亡的原因,但法院并没有这样理解。这是因为,人不可能控制全部的情况,既然如此,结果发生在一定的幅度内便是当然的,应当允许结果在一定的范围内抽象化[14]。在集体决议中,按照多数决规则,3∶0的决定和2∶1的决定效果是一样的,因此,如果仅从结果看,我们无法说明为什么C 也要对最终的决定负责,因为即使他投了反对票也不能改变什么。

视角三:修正条件说。第三种方案认为可以比照累积因果关系和替代因果关系中对条件公式的修正来适用。累积因果关系的典型示例是:AB在无意思联络的情况下分别向S的水壶中投入不足以致死量的毒药,然而AB的毒药加在一起便达到了致死剂量,S喝下水后死亡。在累积因果关系的场合,由于数个行为叠加造成了结果的发生,因此任何一个对于因果地解释结果所必要的条件都应认定为原因[15]。与累积因果关系不同,替代因果关系则出现了数个独立可以互替的条件,将上述示例进行演变:若AB各自投入的毒药均达到致死量,即成为替代因果关系。对替代因果关系,通说认为应当修正条件说,运用“一揽子消去公式”(12)该公式是指,若拿掉几个条件中的任何一个,结果都会发生;若一起拿掉,结果就不会发生的情况下,一揽子考虑结果发生的原因,即每个条件都是原因。承认每个条件都是结果的原因。

由此,仍以ABC三人组成的集体为例,如果两人投票赞同并形成了多数意见,而另一个反对或弃权,也即投票结果是2∶1的情形下,由于对决议的通过而言,这两票是必要的,因此,这种情况所涉及的便是累积因果关系,投赞同票的人应该为集体决策负责。如果三票赞同通过,那么涉及的就是替代因果关系,这是因为在保持决议通过的前提下,人们虽然可以对这些赞同票中间的任何一票不予考虑,但是却不可以累积性地都不考虑,每个投票都与其他投票联合在一起,才足以解释多数决的形成[16]。在累积因果关系和替代因果关系中,每个条件都是结果发生的原因,这样就解决了个人决定与集体决定的因果性问题。

修正条件说区分类型诠释问题,应当说,在2∶1的情形下用累积因果关系的法则是正确的,但在3∶0的情形下,却不是替代因果关系。这是因为替代因果关系的每一个条件都是可以独立对结果发挥决定作用的,而这些条件又可以相互取代,不会影响结果的发生。但在集体投票的情况下,每个人的投票都不能独立决定结果,而必须与其他投票结合并且达到多数才行,在判断每个投票时不能不考虑其他投票的存在。

视角四:合法则性关系学说。有学者主张适用合法则性关系学说便能轻易解决集体决定场合所涉及的因果关系问题。按合法则性条件说,对于由行为至结果的这一事实经过,只要能以科学法则或经验法则说明,就认定具有条件关系。其中,合法则性的判断,是在具体的行为和结果之间进行,但不要求全部事态的每一环节都得到证明[17],只要是针对结果的“最小限度的整体条件中的一个必要条件”,就可认定具有条件关系[18]。

集体决定的场合,多数决是通行的法则,在ABC三人的集体中,如果两人投票赞同决定,由于存在一个合法则性关系,他们的行为是集体决定作出的原因;如果三人投票赞同,同样在三人行为与作出决定之间存在合法则性关系。事实上,后一种情况的考虑是多余的,因为只需阐述形成决定的最低条件即两人投票赞同即可[19]。

以因果法则来判断个别、具体的关联是否存在,这样的思考方式是符合事物推理逻辑的,也因此,合法则性关系学说日渐有力,但是该说的问题是以“合法则性”一词直接判断行为与结果之间的关联,在论述上未免简单,特别是在全票通过的场合,既然只需考虑形成决定最低限度的两票,那么第三人的投票为何也要成为最终决定的条件,没有得到有说服力的回答,这容易招致该说会扩大条件范围的质疑。

视角五:个别化判断说。个别化判断说主张,在讨论集体成员决定与集体决定之间的因果性时,应当逐一考察每位成员的态度对其他人实际发挥的作用,如果是可确认的多数引发了不明智的感觉,则该多数人应当承担责任,而不是其他放弃的成员。如果只是两三个成员积极主张,其他成员觉得没有改变结果的可能,于是就顺从大势了,这种情况下应当追究这两三个成员的责任,因为他们向其他人传递的感觉不仅使自己也使他人丧失了救助能力[20],那些随大流的成员们对结果的发生根本就没有起到因果作用[21]。

至于如何判断每位集体成员的态度,个别化判断说提出应全面考察会议召开过程中具体的讨论、决议情况,包括各成员的实际地位、掌握的信息量、发言的内容等。具体而言,应通过会议记录尽可能还原当时的情况,考察提出违法提案的人给出的理由,其他成员的态度;反对成员和负责与提案相关领域的成员所掌握的信息量,他们提出合义务的举措会对其他成员产生的影响力等。对以上正反两方面因素进行权衡,并以每个人都具有规范心理为前提,来判断每个成员可能作出的反应[22]。

很明显,个别化判断说压缩了集体决定中最终负责的人的范围,是从实质上来把握个人行为与最终决定的关系。与前述方案整体化考虑个人决定的观点不同,个别化判断说认为应独立、单个地看待每一个成员对最终决定所起的作用,进而判断两者之间有无因果关联,在方法论上有所突破。但是,该说的局限性也很明显:首先,难题就是如何证明每个人的态度,以及对其他人的影响。个别化判断说主张要区分集体成员的投票究竟是稀里糊涂的顺从大势还是出自内心的谨慎判断,然而刑法并不是探究人心理的适当工具,这种做法也会导致心情刑法。其次,在不作为的场合难以适用。当集体成员不是以开会决议的形式作出决定而是都没有实施合义务规范的行为时,就无法确定究竟是谁起了关键作用。最后,个别化判断说所关涉的内容毋宁说是属于注意义务违反的范畴,集体成员对他人的影响力必须结合他在集体中的职责地位来判断,也即该成员究竟是要独当一面还是可以附议随众,属于集体内部的义务分配,这不是因果关系的问题。

视角六:危险升高理论。也有观点主张,客观归责项下的危险升高理论能够解决这一问题。如前所述,危险升高理论认为行为人在出现危害的流程上是增加了风险的,也可将结果归咎于行为人。在集体决定的场合,集体成员既然就违法决议投了赞同票,那么就增加了决议通过的危险,因此可以肯定所有投赞同票的成员与结果的因果关系[23]。

集体决定中的因果关系当然是危险升高理论适用的好领域,但该理论本身易招致的批评是:在疑问所涉及的是需要查证的事实时,危险升高理论虽然认可存疑有利于被告人的原则,但拒绝适用与可推测的发生流程相连接的疑问也对行为人有利,在有疑问的情况中假如行为人的举止符合了义务,则结果出现的可能性会小一些,就应当对结果客观归责,这十分限制存疑有利于被告人的原则,违背法律地把伤害罪转换成了具体的危险犯[24]。在集体决定的案例中,被告人投反对票虽然可使决议通过的可能性降低,但也有可能根本不会改变结果,反过来说,被告人的赞同票可能根本不会增加风险,在这种情况下危险升高理论没有照顾到有利于被告人的原则。

三、反思与对策:集体决定中因果关系的认定思路

集体决定中的两部分因果关系,正如上文所讨论过的,尽管理论上已经努力提出了各种解决方案,但终有不清晰之处,因果关系的判断难题导致了归责的困难,理论上必须找寻合适的出路来加以说明。

(一)集体决定与侵害结果的因果关系

一般而言,集体决定与侵害结果的因果关系依循传统因果论即可解决,但在产品责任、公害领域存在一些特殊性。这主要有两个方面:一是对于普通因果判断而言,人们往往先预设一个科学法则,然后根据这一法则对照具体案件进行演绎推理,最后得出结论。但在产品责任等领域,这个立论前提经常是未知的。二是在具体的因果历程中,由实行行为到发生结果往往途经多个环节,掺杂多项因素,这些已知、未知的介入因素与结果的关联度很难查明,导致了集体决定与侵害结果的因果判断难题。以下分别述之。

第一,因果法则不明情况下的因果判断。此种情形是指作为因果关系检验基础的规律性法则没有得到证实,皮革喷雾剂案即为典型。在喷雾剂案中,联邦最高法院最终也未能在自然科学上确定导致用户健康损害的物质究竟是什么,而是在排除造成损害的其他可考虑因素的基础上认定了不召回的集体决定与身体伤害之间的因果关系。德国刑事产品责任领域的另外两则著名案例即康特根案和木材保护剂案也是如此。在康特根案中,法院无法根据条件公式确认孕妇服用康特根的药物(一种沙利窦迈制剂)与婴儿畸形之间存在因果关系,而终止了刑事诉讼程序。木材保护剂案中,地方法院采纳了专家证人的意见,肯定了木材保护剂在室内使用时会释放有毒物质,给房屋内居住者的健康造成损害,但这一联系并未得到具体学科领域的确证[25]。

由于刑法上的因果判断是科学检验的下位概念,因此,一般情况下必须要先确立一个科学上或者是权威领域得到普遍认可的自然法则,然后根据这个自然法则判断具体案件事实能否归属其中,但在一些领域,囿于知识水平的局限,规律性的自然科学法则尚未得到揭示,这导致法律上判断因果关系失去了依赖的前提。对此,实践尝试了以下几种处理办法:一是否定因果关系,如康特根案,法院因医学上无法证实药物与严重伤害的一般因果关系而终止了过失杀人和过失身体伤害的诉讼程序;二是运用反证排除法肯定因果关系,如皮革喷雾剂案,联邦最高法院认为如果不清楚是哪些物质造成了伤害,但是造成伤害的其他可考虑的原因都被排除了,那么也可以没有法律错误地确定产品制造和伤害消费者健康之间的因果关系;三是适用证据规则肯定因果关系,如木材保护剂案判决认为法官在判断因果关系时,并不需要获得绝对确定的确信,只要根据相关证据排除合理怀疑即可[26]。

否定因果关系的结论是基于只有确定了自然科学的因果法则后才能肯定刑法上因果关系这样一种思维模式[27],认为刑法上的因果关系必须是“存疑不罚”[28],如果不能在科学原理层面证明清楚,即使行为产生结果的概率很高,也没有已被证明的类型意义[29]。但是,这种做法使得刑法在现代风险社会中对于保护身体和生命安全毫无建树,无法抚慰公众伴随社会发展而日益加深的不安。也因此,实践开始探索肯定因果关系的方法,并适用了反证排除法和证据规则。不过,这两种方法都存在疑问,对反证排除法的质疑是,很难排除其他所有致害因素;而对证据规则的疑虑则是,由法官确信一般因果法则是否存在的做法不仅违背平等原则也有损法的安定性[30]。

针对以上困境,学理因果论中的合法则性关系说提出应扩充一般因果法则的类型,认为经验性法则既包括决定论法则也包括统计法则[31]。这样,通过重新诠释法则,得到概率理论验证的高度倾向就可以作为因果关系逻辑推理的前提。

应当说,合法则性关系学说对法则所作的扩张解释是合理的。法学上对因果关系进行检验时,通常的操作步骤是:(1)查明是否存在一个已在科学上得到确认或在相关领域得到广泛认可的规律性法则;(2)案件所涉具体事实能否归摄该规律性法则之下;(3)得出一个肯定或否定因果关系的判断结论,即“法学三段论”的演绎推理模式。如解释一根钢丝绳断裂的原因时,如果我们已知(1)任何钢丝绳超过其承载的重量时都会断裂,而在具体情形下,即(2)一根钢丝绳最大能承受5×104N 的力以及用它吊起10×104N 的钢锭,那么,必然会得出结论(3)加载的钢锭是导致钢丝绳断裂的原因。这里,之所以能够无障碍地推论出钢丝绳断裂的原因,是因为我们事先知道任何钢丝绳超过其承载的重量时都会断裂,而这是一个物理性的自然法则。不过,在法学领域,并非总是能清晰地存在一个作为因果关系判断前提的自然法则,如在特异体质的案件中,假如医学上已经证实(1)冠心病患者会因情绪激动、胸部撞击等因素诱发冠状动脉痉挛致心跳骤停而猝死;而(2)A 与B 发生争执,B 挥拳连击A 的胸部和头部,造成A 情绪激动,且A 患有严重的冠心病;据此,可以认为(3)A 极有可能会死亡。不过这一推论并不具有绝对性,因为它并没有完全地排除虽然满足了(1)(2),但某些情况下患者并不会死亡的可能性,亦即A 的死亡不是绝对确定的,只是极有可能的。那么此时,如何来判断因果关系呢?如果我们仍然执拗地认为只能以必然性的规律性法则作为判断的前提,那么,在类似这样的大量案件中,刑法便会放弃归责,可以想见,这是不可能的。

此外,与自然科学中的因果论不同,法学领域在很多场合解决的是人的行为问题,而人的行为无法用解释自然现象的方式进行。如教唆犯罪,如何确定被教唆人是因为教唆人的教唆去实施犯罪进而对教唆人进行归责呢?如果我们苛责必须存在一个可验证的自然法则,那么等于说就要确立一个公式:如果人们向另一个人通过某种方式让其去实施某个犯罪,这个人一定会去实施该犯罪。但这个立论是不可能成立的。事实上,与自然法则是要阐明和解释外部世界的客观运行规律不同,对于法学而言,它所要解决的是通过是否归责来引导民众的行为。因此,法学因果关系的判断不仅是经验上的还必须是规范上的。法律因果关系的解释可以服务于规范保护的目的,法律适用者可以根据法规范所要实现的目标对有高度可能的情形进行价值填充的解释,从而将在自然科学范畴无法得到验证的联系评价为法学领域的真事项。譬如,在前述特异体质的案件中,法院可能会因行为人打击的部位不同而得出是否归责的不同结论,在最高人民法院发布的第389号指导案例洪志宁故意伤害案中,法院认为洪某的拳击行为与被害人死亡结果之间具有刑法上的因果关系(13)该案的基本案情是:刘某因交通问题与张某发生口角,后刘某动手推了张某的肩部并踢了张某腿部,张某报警后双方被带到派出所。在派出所解决纠纷时,张某感到胸闷不适,经送医抢救无效死亡。经法医鉴定,张某因患冠状动脉粥样硬化性心脏病致急性心力衰竭死亡。法院最终认为被告人无罪。参见《人民法院案例选》2007年第1辑。。而在刘旭过失致人死亡案中,法院则认为在争吵过程中推搡并脚踢他人非要害部位,致使他人心脏病发作死亡的,不存在因果关系(14)该案的基本案情是:洪某的女友与陈某发生争执,洪某挥拳连击陈某的胸部和头部,陈某被打后追撵洪某,追出两三步后倒地身亡。经鉴定,陈某系在原有冠心病的基础上因吵架时情绪激动、胸部被打、剧烈运动及饮酒等多种因素影响,诱发冠心病发作,冠状动脉痉挛致心跳骤停而猝死。法院认为:洪某故意伤害他人身体,致被害人死亡,构成故意伤害罪,但被告人的死亡系多因一果,直接原因是冠心病,经最高人民法院核准,在法定刑以下判处有期徒刑5年。参见《刑事审判参考》2006年第2辑。。然而,这里是否存在一个精确的必然性联系显然是存疑的。

基于前述理由,刑法上因果关系的判断前提不可能只局限于确定的自然法则,必须接受各种统计率上的盖然性法则来认定因果关系。同时,就具体适用来说,并不需要精确量化百分比,只要能够检验出存在结果发生的高度盖然性就足够了。譬如,在瑕疵产品的使用过程中,如果能够证实产品使用与身体侵害之间存在着一个高度关联链条,法律适用者便有根据可以将该产品归咎为身体侵害,而不需要证明用户使用瑕疵产品后发生身体损伤的可能性究竟是60%、80%还是90%。当然,高度盖然性的证明必要时应由专家来出具。

第二,具体流程不清情况下的因果判断。实践中也有不少情况是:作为大前提的因果法则清楚但无法证实因果流程如何在具体案件中实现。虽然每个逻辑推论本质上都是一种重言(即同义反复),推论的结果原本就蕴藏在它的前提之中,然而这个结果在前提中的可辨识度并不高,需要推论加以揭示[32],在产品责任等领域这种辨识度通常更低。如三鹿奶粉案中,三聚氰胺不是食品原料,也不是食品添加剂,禁止人为添加到食品中,其与三聚氰酸结合会形成结晶,并最终导致肾结石,因此,三聚氰胺会对人体造成损伤在科学上是已经确定的。本案的判断难点是无法证实婴幼儿罹患肾结石一定与服用三鹿奶粉之间存在因果关系。换言之,尽管三鹿奶粉的确添加了对人体有害的化工原料三聚氰胺,但法院却很难证明是三鹿奶粉中的三聚氰胺导致婴幼儿患上肾结石。此外,2016年的山东疫苗案也是这种情况。庞红卫与其女儿孙某,从上线疫苗批发企业人员及其他非法经营者处非法购进25种儿童、成人用二类疫苗,未经严格冷链存储运输销往全国24个省市。由于疫苗是将病原微生物及其代谢产物,经过人工减毒、灭活或利用基因工程等方法制成的用于预防传染病的自动免疫制剂,所以在生产、运输、储藏等过程中,超过规定的温度或光照强度会导致疫苗效果降低、失效甚至引发严重过敏反应[33]。显然庞、孙两人的行为会使接种者面临重大风险,但法院却无法证明接种超温疫苗会直接导致伤害或死亡。

对具体流程不清的因果判断,实践采取了两种应对方法:一是否定因果关系。如三鹿奶粉案,案发时关于三聚氰胺的毒性研究只是进入动物测试阶段,尚无法对其毒性进行明确定义(15)直到2017年10月27日,世界卫生组织国际癌症研究机构公布的《致癌物清单初步整理参考》,三聚氰胺才被列入2B类致癌物清单中。,当时几乎所有国家都没有制定其在食品中最低含量的标准(16)2011年4月6日,我国发布《关于三聚氰胺在食品中的限量值的公告》制定了三聚氰胺在食品中的限量值:婴儿配方食品中三聚氰胺的限量值为1mg/kg,其他食品中三聚氰胺的限量值为2.5mg/kg,高于上述限量的食品一律不得销售。。对于婴幼儿的身体伤害,也不清楚究竟服用多长时间多少含量的三聚氰胺奶粉才会与三聚氰酸相结合进而产生肾结石。尤其成问题的是,在奶粉中添加三聚氰胺,几乎是当时整个奶粉业的潜规则,法院无法证明众多儿童出现泌尿系统结石甚至死亡,是因仅服用了三鹿集团一家的奶粉所致。基于上述原因,石家庄市中级人民法院以现有证据不足以证实因果关系为由,只以生产、销售伪劣产品罪追究了三鹿集团及其高管的责任。山东疫苗案同样如此,由于法院无法确认接种未经2~8℃存储冷链运输的疫苗会导致身体伤害,最终认定了非法经营罪。二是肯定因果关系,三鹿奶粉案中,法院肯定了张玉军生产、销售三聚氰胺以及耿金平向原奶中添加三聚氰胺的行为与婴幼儿的死伤结果之间存在因果关系,并分别以以危险方法危害公共安全罪和生产、销售有毒食品罪判处两人死刑(17)有学者认为在三鹿奶粉案中,制售蛋白粉的农民、添加蛋白粉的奶站很多,导致婴幼儿死伤的三聚氰胺和问题原奶不能证实系来自于张玉军和耿金平,从而否定法院的判决结论。参见高艳东:《身份、责任与可罚性——三鹿案判决的规范错误与立场偏失》,载《刑事法评论》2010年第2期。。不过法院没有详细阐述肯定因果关系的理由,根据判决表述,张玉军、耿金平生产销售或者添加数量极大的三聚氰胺,造成三鹿集团等企业使用含有三聚氰胺的原奶生产奶制品,是造成奶制品污染的源头,这可能是借助条件理论及危险升高理论进行了归责。

与前述德国刑事产品责任案根本无法确定产品存在致害因素不同,三鹿奶粉案与山东疫苗案都能够证实产品中存在不合格成分,而且会导致身体损害。但是,由于作用机理的复杂,法院无法证实正是涉案的问题产品导致了结果发生,在无法查明案件事实的情况下,根据罪疑从无的原则来否定因果关系是正确的。在张玉军、耿金平的判决中,除非能够证明张玉军、耿金平是奶制品行业三聚氰胺唯一的生产销售者、添加者,或者在所有婴幼儿服用的奶制品中作为三聚氰胺来源的占比最高,如果其不生产、销售或向原奶中添加三聚氰胺,奶制品企业便大概率不会生产销售含三聚氰胺的奶粉等产品,否则便无法适用条件说和危险升高理论,显而易见,这一证明几乎是不可能的。

(二)个人决定与集体决定的因果关系

个人决定与集体决定之间存在因果关联的判断障碍,这在前述方案的讨论中已经得到了充分的证明,不过,这种障碍在最低限度多数决和超过最低限度多数决两种场合中是不同的。前者涉及累积因果的问题,后者则要协调与罪疑从无原则的关系,以下分别作讨论。

第一种情况是刚刚达到最低限度多数决的集体决定的场合,在一个由ABC 三人组成的模拟团体中意味着投票结果是2∶1,具体而言,集体决定P 的形成有三种可能的因果流程出现,即:AB 投赞成票,C投反对票或弃权;AC投赞成票,B投反对票或弃权;BC 投赞成票,A 投反对票或弃权。由于投赞同票的两人对于最终决定的形成都是必不可少的(必要条件),因此是累积因果关系。

在累积因果关系中,单一的行为并不能导致结果的发生,但数个行为相聚合,结果就发生了,判断的难点是能否将这数个行为都认定为结果的原因。通说认为应该承认各行为与结果之间的因果关系,但也有观点表示反对,如有学者认为因果关系是实行行为与结果之间的引起与被引起的关系。累积因果关系中,单一行为均不具有引起结果发生的危险,因此不是实行行为,不能肯定因果关系[34]。也有观点从相当性的角度指出,对单一行为的行为人而言,其无法预料到他人的补充行为会合并导致危害结果的发生,虽然条件关系可以被承认,但无法肯定相当关系,因此因果关系存疑[35]。

针对以上观点,应当认为通说是妥当的。这是因为:1.根据条件说、合法则性关系说和规范性条件关系说均会肯定因果关系。结合上述三种可能因果流程中的第一种情形来说明(对于另外两种情形也是一样的),根据条件公式“非P非Q,则P是Q 的原因”,AB 所投的赞同票均是P的原因。根据合法则性条件说,投票表决制下的一般性法则是多数决,在P的发生过程中,正是A 的赞同票和B 的赞同票的联合形成了多数,多数决的一般性法则在具体事件中实现了,因此AB的投票行为均是P的原因。根据规范性条件关系说,AB所投的赞同票和集体决定P之间具备逻辑上的结合关系,且存在结果回避可能性(即如果A 不投赞同票,结果就不会发生,B亦如此),因此AB的投票行为与P之间存在因果关系。2.采相当因果关系说可以肯定因果关系(18)相当因果关系说内部存在着主观说、客观说、折中说的区别。客观说主张以行为时客观存在的一切事实为基础判断因果关系;主观说认为应当以行为人在行为当时所认识的事实为标准;折中说主张以行为时一般人所预见的事实或行为人特别认识的事实为基础判断相当性的有无。目前,客观说和折衷说相持不下。参见周光权:《刑法中的因果关系和客观归责论》,载《江海学刊》2005年第3期。。相当因果关系中的客观说是将行为时客观存在的全部情况作为判断基础,因此在判断A 投票时就应当考虑B的赞同票,判断B投票时就应当考虑A 的赞同票,这样AB的赞同票与集体决定P的发生就是相当的。如果采折衷说,由于对于AB来说预见到对方可能投赞同票并非难事(有50%的概率),因此也能肯定相当性。3.最根本的理由在于,在AB 都没有取得支配力但有预见可能性的情况下,行为人不能通过援引他人的不受容许的行为来为自己不受容许的行为开脱,否则,当被害人不只是受一个人攻击而是受若干人攻击时,刑法就无法提供保护了(19)当AB有一方取得支配力,就可能涉及介入因素导致因果关系的中断问题了。。显然,这是不符合法益保护的结论。换言之,在集体决定的场合,AB更像是一个共同体(不是共同正犯),其对P决定的作出应该结合两者的行为来看待。

第二种情况是超过最低限度多数决的集体决定的场合,仍以ABC的三人团体为例,这种场合意味着ABC全部投了赞同票。由于集体决定的多数决规则是只根据票数计算最终结果,而不去考虑投票的顺序(否则后投票的人就不用负责了),因此对于ABC三人来说,有一个投票就是过剩的。

与第一种情形不同,这种场合下,以AB投票率先满足多数决规则为例(AC投票或者BC投票率先满足多数决规则也是一样),对于最终的决定P 而言,AB 两人的赞同票就够了,C 尽管也投了赞同票,但却是超过的投票,那么,C是否是P发生的原因?并且,由于这个超过的赞同票既有可能是A 投的,也有可能是B或者C投的,因此,根据罪疑从无原则ABC均可主张不是集体决定P作出的原因。

超过最低限度多数决的集体决定中实际上存在着一个累积的因果关系和一个超过的要素,即AB+C,根据前述第一种情形累积因果关系的论述,AB均应是P的原因,因此,这里着重要讨论的是C的问题。事实上,我们可以把AB+C也看作是一个累积的因果关系。这是因为:在累积因果关系的场合,AB各自对结果P 贡献了50%的力量(20)这里仅考虑每个投票的效力均为等值的情况。,而在AB+C 的场合,AB 贡献出100%的力量,C 贡献出50%的力量,既然AB各自的不足量(不能单独导致结果P的发生)行为合并在一起可以归责,可以分别认定AB行为的原因性,那么,AB的足量行为(可以导致结果P的发生)与C的不足量行为合并在一起当然也能归责,也能分别认定AB与C的投票行为是集体决定P发生的原因。

此种场合承认因果关系与罪疑从无原则不相矛盾。所谓疑案是指案件具体事实不清,进而在定罪量刑上存在疑问的案件[36]。但上述情形中案件的总体事实是清楚的,ABC都投了赞同票,且有一票无论投否都不影响最终结果P的发生,只是不清楚这一投票究竟是ABC 谁所为。由于罪疑唯轻原则只与事实认定有关,不适用于法律之解释,因此,当法律问题有争议时,也可作出对被告人不利的决定[37]。个人决定与集体决定因果关系的判断是规范性的法律问题,因此可以认定ABC 三人行为的原因性。这一结论与民众的法感情是相符合的。

四、结论

随着工业社会的发展和生产规模化,集团致害的现象日益突出,且常常造成特别严重的结果不法,德国的康特根案、皮革喷雾剂案、木材保护剂案,以及我国近些年发生的奶制品污染案、疫苗案等都是有国际影响的重大案件。在风险社会中刑法如何更好地安抚公众,实现保护和发展的功能,并努力将生产生活风险降低到社会所能容忍的限度之内,是当代刑法亟待解决的课题。

在集团决定的案件中,因果关系一直是影响归责的难点,这是因为,一方面作为集体决定组成部分的个人决定并不能单独影响最终结果的发生,另一方面个人决定究竟在多大程度上促成了集体决定也是很难证实的,这使得集体成员对法益侵害负责成为困难。除此之外,就集体决定与最终侵害之间的关联而言,在诸如产品责任这样的领域,判断起来十分棘手,这样对于集体的负责性也很难妥当解决。由于我国刑事立法明文规定了单位犯罪,因此在我国语境下探讨集体决定中的因果关系就会同时面临上述两大难题。

为了解决以上问题,学界与实践积极做了各种尝试,对于个人决定与集体决定的关系来说,可以区分最低限度多数决和超越最低限度多数决两种情况。但无论哪种情况,将所有违反义务的行为叠加在一起作整体考虑的方式是正确的,这样可以避免个人借助团体名义脱逃责任,同时它与存疑有利于被告人的原则也不相冲突。对于集体决定与侵害结果的关系,则通常落入一般因果论的解决范畴,但在产品责任等特殊领域,却存在因果法则不明和无法甄别具体因果流程的困难。因此,合法则性关系学说提出的扩张法则类型的观点值得肯定。事实上,实践已经开始使用概率理论来确立未知领域的新法则了,这是刑法应对社会科学问题并开始关注自身目的的体现。不过,在具体事实不明的情况下,只能遵守证据规则否定因果关系。

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