政府数据再利用的规制模式及其反思

吕富生

(中国信息通信研究院产业与规划研究所，北京 100191)

0 引言

近日，中央《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》进一步要求加快培育数据要素市场，推进政府数据开放。但政府数据交由私人(包括个人、企业和非企业组织)进行再利用时，不可避免地存在供需不对接、数据安全隐患、市场失灵风险等问题和障碍。为此，针对私人的政府数据再利用行为，目前是否存在相关规制路径，该规制路径能否妥当梳理既存障碍？面对既有规制模式的缺陷，是予以修补还是另辟蹊径找寻新的规制范式？对此，有必要在考察国内外既有的数据再利用规制模式的基础上，进行有益经验的借鉴和可能存在问题的反思，进而探索适合我国当前数据产业发展阶段的政府数据再利用规制机制。

1 限制型模式分析

政府数据再利用的限制型规制模式，即监管部门对私人的政府数据再利用行为持较为谨慎态度，为防止数据滥用、维护数据安全，或基于受益者负担的考虑，通过知识产权、安全资质、有偿使用等前置条件对私人使用政府数据的权利设置一定的限制。但需要考量的是这些限制条件设置的必要性与妥当性。

1.1 以知识产权许可为限制的管理路径

1.1.1 设置知识产权许可的原因

以知识产权许可为限制的管理路径，是指数据管理部门准许特定组织或个人在符合许可条件的情况下可对受知识产权保护的政府数据进行再利用的一种机制[1]。英国是典型的采取知识产权许可限制路径的国家。英国将私人的数据获取权和利用权视为相对独立的重要环节，前者属于公共数据开放背景下人权的范畴，后者则牵涉版权或竞争权的内容[2]。在英国的制度框架下，公众虽有权获取相应的政府数据，但能否径行对该数据进行增值利用却有待考虑，因为英国政府可能对其管控的政府数据主张知识产权。英国主张对政府数据进行版权保护，一是对政府数据中凝结的智力成果的认可，其认为政府部门在数据编排和结构调整上具有独创性，符合“头脑冒汗”原则；二是对公共利益分配的考量，英国提出政府数据具有公共属性，但数据的开发并非普通公众能力所能及，若不加限制只会使少数群体获利，反而对全体公民不公平[3]。

1.1.2 知识产权许可设置面临的障碍

政府数据许可使用机制可以平衡公众数据利用权和政府版权之间的利益冲突。但若在我国采用许可式的政府数据规制机制须首先解决如下两个问题。

第一，许可的前提是政府对其管理的数据享有知识产权，但政府数据是否受我国版权法保护尚有争议。一方面，数据是一种反映信息内容的媒介材料，数据本身不具有可版权性，只有当数据的选取和编排具有独创性时，才可能作为“汇编作品”受到版权法保护[4]。且人工智能技术使得机器生成的数据愈加普遍，留给政府部门独创性的空间会随之压缩。另一方面，知识产权许可的设置，意在设立私权以激励私主体对数据的生产、归集和创作，不同于企业数据，政府数据多数是公共机构履职的结果，缺乏激励产出的必要[5]。

第二，许可式的规制路径还面临知识产权许可和行政许可的冲突。一方面，著作权是一种典型的私有权，知识产权许可是私主体间的关于智力成果使用权转让的债权债务协议[6]；但行政许可是行政主体在其权限范围内对特定禁止领域的行政资源的有限开放，具有公法属性。数据利用许可制度之所以能在英国适用，是因为英国政府以私主体身份公平参与政府数据的再利用活动。另一方面，知识产权许可的设定充分尊重当事人的合意，而行政许可事项须由法律明确规定，依《行政许可法》，无法律或行政法规明确授权，政府不能随意创设许可。因此，是否应对政府数据进行知识产权保护仍值得商榷。

1.2 以开发资质审核为要求的监管机制

1.2.1 采用资质审核方式的原因

政府数据再利用的资质审核，是指私人在向政府获取数据进行再利用时，数据管理部门必须对其是否具有开发数据的资质进行审核，经审核通过的主体方能对数据进行开发利用。如《贵阳市加快推进政府数据共享开放的实施意见》提出，对安全性要求较高的政府数据的获取和利用，数据管理部门必须对其开发主体的开发资质和使用范围进行审核[7]。《湖北省土地调查成果资料使用管理暂行规定》指出，未经批准不得利用土地调查成果数据资料从事经营性、盈利性活动。除此，竞争性配置的方式意在通过遴选优质的数据开发主体以提高政府数据增值产品和服务质量，这也是对申请主体资质考核的一种方式。如《福建省政务数据管理办法》要求，对授权开放的政务数据进行商业利用，需以公开招标的方式分配开发资格[8]。

1.2.2 资质审核方式面临的困境

对数据利用主体的资质考核虽是出于数据安全和产品质量的考虑，但在实践中也会面临些许困难。其一，资质审核无形中提高了企业的进入“门槛”和“试错”成本，限制了私人参与数据再利用的积极性，与产业发展初期所需的宽松环境不相匹配。其二，政府数据类型多样化和复杂性导致的审核标准模糊化问题，极易引发权力寻租，容易形成新的数据垄断，甚至引发政府数据私有化问题。其三，数据利用过程的虚拟化使得资质审核的效果难保证，仅对数据申请者的资质考核无法确保数据安全在委托第三方处理情形下也得到同等保障。

1.3 以付费使用为条件的管理实践

1.3.1 相关数据再利用的付费实践

政府数据的付费机制，是指数据管理部门通过将价格机制引入政府数据供给服务之中，进而实现政府数据的有限供给。高获取成本也会影响私人参与政府数据开发的意愿，但有学者提出，付费机制基于“受益者负担”原则而具有正当性，同时可以增加财政收入以反哺全体国民[9]。目前我国也存在些许政府数据再利用付费使用实践，如《科学数据管理办法》第24条明确，私人将科学数据用于经营活动的，须同数据提供者签订有偿服务合同。《气象资料共享管理办法》第7条规定，私人从事经营活动而获取气象资料时，需缴纳一定的加工费用。域外国家对数据收费也不是绝对排斥，但究竟采取何种定价政策是较为敏感的问题[10]。

1.3.2 付费使用方式存在的质疑

付费使用机制主要面临以下质疑：一是付费使用的正当性基础遭到挑战。政府数据具有公共属性，这要求其应当“取之于民，用之于民”[11]。政府部门因生产、汇集数据而支出的成本也主要由公共财政负担。二是付费使用方式不利于数据再利用市场的发展。数据供给的定价策略可能影响用户参与的意愿，进而限制了数据流动和产业发展。三是难以对数据进行价值评估。数据生产成本难以衡量，数据类型的多样性也使得统一的费用标准难以制定。四是付费使用方式机制容易造成新的数据垄断，具有雄厚资本的大数据企业将会垄断政府数据资源的开发市场，导致竞争和消费者福利的减损。

2 开放型模式思考

政府数据再利用的开放型规制模式，即政府未对私人的数据再利用行为设置过多事前限制，在不违反强制性规范的前提下，任何人都可以重复且不受限制地对数据进行开发利用，但若存在不当利用行为，将会遭受严厉制裁。开放型模式具有宽进严出特征，以美国实践为典型。

2.1 域外开放型模式的相关实践

与英国不同，美国将数据的获取和利用认作是一种权利，公民有权获得政府数据即相应地具有对该数据进行开发利用的权利。这主要是由于英美两国对于政府数据版权的不同态度所致。美国《版权法》第105节“版权主题”提出，美国政府部门的工作成果不受版权规则保护[12]。《A-130号通告：联邦数据资源管理办法》(以下简称《A-130号通告》)则指出：“若政府数据为国家的宝贵资源，则当且仅当将数据以免费、公平和及时的方式向社会开放时，才会发挥其最大化的价值。”《政府信息默认为公开和可机读令》则要求以公开和可机读为政府信息的默认状态。可见，美国在联邦层面拒绝政府对自己的作品拥有版权，除非法律另有关于数据隐私、安全保护的特别规定，政府数据应当进入公共领域向公众开放，美国还在联邦层面搭建了世界上最大的政府数据开放平台(Data.gov)[13]。当然，美国联邦的版权规则不必然适用于地方政府，地方政府可自行制定政府数据版权的相关政策法规。

2.2 我国缺乏开放型模式的适用基础

鉴于开放型模式有力地促进了美国大数据产业的繁荣，故有学者提出，我国可借鉴美国的经验，于《著作权法》中增加“公共作品自由利用”原则，推动公共数据资源的再利用[14]。但当前在我国采用开放型模式推进数据产业发展仍不现实。

第一，采开放型模式受限于我国政府数据开放的广度和深度。成熟的数据开放制度是美国开放型模式的精髓，我国尚不具备系统完备的数据开放制度体系。当前，我国尚未制定政府数据开放专门法律，仅有国务院制定的《促进大数据发展行动纲要》对数据开放做出纲领性指导，政府部门主动开放数据的动力和意愿不足。同时，责任机制的缺失使部分部门或怕犯泄密错误，宁可不作为；或担心数据开发带来舆论危机和负面影响而不开放；或缺乏合理的财政预算而对数据开放没有统一规划。此外，政府未建立以市场需求为导向的数据开放制度，价值相对贫瘠的政府数据难以有效调动私人参与数据再利用的积极性。有学者指出，免费开放与自由利用的理想政策在我国的现实运用并未取得预期效果，反而使政府不得不开始考虑数据供给的成本和效率问题[15]。

第二，以完全开放和自由利用为特征的开放型模式难以对再利用行为进行引导和管理。一方面，当前我国政府数据开发利用仍处于初级阶段，有序的引导确有必要。其一，缺乏有序的引导可能会产生拥挤效应。公众更倾向于追逐表层价值高、成果转换快、利用模式易复制的热点数据，容易导致数据开发同质化竞争严重。其二，部分数据虽具有挖掘潜力，但开发成本较高，私人为追逐短利而不愿投入资本和技术进行开发，造成了“数据荒地”。其三，自由利用的数据开发因缺乏组织性的指引和支撑，导致数据产品的市场转化率不高。另一方面，开放型模式难以对不当利用行为进行监督。一是数据开发市场两极分化严重，强者越强的局面将会出现，进而存在滥用市场支配地位，扭曲政府数据公益特征的风险。二是开放型模式可能带来数据安全隐患。若数据监管和安全防护手段不到位，私人对政府数据的开发利用行为可能会侵害国家安全、社会公共利益、第三方主体的权利，过于宽松的再利用管理机制可能引起数据开发与数据安全的失衡。

3 依申请开放模式的探索

限制型和开放型的规制模式呈现出数据管理或紧或松的状态，均难以契合当前我国政府数据再利用所处阶段。为此，本文结合数据开放的各地实践和信息公开的制度积淀，探索依申请开放的政府数据再利用规制模式。

3.1 依申请开放模式的内涵与功用

所谓依申请开放的政府数据规制模式，即除了政府已主动开放的数据类型外，私人将其特定的数据需求通过申请的方式向数据管理部门予以反馈，数据管理部门根据私人的数据需求而有针对性地提供数据，并根据数据需求申请的分析，改进政府数据开放策略，优先开放社会迫切需求的数据类型，不断扩大主动开放的范围。

申请制不同于许可制，除非有法律或行政法规明确规定，数据持有部门不能以知识产权为由对私人的数据请求进行限制。申请制也不同于审核制，申请不意味着须经授权认证方可进行数据再利用，而只是数据申请行为设定登记备案要求。同时，依申请开放也是有别于且应独立于政府信息依申请公开的运行机制。一方面是由于“数据”与“信息”客体的不同所致，另一方面，侧重于知情权保障的信息公开制度与数据开放的价值取向不同，既有的政府信息公开制度也无法匹配数据开放的制度需求。

3.1.1 与数据开放供需均衡目标的契合性

政府单向的数据开放无法有效满足市场需求，这就需要数据需求方和提供方间搭建起有效的互动机制。申请登记制度则为双方搭建了一个更为精细，便于公私部门有机互动的平台[16]。一方面，申请制为私人的数据获取意愿提供了需求表达渠道，通过信息登记传递想要用于增值开发的政府数据。另一方面，数据管理部门也可通过整合市场主体的登记信息，及时回应社会所需，有针对性地优先开放社会迫切需要的数据类型。正如学者所言：“通过反向对市场主体数据申请行为的大数据分析和规律判断，从而实现对市场真实数据需求的瞄准锁定和对市场潜在数据需求趋势的预测。”[17]

3.1.2 可实现数据再利用行为的有序引导

不同于美国缺乏引导的开放型规制模式，依申请开放制度可以通过政策激励和扶持，吸引并合理引导市场主体参与特定政府数据的开发利用。依申请开放框架下的引导作用主要体现在“公地悲剧”或“开发荒地”的减少。一方面，依申请开放制度可以为具有资金、市场推广优势的企业和具有研发能力的科研机构牵线搭桥，各施所长，共同提高公共数据服务质量。另一方面，依申请开放制度可以对数据开发行为合理引流，引导社会力量投入社会迫切需要的政府数据增值产品和服务的开发，实现政府数据的公益性价值目标[18]。

3.1.3 可促进数据再利用行为的有效管理

依申请开放制度下通过对私人申请登记信息的管理，也可以对其数据再利用行为进行跟踪追溯。一方面，申请信息的采集采集，可以帮助管理部门利用区块链技术跟踪和追溯数据开发利用情况，及时发现再利用主体在数据挖掘和传播过程中的不当行为[19]。另一方面，申请登记事项的公示也有利于保障相关数据权利主体的知情权，减少数据寻租空间，使“未主动开放”但“可开放”“可利用”的政府数据的供给行为在阳光下操作，防止数据歧视等不公平现象发生[20]。

3.2 依申请开放模式的可行性

3.2.1 政府信息依申请公开制度的借鉴

政府信息依申请公开制度的推出，有效保障了公众自主选择自身需要的信息的权利，和政府信息主动公开制度形成良好互补。而政府数据开放制度与政府信息公开制度的相似性引发了可否在数据开放过程中设置“依申请开放”功能的思考。其一，二者在制度效用上具有共通性，均可以起到鼓励政府扩大主动开放的范围的作用。其二，二者均提供了公私交互的平台，通过互动平台的搭建，可以帮助政府部门改进公共服务。其三，二者在服务对象和适用原则方面均有相似性，均是面向公众提供的兼具公益性和增值性的公共服务，均依循“公开为原则，不公开为例外”的基本原则。由此，在构建政府数据开放制度时，可以借鉴《政府信息公开条例》“依申请公开”制度的有益经验，建立获取数据的申请登记制度。宋华琳等亦支持赋予行政相对人享有政府数据开放请求权的观点[21]。

3.2.2 政府数据依申请开放制度的实践

目前，我国多地也展开了政府数据依申请开放的探讨。例如，《上海市公共数据资源开放2018年度工作计划》要求通过依申请开放机制实现对私人的公共数据开发情况进行追踪管理。《上海市公共数据开放管理办法(草案)》曾在第12条明确设计了公共数据依申请开放制度。《贵阳市政府数据共享开放条例》第21条所规定的申请制度则相对彻底，其明确：“公民、法人和其他组织认为应当列入开放目录未列入，或者应当开放未开放的政府数据，可以通过开放平台提出开放需求申请。”为了迎合私营部门的数据需求，国外许多地方也通过对申请信息的管理来优化政府数据的开放次序。例如，美国食品和药品管理部门(Food and Drug Administration，FDA)依据公众申请数据的频率来安排数据发布顺序[22]。英国通过建立数据反馈咨询机制(Open Data User Group，ODUG)就数据开放的范围和次序征集利益相关者意见[23]。

3.3 依申请开放模式的展开

3.3.1 申请的主体

一方面，行政主体不属于开放数据的申请主体，政府部门为履行公共任务而寻求其他部门的数据支持，主要通过政府内部的数据共享而非通过依申请开放通道来实现。政府数据依申请开放主要面向私人提供。企业是最重要的数据申请主体，借助市场力量对政府数据进行商业开发是实现政府数据增值的最佳机制。非营利组织也是政府数据再利用的重要参与者，其为保障公益目的的顺利实现而产生了政府数据需求。公民则是政府数据申请最广泛的用户群体，公民以个人的视角和需求出发，通过申请获取政府数据辅助自身生产、生活决策。

3.3.2 申请的客体

作为依申请开放的政府数据，应是政府部门未主动开放，但又不涉及“三安全一稳定”和“两秘密一隐私”的，可供私人进行增值利用的政府数据。由于政府数据的类型多样，政府部门应遵循“以开放为原则，不开放为例外”，通过法律明确不予开放利用的负面清单，并定期审查不公开数据的支撑理由是否继续成立。同时，政府部门向社会提供的数据，需符合“质”“量”和“度”三个维度的要求，以确保数据的可取、可信和可再用。

3.3.3 申请的程序

在政府数据依申请开放的制度框架中，可开放利用的政府数据的提供和获取应具有可操作性的程序保障。第一，在数据开放前，政府应做好数据的整合、汇集工作，编制“已公开”及“依申请公开”的政府数据目录并向社会公开。第二，私人获取政府未主动开放的数据须提交申请并披露可能的使用用途，当法律规定某一类型的政府数据享有知识产权，或该类型的数据可能含有第三人合法权利时，申请人需要履行法律规定的特别程序以获数据开发利用的授权。同时，除申请者对政府数据具有额外的加工需求而需付出边际外，私人获取政府数据原则上无需付费。第三，面对私人的政府数据申请，政府部门需做好回复工作。对于已主动开放的政府数据，应告知申请人正确获取途径。对于不存在或涉及敏感信息而不能开放的政府数据，须书面告知申请人。对于申请人大量的政府数据需求而导致不能及时提供的，可向申请人说明理由后延长一定的开放期限。同时，私人申请获取政府数据的行为，应在数据开放平台上进行公示并可查询，防止出现数据歧视。第四，数据开放部门还需要及时整合公众的数据申请需求，根据某一数据的被申请频率，确定政府数据主动开放的优先次序，及时回应社会公众的普遍需求，将更多数据类型由“可开放”向“已开放”状态转变。

4 结束语

面对私人“不会”和“不当”再利用政府数据的市场失灵行为，限制型和开放型的规制路径，或存在过保护问题，或存在引导和监督不足的缺陷。依申请开放的规制路径具有较大的包容性，能够适应我国当前政府数据开放和数据利用管理的复杂环境，能够为我国政府数据开放范围的逐步扩大和再利用限制的逐步减少提供良好的过渡和缓冲，同时对于私人的公共数据使用行为也绝非放任，是适应我国数据产业发展初期的可行路径。