“三阶层”犯罪结构模式的中国语境批判

杨兴培

内容摘要：德国、日本“三阶层”犯罪结构模式被引入我国刑法学界后，以我国应有的刑法文化视野和人类社会几千年来认定犯罪的应有技术操作要求来看，不但会发现其体系内部本身存在着针对性不强、技术性不高、逻辑性不严密的固有缺陷，而且还会发现在这一理论体系之外存在着我国刑法学面对这一理论已经缺乏甚至丧失了自我审视、自我警觉、自我批判而导致的盲目崇拜、盲目采信、盲目遵从的不正常现象。在刑事司法实践中，刑事警察的主要任务在于侦破案件，还原事实真相，“三阶层”的理论指导性意义不强，而对于检察机关和审判机关来说，评价犯罪、认定犯罪，是在犯罪主体资格具备的基础上，强调主客观的高度一致性，所谓的“三阶层”犯罪结构模式的位阶关系基本上没有多少实践价值。解构“三阶层”犯罪结构模式，提出以犯罪主体资格为基础，以主客观两要件为内容的犯罪构成“新模式”，可以释疑，经得起证伪，对得起质疑，可以实现立法之规格模型，习法之分析工具，司法之操作技术之基本功能。

关键词：犯罪构成 三阶层 四要件 犯罪主体资格 主客观两要件 共同犯罪

中图分类号：DF61 文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2021）02-0119-134

一、导言

对“三阶层”犯罪结构模式的中国语境批判，并非是作者一时的心血来潮故作反潮流之为以博他人眼球，而是笔者经过二十多年的跟踪观察、深入研究思考后所作出的认真回应。爱之（三阶层模式）则欲捧杀，恨之（四要件模式）则欲棒杀，从而让中国刑法学形成了过多的理论泡沫，背上了沉重的理论包袱。为了给中国刑法学吹上一缕“清热、消暑、‘减肥”的冷静之风，以便能够及时“止损”，更为了中国刑法学的自我完善并培养其自信的能力和能使刑事司法更好地进行实践操作，对此必须加以批判。

当下中国社会依然处在犯罪高发频发的严峻时期，由此受中国几千年严刑峻法、重刑成性的刑文化影响，“路径依赖”的历史惯性使得当下中国以严刑峻罚为内容、以入刑为起点的刑法学依然“一路热闹而来”，刑法学至今依然是一门现实的显学，“它的发展始终刻着时代的烙印”， 〔1 〕因此更有必要加以认真严肃对待。有犯罪，就有刑事法律对犯罪的规范和制裁;有犯罪，就有司法机关对犯罪的认定和惩罚。以什么样的思维观念来认识犯罪和用什么样的方法手段来认定犯罪，就成了刑法理论和刑法实践时时需要关注的大问题和真问题。仔细观察中国刑法学理论界，表面上轰轰烈烈，烈火烹油。但从整体来看，“我国犯罪构成理论的视域具有局限性”， 〔2 〕不作深层的观念更新，不作制度上的勇于更新，只是在技术上一味盲目引进、模仿、抄袭他人、他国的刑法学，依然不能掩盖自身理论底蕴不足的尴尬和技术方法的笨拙。屈指算来，从民国时期移值引进德国、日本（以下简称德、日）“三阶层”犯罪结构模式以来，一度繁荣发展，但整整一代刑法学者一段时间内就不知道“三阶层”犯罪结构模式为何物，到当下中国刑法理论界再次移植引进这一理论模式已有30多个年头了。从以前中国刑法学没有自己刑法理论体系，以至于接受引进德、日“三阶层”犯罪成立理论，后来为了近距离配合政治的需要又驱赶它，转而迎接和全面移植、模仿、抄袭前苏联的“四要件”犯罪构成模式，到当下又准备对“四要件”犯罪构成模式进行批判，再一次全面仿照德、日“三阶层”犯罪结构模式构建中国刑法学理论体系，中国刑法学走过了一程又一程的曲折道路。当有些刑法学者一方面高喊准备运用德、日“三阶层”犯罪结构模式来全面分析解决刑事犯罪的法律规范评价问题;另一方面又坚持前苏联犯罪构成中的“犯罪客体”理论不可或缺，有些只是偷梁换柱地将其转化为“法益理论”，好像不同文字、不同概念之间，可以像水乳一样轻轻地一搅动就立刻交融。〔3 〕也有些学者对德、日“三阶层”犯罪结构模式出于好感，顶礼膜拜，一旦喜欢便不作分析，就是不看其中得失、一昧地进行抄袭、模仿。更有些刑法学者甚至把德、日“三阶层”犯罪结构模式看成可以完全代替其他犯罪构成模式，终结这一问题的历史争议。〔4 〕而当大陆法系一旦有人将该当性、违法性和有责性的“三阶层”改换为“不法和有责”的“二阶层”时，又有人立马跟进。〔5 〕在不同的理论指引下，我国的刑事立法也在曲折中前行。〔6 〕其实，社会科学本不是单纯的方法问题和技术學科，社会科学本不像自然科学特别是数学方程那么精准严密，很多问题也许不会只有一个答案。但说到科学技术即使是社会科学，也首先是科学，然后才是技术。社会科学本身意味着能够“通达罗马”的条条大道即为通衢大道。当前刑法学空前热闹的“三阶层”犯罪结构模式的模仿现象不禁让人想到，“三阶层”犯罪结构模式真的至善至美，炉火纯青了？在“三阶层”犯罪结构模式引进之前的所有中国刑事司法实践都是在盲人摸象？现有这种刑法学理论对“三阶层”犯罪结构模式不做深刻的分析研究，只是盲目遵从，要把中国刑法学引领到何处去？对此，我们是否需要冷静下来进行客观的观察和深入的思考。

二、需要澄清的几个基本概念

今天处于成文法状态下的中国刑法学研究，基本上仍然属于一种概念法学的样态。这就要求我们在进行刑法学问题的分析研究时，应当要明确一些基本概念。因为，在某种意义上，刑法学首先是一门严格依法确定其应有内容的概念学科，能否确立起一些基本问题讨论时的“共许前提”和技术运用时的“类数学公约数”，也许这也是一种前提。只有这样，许多问题才能进入彼此的共同视野、才能有讨论的必要、才能碰撞出理论讨论的火花得以检验其中的得失。

（一）何为阶层？

德国的卡西尔曾说过，人是符号动物，也是唯一使用语言文字符号的动物。〔7 〕尽管“与概念语言并列的同时还有情感语言，与逻辑的或科学的语言并列的还有诗意想象的语言”，但“语言常常被看成是等同于理性的，甚或就等同于理性的源泉”。〔8 〕在中国的语言环境中，由于汉字的造型结构使然，望文生义，见字起意，指事定名、循名责实、名实相辅都是一种基本的思维方式。尽管在人类的各项科学研究中，会有各种特定的语言文字符号系统来表达特定的意思指向，自然科学尤甚。然而，在社会科学的研究中，各种特定的语言文字符号总是与特定的社会生活以及通用的语言文字符号相统一并相适应。然而，不管一个社会中存在怎样复杂多样的利益群体、价值观念和规范现象，在对一个客观性社会现象和人类的行为进行描述时，总是存在一个基本的语言文字符号系统。不然，就不会有特定范围（民族）内的人的社会存在，甚至就不会有人类文明史的发展。如何理解德、日的“三阶层”犯罪结构模式，这里首先有一个理解何为“阶层”的问题。

阶层就是指犯罪构成内部不同组成部分的层次划分而已。然而，讲到阶层、等级、层级，总是让我们感到别扭，这些词汇远远不如中文的“层次”来的精确明白无误。在刑法学专业领域，即使是学习、表达德、日刑法学知识时，不通过中国语言文字的转化，喜欢用生硬拗口的语言文字，在当今刑法学研究中已成为一种较为普遍的现象。〔9 〕拿近代日本的带有中国文字含义的片假名不经过转换直接使用，如果说在晚清、民国时期，由于历史的原因还多少能予以宽宥和理解的话，那么在今天，多少反映了中国刑法学界的不较真和“崇洋媚外”“挟洋自重”的自卑心理情结。

（二）何谓“三阶层”？为什么是“三阶层”？“三阶层”之间是什么关系？

德、日的“三阶层”犯罪成立理论，肇始于20世纪初以德国刑法学者贝林格为代表的刑法学者创立的以该当性、违法性和有责性为一体的“犯罪构成模式”。贝林格于1905年出版的《刑法纲要》第3版和1906年出版的《犯罪的理论》等著作中首次较为系统地提出了犯罪构成的理论体系。他指出：“犯罪构成是一个没有独立意义的纯粹的概念。违法的、有罪过的行为在形成犯罪构成后，就成了犯罪行为。” 〔10 〕“凡是违法地和有罪过地实现某种犯罪构成的人（这里不但意味着主客观是一致的，而且是罪过在前、事实构成要件内容的行为在后，是人有罪过地实施客观犯罪行为。——笔者注），在具备可罚的条件下，就应当受到相应的惩罚。” 〔11 〕由此，贝林格把犯罪构成作为犯罪的构成要件加以论述，并与违法性、有责性结合在一起，形成了贝氏模式的犯罪构成理论体系。尽管此前，苏联的刑法学者们（例如季斯甲科夫斯基、塔甘采夫等）也独具匠心地创立了犯罪客体（专指犯罪对象，正好跟犯罪主体形成相对应的主客体关系的客观存在物）、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面的“四要件犯罪构成模式”。〔12 〕早期的苏联刑法学者没有用犯罪的客观要件和犯罪的主观要件，因为他们将犯罪构成限定在司法操作实践中加以运用并作为认定犯罪的一种技术性方法手段和分析工具，而不像大陆刑法学者有时将犯罪构成看作是一种犯罪的各种“零件”“要件”的总和。苏联刑法学者将犯罪客体直接改造为看不见、摸不着的社会关系，赋予它太多的从属于意识形态的内容和任务，才使得大陆法系的犯罪构成和社会主义法系的犯罪构成丧失了沟通对话的平台。

贝林格的“犯罪构成”理论体系至今对大陆法系的刑法理论具有重大影响，成为大陆法系犯罪论的基石，特别是在日本经过学者进一步加工补充后形成了强有力的通说，成为大陆法系刑法学领域中一道亮丽的风景线和观察大陆法系刑法理论不可忽视的一种理论现象。但是，大陆法系的“三阶层”犯罪结构模式也并非十全十美，在大陆法系内部，过去和现在都面临着是否要将犯罪的“三阶层模式”改造成为“不法”和“责任”结构模式或者“二要件”结构模式，即不法构成要件和罪责构成要件的争论。〔13 〕其实，这一现象在贝林格创立“三阶层模式”时就已出现，贝林格同时代的刑法学者梅兹格就把构成要件与违法性视为一体化的现象，他认为：“犯罪是构成要件的违法的、应归责的、刑法明文规定处罚的行为。”这样，犯罪构成体系就由贝林格的“构成要件—违法—责任”体系，变成了梅兹格的“行为—违法（构成要件的违法）—责任”的体系。〔14 〕今天这一理论正在被慕尼黑大学的许乃曼教授所继承和发展，不过很多中国刑法学者似乎仍沉浸在“三阶层”的理论中，当然也有少数人已经在赶潮流开始主张“二阶层”理论结构了。〔15 〕

德、日的“阶层”犯罪结构模式，对于今天的中国刑法学界已经耳熟能详了。但在中国刑法学界，很多理论观点又喜欢将这一阶层理论看成是内部存在着一种严格的位阶关系，有的学者称之为递进关系， 〔16 〕哪个在前哪个在后，次序不能任意颠倒。没有前者，就没有后者，就像数学方程一样严格严密。（其实，如果以证伪的方法加以验证的话，有些“阶层”颠倒一下，其结论何尝不也是如此？）“判断一个行为是否构成犯罪需从构成要件符合性、违法性、有责性三个层面逐一展开”。〔17 〕然而，就这么理解的话，问题立刻就暴露了出来。所谓的位阶，本来是指在一国之内同一法域之中，法律体系呈现出纵横交错的特征。但是，不同渊源的法律规范却存在等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律，所有的法律必须服从最高位阶的法律。所以，位阶也就是等于等级。把法律的位阶用在了犯罪结构模式是否有点用错了地方？不知那些喜欢使用阶层、位阶的学者们是在什么意义上使用这些词汇的？是空间上下之间的等级关系，还是时间前后之间的次序关系？如果說“三阶层”是空间上的立体关系，按一般观点该当性最为重要，是一个基础，其结果是基础决定上层。如果是一个时间上的顺序关系，按照时间一维性的原理和社会生活的一般表现，犯罪肯定是先有行为人的存在，再有主观犯意的产生，再后有客观行为的发生，这样就变成了由后者决定前者，岂不是发生了前后次序的颠倒？在笔者看来，由于中国刑法学者并没有理顺“三阶层”之间的相互关系，实际上这“三阶层”关系不过就是一种等腰三角形的关系，随你怎么转从那里找一个切入点，其得出结论总是一样的。

（三）“三阶层”结构是犯罪事实还是构成要件、抑或是犯罪成立理论？

提到“阶层”理论，笔者认为在基本概念方面，还有一个问题也需要理清界定，即“阶层”内容是指犯罪事实还是指刑法规定的规范要件，或者因为有了“性”的界定，是指对行为事实、行为实施是否违反刑法规范的一种评价机制、评价活动和判断结论？

在一般的刑法理论叙述中，“三阶层”也被说成“三要件”。20世纪初，在贝林格那里，最初犯罪构成被认为是一种集行为、违法和罪过于一体的构成犯罪的概念。也许在贝林格的理论中，犯罪构成是作为犯罪事实的整体而言的，犯罪的构成要件不过是作为犯罪“整体机器”上的一个又一个“零件”。德国的费尔巴哈也说道：“犯罪构成乃是违法的（从法律上看）行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。”在这里，费尔巴哈十分肯定地认为列入犯罪构成的只是表明行为的事实。当然作为一代刑法学大师，费尔巴哈丝毫没有忽略责任的主观根据——罪过的意义，只是根据他对犯罪构成的研究，费尔巴哈把罪过置于犯罪构成之外。也就是说，只有当那些行为事实，第一实现了犯罪构成;第二行动有罪（过）的人，才负刑事责任。〔18 〕继承德国犯罪构成理论的日本刑法理论中，比如小野清一郎是一个客观主义刑法学者，他将犯罪构成分解为构成要件，而构成要件又是指将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象。尽管小野强调类型化的观念不一定就是具体的事实。〔19 〕但从中我们大体可以看出，在德、日刑法理论中，犯罪构成和构成要件具有一定的相似性，即是对犯罪事实的一种描绘，是符合刑法规范的犯罪事实的一种类型化的规定体现。可以说，犯罪构成相对来说是指整体而言，构成要件是指“零件”而言。然而，“三阶层”结构模式中有了一个违法性，就使得“三阶层”多了一个规范评价的内容，不再是一个完全的犯罪事实的构成。

当然经过德、日刑法学者们的不断改造，今天的“三阶层”犯罪结构形式又有了一些内容上的变动。在德、日刑法学者那里，该当性是指构成要件的该当性，这一构成要件包括了犯罪主体的内容， 〔20 〕却不包括犯罪的主观罪过，在这里主客观要件有意地被分隔开来了。何谓违法性，简而言之，就是指行为人的行为违反了刑法的禁止性规定，使该行为具有了社会危害性的负价值属性并且不能为法律阻却，进而为认定行为构成犯罪提供了刑法上的依据。如果说违法性是指构成要件的违法性，那么由于刑法本身是一部禁止性的法律，根据任何法律规范都是由行为模式、适用条件、法律后果等三个逻辑内容组成的基本原理，构成要件的该当性本身就意味着构成要件的违法性并没有什么错误。这是因为在大陆法系的刑法学话语中，该当性就是符合性，符合刑法的禁止性规定就是违法性。然而，在大陆法系的“三阶层”犯罪结构模式中，违法性主要用来讨论诸如正当防卫、紧急避险等犯罪阻却事由的。违法性的命名有点名不副实，张冠李戴了。如果说犯罪的阻却事由是在构成要件之内，那么具有犯罪阻却的事由本身就不具有构成要件的该当性，也就不具有违法性。如果说犯罪的阻却事由是在构成要件之外，那么具有了构成要件的该当性才需要进一步讨论有无刑事违法性的问题，这样该当性和违法性就不能兼容。有责性在现在一般的大陆法系理论中，除了涉及行为人刑事责任能力之外，还包括行为人的主观罪过。这是因为，根据大陆法系违法是客观的、责任是主观的理论，当主观罪过无处安放的时候，放在有责性之中就变得顺理成章了。〔21 〕然而，这一“三阶层”犯罪结构模式，以中国的语境如何解读，实在是一个问题。构成要件仅仅是客观的行为表现，而不包括主观罪过，主观罪过变成了不是犯罪的必要要件？犯罪构成成了不是主客观一致的产物总让人实在无法理解。说到德、日刑法理论强调违法是客观的，有责是主观的。但一个人刑事责任能力的有无，是一个客观的存在和客观的认定，不是你說有就有、你说无就无的问题。刑事责任能力来自哪里？当然来自刑事责任年龄，刑事责任年龄的大小绝对是客观的，一个人到了刑法规定的刑事责任年龄线，除了精神病人以外，国家强行认定你具有了刑事责任能力。因此，把客观的刑事责任能力放在有责性里边有违理论的逻辑一致性。而构成要件中只有客观的行为事实表现，而没有主观的心理事实活动同样是不完整的。

由此更进一步可以看出，经过这么多年的演变，今天的“三阶层”结构模式的犯罪成立理论，已经不是原先意义上的犯罪事实（包括了行为事实和心理事实），而是一种集犯罪行为事实、主体资格与评价活动、评价机制和评价结论于一体的犯罪成立理论，已经并不仅仅属于犯罪事实了。对犯罪的评价活动、评价机制和评价结论与犯罪事实既有联系，但又有严格的区别。通过上述分析，我们可以确定大陆法系的“三阶层模式”是犯罪的成立理论，是犯罪认定的实践操作手段或者操作过程，对此只有将它放在刑事司法实践中进行讨论才有法律上的意义。

三、犯罪构成的基本功能和“三阶层”的短板

从大陆法系的“三阶层”犯罪结构模式形成的过程来看，我们大体可以获得以下一些基本结论：犯罪构成实际上是刑事古典学派在刑法的理论领域，试图通过归纳的方法把犯罪构成看成是刑事立法设立犯罪的一种规格、一种犯罪的类型。德国的施求别尔在1805年出版的《论犯罪构成》一书中写到：“犯罪构成，乃是那些应当判处法律规定的刑罚的一切情况的总和，因为这些事实是同责任能力无关的。” 〔22 〕首先，在现代国际社会，绝大多数国家刑事立法就是沿着这样的一个线条进行刑事规范的立法操作和设定众多的犯罪构成。其次，通过犯罪构成的理论体系解读法律规范后，作为实证分析时用来认定违法行为是否构成犯罪的一种技术操作手段，违法行为必须符合刑法设定的该当性。再次，随着犯罪构成模式的深入学界人心后，通过犯罪构成的模式整理，作为刑法学中犯罪论内容进行体系安排的理论说明和学习刑法的一种理论分析工具。然而，正是对中国刑法语境而言，“三阶层”犯罪结构模式还不能很好地体现和实现这些基本功能。

（一）“三阶层”犯罪结构模式无法在刑事立法中得到运用

刑事立法是立法者根据人类社会发展进程中各种反社会的行为表现，预先明确哪些行为必须要加以制止的，并在刑法中虚拟地加以规定。但在这些规定中，立法者不可能不以行为人为起始点，不可能不明确规定行为人的主观罪过，然后才有具体的行为表现特征的规定。

一国的刑事立法是由众多的政治、经济、文化等因素所决定的，可以说刑事政策是刑法的生命这句话放在现实的立法层面是正确的。刑事政策总是更宏观地涉及犯罪圈的大小、惩罚度的宽严、刑事责任年龄的划定等宏观的问题。但是，一部刑法最基本的立法技术总是将什么人的什么行为规定为犯罪。刑事立法对犯罪的规定是一种虚拟性的假设规定，这种虚拟性的假设规定，肯定会涉及什么样的人具有犯罪主体资格？犯罪是否存在主观罪过？是什么样的罪过？严格责任的犯罪是否允许？什么样的行为在刑法才是具有法律意义的？在刑事立法的时候，实际上是事先向社会全体成员作出一种预警性宣示。刑事立法时，可能还不存在某种具体的犯罪行为（比如我国刑法中某些战时危害国防利益的犯罪和军人战时违反职责的犯罪），所以在这里根本不存在违法的评价问题。尽管犯罪构成的模式是从刑法规范的犯罪规定中概括、提炼和归纳出来的。但是犯罪构成的模式只有与刑法的规定保持一致性，才能使犯罪构成的模式具有法律上的生命力。然而，在这方面，“三阶层”犯罪结构模式在刑事立法层面根本无法实现其应有的所谓阶层关系和位阶关系。

没有客观的构成要件、犯罪阻却的事由和犯罪主体的资格条件的规定，哪有什么该当性、违法性和有责性的评价活动、评价机制和评价结论的介入。然而，即使是刑事立法对客观的构成要件、犯罪阻却的事由和犯罪主体资格条件的规定，总是从社会活动的主体着眼着手的。在人类社会活动中，人是社会活动的唯一主体（这里不涉及人工智能的有关争论），人永远是社会行为的发动者、实施者和操控者。犯罪是一种反社会的行为，但其行为原理也是如此。尽管在司法实践中对犯罪的认定是以犯罪的行为为评价对象的。但是，刑事立法对刑事犯罪的规定，总是从犯罪人的资格开始的。但是，犯罪行为是由人来实施的前提基础不会变，同时犯罪行为是绝对脱离不了人的主观心理活动而存在的纯粹物理举动，民警执行死刑剥夺死刑犯的生命，与谋杀他人的行为其物理原理是一样的。由此而言，没有主观罪过支配的犯罪是不应该成立的。把行为实施的该当性机械地作为第一要件、第一位阶的观点似乎可能有违人类社会的基本常识和刑法文明的发展史。

现代刑事法治的基本原理表明，要建设刑事法治，首先要建立完备的刑法规范。大陆法系的主要代表国家，如德国、日本、法国、韩国等国家的刑事立法，都不是从该当性的客观行为、违法性的犯罪阻却事由再到有责性的行为人的主体状况这一次序出发进行立法规定的，反而是沿着犯罪主体、犯罪的主观罪过和犯罪的客观行为这一次序加以进行的，这在刑法的分则中表现得更为突出。刑事立法是一种政治的需要，是一种制度的安排，在现代民主国家里又是一种各种利益主体或利益集团的利益平衡，它并不完全与犯罪构成的理论模式保持一致的。平心而论，刑事立法会受刑法理论的一些影响，但绝不会受刑法理论的支配。法律规范不是犯罪构成理论的产物，反而犯罪构成是法律规范的产物，所以犯罪构成的模式应该服从于刑法的规范性安排。

继而观察我国的刑事立法，当我国刑法明确规定了刑事责任年龄的入刑起始点后，凡是不符合刑法规定的主体行为就已不在刑法的规定范围之内，司法实践也就没有评价的必要性了。例如，中国社会近期接连发生多起未达刑事责任年龄的未成年人杀害自己亲生父母的案件，令人震惊和愤怒。据报道，湖南省沅江市六年级学生吴某（12岁）因不满母亲管教太严、被母亲打后心生怨恨，持刀将生母杀死，因未达到我国刑法规定的年满14周岁负刑事责任的规定，公安机关将其释放。另据报道，2018年的最后一天，湖南省衡南县三塘镇13岁的罗某用木工锤子杀死了自己的亲生父母。在杀死父母后，罗某逃往了他作文中虚构出的故乡云南，并在那里被警方抓获。然而，由于这种行为的实施者因刑事责任年龄的原因并不在刑法的规定范围之内，所以刑事警察即使将他们缉拿归案，也只能将其释放回归社会。最近又有报道，有女子教唆指使其5岁儿子偷走商场价值4200元的裙子，司法机关只是将涉事女子进行刑事处理。

如何看待这一现象？其实早期的刑事古典学派的刑法方法充分体现着刑法的民主原则，因此他们在研究刑法时，总是遵循着严格的形式主义方法。苏联的刑事古典学派代表人纳博科夫曾指出：“如果说刑法科学中的犯罪和刑罚是概念，刑事社会学中的犯罪和刑罚是社会现象，那么就可以明确地说明刑法科学的对象和刑事社会学的对象是有所不同的。” 〔23 〕刑事古典学派正是把刑法怎样规定犯罪和刑罚与刑事社会学怎样研究犯罪和刑罚，是作为两个不同的范畴加以区别对待的。由于社会学、犯罪学对犯罪的观察和研究着眼于犯罪的现象表现，而刑法主要规定的是哪些行为可以构成犯罪，怎样构成犯罪的，构成的什么罪。刑法的制定不但是一种制度安排，而且也是一种规范设定，所以刑法评价是一种规范评价。当一种行为要进入刑法领域被进行是否构成犯罪的评价时，必须通过一定的行为模型作为依据、作为标准加以评价和衡量。一定的违法犯罪事实，包括一定的行为事实、心理事实只有符合犯罪构成的模型标准，行为才可以被认定为犯罪。一种行为是否构成犯罪？构成什么罪？在司法实践中一方面依据已经设定好的刑法规定，另一方面来自行为人的行为事实。这种对行为是否构成犯罪的评定就是一种规范评价的技术操作过程。由此而言，所谓“三阶层”犯罪结构模式与刑事立法的规范过程和刑法的具体设定并不吻合。可以说，它只是一种想在刑事立法之外的为刑事司法实践服务的一套技术规范要求而已。

（二）运用“三阶层”犯罪结构模式无法解读刑法规范

刑法不仅是一种面向社会进行宣示，成为社会成员的一种行为规范，刑法更是要拿来用的，是广大刑事司法人员进行刑法操作的一种裁判规范。刑法实践要对犯罪行为进行认定和处罚，必须以熟知刑法规定为基础，必先以成竹在胸，有法在心为必要条件。

犯罪构成作为解读刑法的一种理论分析工具，就此而言，犯罪构成是可以大有作为的。通过这种理论分析工具和技术操作方法，在技术运用上，上可延伸到如何解读已然的刑法规范，下可延伸到如何将刑事立法已经确立的犯罪规格具体运用到刑法实践中，这里如何解读和理解刑法中各种规范要素同样至关重要。然而，大陆法系的“三阶层”犯罪结构模式在解读和理解刑法规范方面是几乎是无能为力的，起不到应有的功能或作用。这是因为，在人们对实在的刑法规范进行解读和理解时，属于“坐而论道”的过程，此时并不存在客观的具体行为事实，即该当性条件本身不存在的。同时，刑法中规定的违法性行为（即所谓该当性的客观行为表现）在法的理论中仅仅属于适用条件的内容，在刑法规范中属于虚拟性的预设。在现代的法律规范的逻辑结构中，一般来说由三个基本的要素组成，即行为模式、适用条件和法律后果。法律规定的违法性行为是一种假设的行为模式，不存在所谓该当性的问题。而违法性要素（是否有犯罪阻却事由）在犯罪构成的结构中属于体外的要素。当下的“三阶层”模式并不仅仅是一个犯罪的模型形式，它实际上是一个包含了行为事实、违法判断和归责理由等三个递进的认定犯罪的系统方法和评价过程。如果说该当性是一种犯罪的行为构成，有责性是一种集主体资格和以主观罪过为内容的刑事责任能力为一体的归责要件， 〔24 〕那么违法性作为犯罪成立的一种规范要素多少显得有点牵强。从刑法理论的角度而言，刑事违法性是犯罪概念的必要内容，可以说是犯罪的最本质特征，任何犯罪都必定是违反刑法的行为，从而都具有刑事违法性的属性。但违法性本身不是一种行为事实，而是一种行为性质，是一种规范评价的结果。这也是当下德国刑法学者许乃曼想要再一次改造贝林格的“三阶层模式”为“二要件模式”的一种重要理论根据，即该当性要件本身已经包含了违法性的要素。对此，日本刑法学者小野清一郎也指出：“要想就它们（指违法性和道义责任）与构成要件的关系简要地叙述一下我的观点的话，那就可以说，违法性和道义责任同时属于伦理的、规范的判断（即不是一种行为事实——笔者注）。” 〔25 〕该当性的行为是否具有违法的特征，主要是通过规范评价而得出结论的。德国刑法学者威尔采尔指出：“如果行为满足了构成要件该当性且无违法阻却事由，行为即能认定违法。” 〔26 〕而对于刑法作为一种禁止性法律来说，犯罪作为违反刑法的禁止性规定具有普遍性，而具有犯罪阻却事由只是一种例外。尽管违法性当中存在着规范的内容，但它不是一個客观事实，它主要是一种评价（包括了规范评价和价值评价）的产物。尽管我们知道这一要件在大陆法系的犯罪构成中出现，从理解大陆法系犯罪构成形成的过程来看也并非偶然，它能够提醒评价者时时要牢记罪刑法定这一法治国的崇高要求，也可以说它同样起到了价值观念的提示作用。然而，但它确实不是行为事实与心理事实的一个组成部分，或者说确实不是行为事实之外的又一事实。

再以我国刑法的具体规定作为解读的对象，“三阶层”犯罪结构模式的弊端和不足之处暴露无遗。以刑法总则的共同犯罪为例，我国刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这里有两个问题在解读时无法回避：一是当刑法规定一定的犯罪模型和规格的时候，只是根据刑法立法者出于管控社会的需要所进行的虚拟性假设规定，是对社会的一种预警性宣示，社会现实生活中是否已经有了相应犯罪事实的发生，我们还不得而知，也没有必然关联，所以该当性问题有时无从谈起（如前所述，这在我国刑法分则中危害国防利益罪和军人违反军人职责罪当中表现得最为突出）。二是在这样的规定中，即使我们不说犯罪真实发生的情景，即使按照文字规定的次序，我们也无论如何解读不出来该当性的犯罪事实在前，违法性随之，有责性殿后的所谓“三阶层”犯罪结构模式的逻辑结构、位阶关系和次序安排。要知道，我国刑法对共同犯罪的规范设定，绝对是以人而且是什么样的人为先导的，然后是行为人的主观罪过相随。懂得刑法一般原理的人都知道，在共同犯罪中核心的问题是共同故意的成立。共同故意一旦成立，也就成立了共同犯罪。这是因为，共同故意的成立就意味着各共同犯罪人已经将其犯罪的主观罪过通过共谋的行为连接在一起了，共同故意的成立就是一种共同行为的表现。即使没有随后的进一步行为，也已经是犯罪的预备了。最后才是共同犯罪行为的进一步实施。即使在犯罪的停顿状态的规定中，我们依然看到的是行为人在一定的罪过支配下，行为如何在向前运行过程中处于停顿状态，无论是预备、未遂还是中止。比如行为人持刀上路，是杀人、伤害、抢劫的预备，还是携带管制刀具罪的事实既遂，能决定其行为性质的首先是其主观心理状态，所以主观心理活动在前，客观行为在后，刑事立法不过是这一客观现象的真实写照。甚至在犯罪的阻却事由中，我国刑法也是以正当防卫人、紧急避险人为了正当利益免受侵害、损害的主观心理状态为先导的。

四、刑法实践运用“三阶层”犯罪结构模式的尴尬

将“三阶层”犯罪结构模式运用于刑法实践具有很大的优越性，是主张全盘接受“三阶层”犯罪结构模式的中国刑法学者的主要理由。从目前所有的对大陆法系的“三阶层”犯罪结构模式的介绍和模拟操作过程来看，“三阶层”犯罪结构模式也主要是在刑法实践认定犯罪的过程中发挥作用的。将“三阶层”犯罪结构模式定义为犯罪的成立理论，就意味着缺少一个要件，犯罪就不能成立。事实上先前“苏式四要件”犯罪构成也是这么认为的。然而关键是，“三阶层”犯罪结构模式在刑法实践中根本不像主张者、支持者说的那么好用和优越。

（一）犯罪构成模式在司法实践中的一般功能作用

从犯罪构成模式的理论性而言，依然有一个结构合理化、体系完整化和效用最大化的问题。从犯罪构成作为一种依据刑法规定对违法犯罪行为事实进行规范评价时具有的技术操作功能进行再思考，可以看出“苏式四要件”犯罪构成模式在解决定罪问题方面已包含诸多规范内容，在某种意义上已起到定罪的规格和模型作用。但是，这一犯罪构成理论是以意识形态为内容反映政治需要的犯罪客体作为入罪的前提，以论证行为是否侵犯了一定的“客体”（现在有些人用“法益”来替代）为己任，进而以论证行为是否具有社会危害性为必要，从而使“苏式四要件”犯罪构成理论面临着必然被终结或者被重新改造的命运。剔除这一不具有犯罪规格模型作用的意识形态累赘，其他带有规格模型作用的要件何尝不是司法实践认定犯罪应有的依据和尺度标准。大陆法系“三阶层”犯罪结构模式中的违法性，即使其评价的对象成立犯罪阻却事由，但也不是一种新的事实特征。对它进行规范评价，首先要解决它是犯罪构成之内的事实，还是在构成之外的一种规范评价的问题。以2016年山东聊城发生的于某刺杀侮辱自己母亲杜某某一案和2018年江苏昆山发生的于某某反杀事先侵害自己的刘某某一案，其实事实还是那些事实，即于某和于某某的行为从客观外在的表现特征来分析，已经符合了刑法规定的故意杀人的禁止性规定，可以构成故意杀人罪，所以才被立案进行刑事调查（于某某一案后来被警方撤案）。但是刑法在故意杀人罪规定之外另有正当防卫的犯罪阻却事由规定，司法实践在进行规范评价时，必须要把这些杀人行为放在故意杀人罪的规范下进行调查评价，然后在故意杀人罪之外通过正当防卫进行再评价，就会因刑法的特别规定而阻却犯罪，或者仅仅是正当防卫的过当而减轻或免除处罚。这与医生为了救死扶伤而进行的开膛剖肚、断肢再植等根本不具有杀人、伤害的行为;与消防队员为扑灭火灾而破门入室、砍伐林木开辟防火通道，根本不具备故意毁坏公私财物的行为;与体育运动中拳击、足球项目中合理冲撞击打造成伤害不一样。所以，刑法实践对违法性的评价活动、评价机制和评价结论是在犯罪构成事实之外，而不是之内的。

只有当刑事警察将一个个已经侦破、犯罪嫌疑人已经捉拿归案、犯罪的主观心态有的已经败露无疑的案件放到检察机关那里进行审查起诉，此时的检察官需要用现代的犯罪构成理论进行规范评价，这已经是技术操作了。检察官也是刑事警察面前的“法官”，他们需要对刑事警察侦破的案件通过犯罪构成模式进行刑法上的规范评价，此时难道他们只是将审查行为事实的该当性作为第一要件？刑事检察官不通过行为人的主观心理状态能够分别出行为是否具有该当性？当行为人还处在刑事责任年龄之下或因精神状态不正常的情况下，刑事检察官还有审查行为的该当性要件和行为的违法性要素的必要吗？

正因为如此，在现代刑事司法实践中大陆法系“三阶层模式”的作用并不是十分明显。这是因为对一个刑事犯罪的认定、处置和惩罚，一般要经过刑事警察的侦查破案、检察机关的审查起诉和审判机关的审理认定，三个机关所承担的刑事任务各不相同。对于刑事警察来说，对一个已经形成的刑事犯罪案件首先要加以侦破，还原其应有的真相。由于受人的认识能力的局限性所致，当一个刑事案件形成或者出現时，还不知道谁是犯罪人？为什么要实施这一犯罪？怎样实施这一犯罪的？更不用说是否还存在着犯罪阻却事由？所以刑事警察从犯罪结果进行倒溯，从犯罪行为的该当性作为切入点是必然的、必要的甚至是唯一的先决条件。但刑事警察的破案行为不具有刑法实践的终局性，它与主张运用“三阶层”犯罪结构模式的刑法学者们津津乐道的优越性根本不是一回事。

（二）在刑法实践中究竟谁最需要运用犯罪构成模式？

当刑事警察将一个事实清楚、证据确凿的案件放到刑事检察官那里进行审查起诉，检察官又将它移送到刑事法官那里，是审判人员的审理最需要运用犯罪构成的模式进行终局性的定谳下判。如果刑法学者们能够共许对“三阶层”犯罪结构模式的实践运用主要是针对刑事检察人员、刑事审判人员而言的，将他们作为犯罪构成模式的刑法实践主要使用者，那么对于他们来说，将审查行为事实的该当性作为第一要件或第一顺序，很多时候、很多案件会使审判人员陷入不可知的状态。没有犯罪主体资格的审查，贪污犯罪与职务侵占、国家工作人员的受贿與非国家工作人员的受贿、挪用公款与挪用资金的犯罪又有多大的区别？如果行为人不满刑事责任年龄或因精神状态不正常，还有讨论审查行为的该当性和行为的违法性要件的必要吗？前面我们提到的一些未达刑事责任年龄的未成年人杀害自己亲生父母的案件，在已经知道其主体身份情形后，是否还有必要继续审查其行为的该当性和行为的违法性？不通过行为人的主观心理状态能够确定行为具有什么样的该当性？前面提及的女子教唆指使其5岁儿子偷走商场价值4200元的裙子，审查起诉、审理定谳是否也要认定为共同犯罪后只是免除小孩的刑事责任？所有这些问题的提出，都要求我们进一步研究刑法实践究竟是怎样运用犯罪构成模式的。这里为了行文的方便，就以刑事审判为考察对象。

（三）刑事审判是怎样运用犯罪构成模式的？

在刑事法庭上对刑事案件的审理过程中，通过法庭的调查审理，控辩双方的相互提供证据，相互质证，基本达到了事实清楚，证据确实、充分，在这基础上对犯罪事实进行刑法的规范评价，此时运用什么样的定罪方法方能提到议事日程上来。尽管犯罪案件形形色色、千姿百态、五花八门，但放在刑法的规范评价上，不过就是否构成犯罪，构成什么罪？犯罪构成的规格模型、尺度标准，刑事法律早已确定了，无论是审判人员还是控辩双方对刑事法律都应当烂熟于胸。刑法实践的定罪过程，就是犯罪构成模式的运用过程。

熟知刑事审判流程和刑法规范评价的人对这样的情景都特别熟悉，即任何一个刑事案件的审理，首先是对犯罪主体的身份审核，包括对刑事责任年龄和刑事责任能力的确认。一旦发现行为人具有犯罪主体的不适格现象，就会马上休庭不再进行事实调查、事实评价，更不会进行刑法的规范评价。也就是说，犯罪主体的资格条件是进行刑法规范评价的前提条件，这也符合我们前面所说的刑事立法也是以规定犯罪主体资格为首要任务。犯罪主体资格已经锁定后，剩下的问题才是主客观两方面的证据和事实的审查。犯罪构成中主客观要件的内容在刑事立法上和社会生活中可以按照时间的一维性有一个固定的排序，但在司法实践过程中，犯罪主观方面的心理活动和犯罪客观方面的行为表现，哪有像数学方程题目一样，哪个在前哪个在后是固定不变的。有时一个疑难案件，经年累月，这里哪有什么像“三阶层”犯罪结构模式设定的递进关系、位阶关系？在刑事审判人员前面，事实不清不作规范评价，更谈不上价值评价。而规范评价，就是一个在事实与规范、主观到客观、客观到主观的反复往返、来回穿梭、相互印证、多次评价、谨慎判断的过程。同时在今天的刑事审判中进行规范评价，谁也不会否定必须坚持主客观高度一致的定罪原则。主客观既然要高度一致，那就意味着先审查客观行为的该当性，就需要与主观罪过相匹配。先审查主观罪过的“有责性”，也得与客观行为相印证。哪个在前、哪个在后有这么重要吗？总量不变、能量守恒的原理已经解释了其中简单的道理。如果说先审查主观罪过或客观行为，就会导致主观主义或者客观主义，恐怕也是一种纯粹主观的臆想。

人类社会对犯罪的评价认定，从早期主观主义的罪刑擅断，到后来客观主义的罪刑法定，中间经过刑事人类学派、刑事社会学派的兴起（严格地说，这些学派属于社会学、犯罪学意义上的刑法学，与刑法规范学不是同一类型的刑法理论，在刑法规范学上几乎可以忽略不论），发展到今天倡导的主客观一致的科学主义刑法学，人类社会对犯罪的认定早已超越了前人的认识局限性，主客观一致的基本要求已经根本不在乎前后的机械排列。犯罪的客观行为表现必须紧紧依附于行为人的主观心理活动，才具有刑事违法性的规范评价必要性，即使是构成要件纯属于客观属性的，也远远比所谓的违法性（指有无犯罪阻却事由）更近地与主观心理活动紧密结合在一起。在现代的刑事司法实践中，一个接受刑法评价的行为只有在它是否符合了刑法对某一犯罪构成的要件后，当然也包括了主观心理活动，才有继续需要运用犯罪阻却事由再评价的必要。由此看来，“三阶层”犯罪结构模式远远不能反映刑事司法实践评价认定犯罪的实践需要和基本规律。

五、对“三阶层”犯罪结构模式所谓优越性的质疑和批判

当下，“三阶层”犯罪结构模式在中国已经大规模登堂入室，信奉者、支持者、赞同者总是喜欢津津乐道其诸多的优越性。然而，证实，往往是一个无限的过程。证伪，有时只需要一个反例。面对诸多连信奉者、支持者、赞同者自己都说不清楚，但在客观上已经如火如荼的“三阶层”犯罪结构模式的热闹场景，我们是否需要静下心来，对其所谓的优越性做一下穿透式的扫描，以便指出其众多的不周之处。这里我们仅撷取几个显见的问题作一下重点的讨论与商榷。

（一）犯罪构成的整体评价与违法、责任分别评价的孰是孰非？

从刑法最一般的基本原理出发，犯罪的成立与否以及成立什么罪，这是一个规范评价和规范判断的问题。刑事司法实践中，司法人员就是根据已经确认的事实，以法律为准绳，以犯罪构成作为技术分析手段，从事实到规范、再从规范到事实。从主观到客观，再从客观到主观不断反复往返，分析研究，相互印证、最后加以确认。司法实践中由于定罪主要是一个规范评价的问题，因此刑事违法是行为入罪的一个门槛、一个规格和一个标准。根据我国刑法的规定，一个行为是否具有刑事违法性，是一个行为主客观相一致的产物。所以用犯罪构成的技术手段来分析认定犯罪，其中已经包括了主客观相一致的必然内容。然而有学者认为，如果使用“三阶层”犯罪结构模式，“三阶层的前两个阶层都是解决违法问题。违法的有无不取决于责任的有无，而是取决于行为是否符合构成要件以及是否存在违法阻却事由。只有当行为符合构成要件且违法时，才判断行为人是否具有责任。责任就是对符合构成要件且违法的不法行为的责任，而不是泛指所谓主观恶性。所以，（可以）存在无责任的违法。二阶层论与三阶层论没有实质区别，亦即三阶层论将构成要件符合性与违法性作为两个不同的阶层，而二阶层论认为构成要件符合性与违法性是同一阶层的两个判断步骤”。〔27 〕举例说明：10岁的甲将3岁的乙推入水池中溺死。四要件论认为，甲没有达到法定年龄，其行为没有刑法上的社会危害性，不违反刑法;阶层论则认为，甲的行为符合故意杀人罪的构成要件且违法，只是没有责任而已。〔28 〕

可以看出，持这种观点的学者，是将“三阶层”各个“阶层”特别是代表客观属性的构成要件和代表主观属性的有责性看成是可以分拆使用具有相对独立性的“阶层”存在而运用的，以此得出结论：“阶层论的最大特点就是区分不法与责任两大阶层。犯罪并非不法与责任的相加，也不是社会危害性与人身危险性或者主观恶性的总和，而是行为人有责地造成了不法，或者说对造成的不法具有责任。所以，认定犯罪必须从不法到责任，而不能相反。” 〔29 〕看得出，这里的不法就是该当性和违法性的结合体。“行为的不法决定于行为的客观面而不是主观面”。〔30 〕然而问题是，如果责任要素中主要是指行为人在实施犯罪之前就已经具有了罪过心理活动，而人的行为是指社会化的行为，社会化的行为中突出地反映了人的意思表示和意思指向，蕴含着行为的实施不过是为了满足和实现行为人的目的追求或者心里祈求，这样我们就无法理解对犯罪的认定为什么不能遵从从“责任”到“不法”的逻辑关系。

正是这种带有一定代表性的观点，让人看到其逻辑思维的混乱。在这种观点之中，行为具有该当性和违法性，是和行为人是否就有刑事责任能力和主观罪过无关联的。其实，在刑法上提及行为人的行为，都是就社会行为而言的。人的社会行为的法律意义在于其主观与客观不可分割，并且与行为主体的资格条件不可分割。纯粹的人的客观行为没有社会意义，也无需法律的评价，比如说没有人的意识和意志支配的行为，未达刑事责任年龄的未成年人的行为，以及没有刑事责任能力的精神病人的行为。至于说到“苏式四要件”犯罪构成会认为甲没有达到法定年龄，其行为就没有刑法上的社会危害性，这里已经发生了“偷换概念”的议题转换。社会危害性是一种价值评价而不是规范评价，行为人的行为构不构成犯罪，这是一个刑事违法性的犯罪门槛问题，是规范评价而不是价值评价，价值评价在这里与犯罪构成不发生关系。至于讲到甲的行为符合故意杀人罪的构成要件且违法，只是没有责任而已。不知道这里的故意杀人的“故意”是指什么意思。没有评价行为人主观上是否具有故意，就先认定为符合故意杀人罪，这不符合逻辑。让人无法理解的是，没有罪过，怎么符合杀人罪构成要件？按照“三阶层”犯罪结构模式的说法，主观罪过是在有责性之中，不在构成要件之中。构成要件中没有故意内容，怎么也符合故意杀人罪的构成要件？

这里需要指出的是，其实对犯罪的认识只有站在不同的涉法阶段才能看的更清楚。在刑事立法阶段，正是应受刑事惩罚性这一特征才将一些民事侵权行为、行政违法行为、经济非法行为提升到犯罪的高度加以惩罚。可以说，应受刑事惩罚性是一般民事侵权行为、行政违法行为、经济非法行为与刑事犯罪行为相区别的一个显著标志。在刑事立法上，犯罪的刑事违法性与犯罪的应受刑事惩罚性紧密相连不可分割。在刑事司法阶段，认定为犯罪的行为，必须要给予刑事惩罚，情节显著轻微危害不大的就要作出不认为犯罪的结论，实际上就不是犯罪。而犯罪情节轻微不需要给予刑事处罚而免于刑罚或者有未成年人现象，自首、未遂预备等情节应当或者可以免于处罚，正说明了只要构成犯罪在法律上、法理上就具有了应受刑事惩罚性的法律属性，实际上没有受到处罚是案件事实在符合法律规定的情况下作出的便宜处事。

（二）从客观到主观的绝对认定还是在两者之间的来回往返？

法律本为人心所涉，也为人心所解，更为人所执行。人类自进入近现代以来，政治制度的属性会有区别，但是对于刑事犯罪的处置基本上通过刑事警察的侦查破案、刑事检察进行审查起诉（是检侦一体化还是检侦分离并不影响检察机关的审查起诉），最后由审判机关定罪量刑的程序总是一样的。有学者认为：“根据阶层论，在判断构成要件符合性时，必须从客观到主观，而不能从主观到客观。如若按照行为无价值论与部分结果无价值论的观点，必须先判断客观构成要件，再判断主观构成要件。倘若按照彻底的结果无价值论的观点，故意、过失、主观目的等都是责任要素，构成要件符合性的判断就是纯客观的判断;由于主观要素都是责任要素，所以，只能在客观地判断了构成要件符合性，并且得出了肯定结论，在不存在违法阻却事由的前提下，才能进行主观要素的判断。” 〔31 〕也有学者认为，因为德、日“三阶层”犯罪结构模式十分强调位阶关系，所以在运用这一犯罪构成模式进行规范评价时，必须强调两个位阶关系：一是须先事实判断后价值判断;二是须先客观判断后主观判断。

笔者认为，犯罪构成的运用主要是规范评价而非事实评价，即使是违法性的认定也是规范评价而不是价值评价，所以所谓的第一个位阶关系并不存在，它与“三阶层”犯罪结构模式不发生关系。至于说犯罪构成的规范评价必须先客观评价后主观评价，其实笔者在前面已经反复研究论述過，刑法的规范评价是在事实已经清楚，证据已经确凿、充分的基础上才开始进行的。刑法理论有其自身的实践性特点，它不仅是要用来说的，而且更是要拿来用的。任何一种犯罪案件，放在具有最终评价权利的审判人员前面，事实不清，它能够进行规范评价吗？事实已经一清二楚，还需要固定在所谓该当性在前、有责性最后的套路上吗？以行为人手持凶器上路被捉拿归案为例，不搞清楚行为人的主观目的内容，能定一个什么罪？当案件事实已经清楚，没有主观罪过的确定，哪来客观行为的法律属性。纯粹的客观的行为如何回答主观的法律属性。主客观并不一致时，此时关键你是信奉主观主义的理论还是信奉客观主义的理论？结论当然不了了之，但问题一直存留心中，这已经跟“三阶层”“四要件”都没有什么关联了。真正要解决这一问题的是我们信奉什么样的刑法观问题了，在这里观念的不同才决定了规范评价的方向。不知信奉“三阶层”犯罪结构模式的学者面对这一问题又该如何回答。所谓的该当性为第一要件的位阶理论又能给我们一个什么答案。

其实在我国目前的刑法理论和司法实践中，奉行主客观一致的原则，意味着哪个在前哪个在后不是一个问题。一扇窄门只能一个人进出，总有人在前总有人在后，重要的是总量不变、能量守恒的原理能否得到体现。当赞同客观的该当性为第一要件、为第一位阶的学者们，不知面对犯罪未遂、犯罪预备，如何来确认行为的该当性？当面对第363条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪和第364条规定的传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪时，不知应当如何确认其行为的该当性？面对谁也无法否定的主客观相一致原则，只看一点，不及其余？

（三）共同犯罪到底是如何依法评价认定的？

在信奉“三阶层”犯罪结构模式的刑法学人眼里，据说阶层理论的一个明显优越之处就是在于能够很好地解决刑法中“难之又难”的共同犯罪难题，特别是间接正犯的问题。四要件与三阶层体系的根本差异在于阶层性的有无，这一点在共犯论领域表现得尤为明显。然而，这种差异体现在什么地方，这种理论却语焉不详。由此我们不得不怀疑“阶层论”的这一优越性其实是一个杜撰的神话。

其实，共同犯罪是相对于单独犯罪而言的一种犯罪形态。在我国刑法中已有明确规定，它的最主要表现特征是故意的共同和行为的共同。只要解决了“共同”的问题，共同犯罪也就可以得到确认。但就共同犯罪与犯罪构成的相互关系而言，并不存在着一个独立的共同犯罪构成，共同犯罪构成不但受一般犯罪构成的理论和规格制约，而且其构成要件不过是主观要件和客观要件的有机结合。要说共同犯罪构成与一般犯罪构成还有什么独特之处，就在于它的构成要件内容具有量的扩大性，但这种量的扩大并不具有犯罪构成要件的特殊性。共同犯罪的构成则是一般犯罪构成（即单独犯罪的构成）的放大形式，在外观上仍然具有与一般犯罪构成完全相同的表现形式。正如一幢楼房，不过多了几间房间而已。所以，一人犯罪须具备主客观要件，数人共同犯罪也须具备主客观要件。一人杀人为杀人，数人共同杀人同为杀人。一人杀人为一罪，数人共同杀人同样为一罪。在共同犯罪的构成中，数人具有的故意被视为只有一个故意罪过，数人实施的行为，无论其行为之并进还是行为之分担，都被视为只有一个行为表现。在我们看来，所有有关共同犯罪具有独立的或特殊的犯罪构成的观点，实际上混淆了共同犯罪成立的条件与共同犯罪构成要件的应有区别。共同犯罪的构成要件是指一个共同犯罪需要具备什么样的、多少个要件才能构成一个犯罪。而共同犯罪的成立条件是指一个共同犯罪需要具备什么样的通谋过程和实施行为，才能成立共同故意和共同行为。而关于共同犯罪成立的原理，学界也是争论不休。〔32 〕人数多寡在犯罪构成面前没有多大价值。解决了共同犯罪中共同故意和共同行为的成立，这种共同的故意和在这一共同故意支配下的行为只符合一个犯罪构成，在法律上只构成一个犯罪就不发生任何问题。以刑法的共同犯罪规定去咀嚼共同犯罪的概念和实际案例，我们就会发现并感觉到，两人或两个以上的人在共同犯的构成中没有价值，这只不过是一个前提和资格的认定问题。例如，一个成年人与一个未满14周岁的未成年人，不管他们如何“共同故意”和如何共同行为，都进人不了共同犯罪的领域。

阶层论认为阶层论理论在分析认定共同犯罪中的教唆行为时其优越性也是十分明显的。按照阶层论者的观点，有责性与共同犯罪无关。前面提及的女子教唆指使其5岁儿子偷走商场价值4200元的裙子，可以得出结论5岁小孩的行为也已经符合了该当性，也已具有违法性，因此母子两人已经构成共同犯罪，都应该按照共同犯罪的有关条款认定与处理，而不是遽然论以间接正犯，只是在有责性阶层阻却了儿子的罪责而已。这种结论究竟怎么得出来的？究竟能起怎样的法律作用？仅此一点，所谓阶层体系的优越性由此可窥一斑。当然，对于共同犯罪中的教唆犯，“三阶层”犯罪结构模式对教唆犯与实行犯以不同的具体行为方式进行共同犯罪这种现象根本无法作出理论解释。因为，在“三阶层”理论中，该当性是第一位阶，如果教唆犯教唆他人实施杀人，实施杀人行为的实行犯与呆在家中等待杀人消息的教唆犯是两种完全不同的行为方式。如果说实施杀人行为的实行犯该当了杀人罪的构成要件没有问题，但呆在家里的教唆犯很难说也该当了杀人的行为特征。在“三阶层”理论中，教唆故意、共同犯罪故意都是属于有责性中责任能力的组成部分，是最后一个“位阶”需要考虑和认定的内容。面对此情此景，“三阶层”理论不知该作何种解释？当一种理论面对同一领域的不同现象，作出两种不同的解释、得出两种完全不同的结论，那么这种理论的逻辑一致性是无法自圆其说的，还有什么合理性可言。其实，根据我国刑法的规定，共同犯罪的核心问题在于共同故意的成立，它是连接各共同犯罪的精神纽带，必须要首先加以分析研究确认的，怎么会放在最后一个位阶加以考虑的呢？教唆犯与实行犯只要具有了共同故意，无论是实行犯在外实施杀人的行为，还是教唆犯待在家里等待杀人的消息，其行为属性具有同一性的。“所有的实行行为和非实行行为它们共同构成一个犯罪行为，它们自身只是一个构成行为不可分割的部分”。〔33 〕而教唆未达刑事责任年齡、没有刑事责任能力的人实施犯罪，与“间接正犯”又有什么关系，这里我们不对所谓的“正犯”进行专门的研究，未达刑事责任年龄、没有刑事责任能力的人在教唆犯眼里，不就是一件犯罪的工具，为什么不能直接以实行犯认定呢？有什么理论障碍阻碍我们不能这样认定？正像女子教唆指使其五岁儿子偷走商场价值4200元的裙子，女子不就是这一盗窃罪的实施者吗？这有什么不对？

对于各种疑难案件的分析认定，其实我们只要学会举一反三即可破解。为了量刑的合理性，以刑设罪、以刑带罪、以刑定罪的理论这几年已有见闻，但我们还是要说明刑事司法实践必须在法律规定的轨道内运行。作为社会科学的刑法学没有难与不难之说。把某一问题提高到难以攀登的高度，有吓唬人之嫌。但依法办事必须以法律为准绳，对法律的学理解释必须合乎逻辑的说理性、一致性和体系性。不然，就难免会出现这样或那样的难题了。

还需要进一步指出，当众多的“三阶层”引进者、支持者、赞同者对“三阶层”赞美不已的时候，不知他们有没有想过用这种理论不但在分析认定共同犯罪时已经发生严重的走样，而且当有学者认为“只有阶层论才能顾及共犯论”时， 〔34 〕难道阶层论还能顾及“犯罪停顿状态”？不知让他们去分析认定犯罪预备、犯罪未遂还能有什么作为？当“三阶层”模式既不对共同犯罪同一理论领域中行为之并进和行为之分担的不同行为表现能作出合理的解释，又不能对不同理论领域中的犯罪预备、犯罪未遂作出合乎逻辑一致性的解释，那么这种理论在中国的语境下还有多大的理论价值和实践意义？

结  语

或曰：你如此批评“三阶层”犯罪结构模式，那你一定是“四要件”的拥趸者？

对曰：不知我者谓我为“三阶层”的批判者，必定是“四要件”的拥趸者。知我者谓我才更是“四要件”的批判者，一本《犯罪构成原论》道尽了笔者对“四要件”犯罪构成模式的深刻批评，并希望在我们这一代可以结束“四要件”犯罪构成模式在中国无限风光的命运。〔35 〕

或曰：批评容易创新难，破坏容易建设难。那么何种犯罪构成才是你的最爱？或者说，你构建出了什么新的犯罪构成模式？对曰：知我者谓我心忧，不知我者谓我何求。的确批评容易创新难，解构容易重构难。对中国刑法理论和实践的批评和批判应当建立在建设性意见的基础上，然建设创新何其之难。而即使没有建设，并不表明就不能进行批评。批评就是整理出一块平整的基地，可以为他人的建设提供条件。当然笔者对以往犯罪构成理论与实践的批评、批判，是与笔者对犯罪构成新模式的构建齐头并进的，这就是笔者提出的以犯罪主体资格为基础的“主客观两要件”的犯罪构成新模式。

刑法实践以什么样的观念引领，以严刑峻法还是宽缓轻减？定罪下判到底奉行主观主义刑法观还是客观主义刑法观？刑法实践往往是奉行不同的刑法观念就会导致不同的处理结果。观念决定着方向，制度决定着规则，技术只决定着速度和质量。对于犯罪构成的模式，理论上有众多的模式。对于大多数的犯罪认定来说，可能是条条大道通罗马，会是殊途同归的。

作为一个在犯罪构成领域已经耕耘翻弄多年的刑法学者，能否给后来者一点忠告？

对曰：能否给出忠告让笔者感到有点为难，因为笔者信奉着“新时代，自由信者”的格言。但还是想对年轻的刑法学子说，在观念、制度的层面，对犯罪构成的研究可以说是一个刑法学的“永恒”主题。但在技术层面，在目前众多的犯罪构成模式中，经过思考，能够真诚地认准一套、相信一套、运用一套就足够了，因为各种犯罪构成模式中，最核心的部分总是重迭竞合的，但必须时时要学会进行证伪质疑，就像做数学时要学会逆时针验算。其实，在纯技术层面犯罪构成并不是一个神话。只要刑事立法清晰完备，刑事制度规范保障，在刑事司法实践中奉行主客观一致的科学主义刑法观、坚守刑法的严格解释立场，本着“规范在前、价值随后”的操作思路，大体也能到达殊途同归的效果。一旦发生乌盆覆顶、冤狱遍地，其“首恶元凶”绝对不是用错了什么犯罪构成。至于在具体的操作运用中，特别是涉及主客观方面的规范分析，到底是遵循客主观“位阶”的一致性还是主客观一致性，本不是问题，十分重要的问题是坚持主客观必须一致。所以，笔者曾多次提醒年轻的刑法学子不要轻陷其中而不拔，不要再轻言构建什么犯罪构成新模式了，不然会浪费人很多的时间和精力。

面对如此纷繁复杂的犯罪构成模式，只要我们稍加观察就会发现，没有哪一种犯罪构成模式会缺少犯罪的主观要件和客观要件，由此我们明白只有犯罪的主观要件和客观要件才是犯罪构成的核心要件。至于指事定名给出一个什么样名称其实并不那么重要。所以，即使笔者放言：已经构建了新的以犯罪主体资格为基础的“犯罪的主观要件+客观要件”的犯罪构成模式，也并不是一种从无到有的全新模式，而是通过借鉴和吸收域外犯罪构成理论体系和犯罪构成模式之后，博采众长而形成的一种犯罪构成规格模型和犯罪构成理论体系，以此服务于我国的刑事司法实践。

以犯罪主体资格为基础的“主客观两要件”犯罪构成新模式的主要内容和特点是：犯罪主体资格是行为人实施犯罪的基础，是认定犯罪能否成立的前提条件。犯罪的主体资格是一种客观的存在，而不是一种主观的反映，与所谓的“责任是主观的”的说法没有关系。它的重要性远在犯罪构成之上，但不会是犯罪构成的应有要件。犯罪构成就其实际内容而言，它是犯罪的一种犯罪事实的组合，主客观要件是犯罪事实的组成部分。“犯罪客体”可以成为刑事立法的价值选择和设范根据，也可以是规范评价后的价值判断，属于精神范畴的内容，所以，“犯罪客体”不可能是犯罪构成的必要内容。司法人员运用法律规范对犯罪事实进行规范评价活动不是犯罪事实的组成部分，所以“违法性”也不能在犯罪构成之内。司法人员正是通过规范的评价活动将犯罪构成涉及的犯罪事实与法律规范有效地连接起来，来回往返、相互印证、反复论证，从而认定一个又一个的犯罪案件。

在刑法的犯罪構成实践那里，还有什么比主客观相一致的科学主义刑法观更有说服力？既然是主客观一致，总量不变，能量守恒，无论哪个在前，也得跟后面的那个保持一致性，所以犯罪构成的模式可以构建为以犯罪主体资格为基础的“主客观两要件”就足够了。这一模式十分简约，可以通用，可以释疑，经得起证伪，对得起质疑，完全可以实现立法之规格模型，学法之分析工具，司法之操作技术之基本功能。