从“反杀型”案件看正当防卫限度条件的判断标准

陈家林，姚 畅

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

一、问题的提出

近年来，随着山东于欢案、昆山于海明案、涞源反杀案等案件的出现，无论是刑法理论界还是司法实务界，都主张顺应人民群众的呼声，拓宽正当防卫的成立范围，为正当防卫“解绑”，“准确适用正当防卫条款就是彰显法不能向不法让步”[1]——正确划定正当防卫与防卫过当的界限成为解决问题的关键所在。从立法上看，根据我国《刑法》第20条第2款的规定，防卫行为如果“明显超过必要限度造成重大损害”就应当负刑事责任，换言之，从该条款确立的判断标准来看，防卫行为只有“没有明显超过必要限度造成重大损害”才是正当的。如何理解防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”成为不同学说的激烈聚讼之地：一是“必需说”，认为只要防卫措施是制止不法侵害所必需的，即使防卫行为在强度、后果等方面超过不法侵害可能造成的损害，也不能认为是超过了必要限度[2]110；二是“基本相适应说”，认为判断防卫行为是否超过必要限度，应将防卫行为与不法侵害行为在方式、强度和后果等方面加以比较，分析判断彼此是否相适应[3]200-203；三是“相当说”，认为防卫行为的必要限度原则上应该以制止不法侵害所必需为标准，与此同时，要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度、后果等方面不存在过于悬殊的差异。[4]268-269不难看出，“相当说”是“必需说”和“基本相适应说”的折中观点，不仅要求防卫行为的必需性，也要求防卫结果的适应性。“相当说”历来为我国大部分学者所赞同，认为避免了非此即彼式的逻辑思维，折中说天生就是恰当之说。[5]758-761本文认为这种折中的思路并不可取，它不仅在客观上不具有可行性，而且也与刑法学精细化的发展趋势相违背，“既要……又要……”，“既能……又能……”的思考路径亟须转变。

正当防卫作为一项重要的违法阻却事由，历来是刑法理论研究中的重点问题与刑事司法实践中的难点问题，[6]178尤其是在出现了率先进行不法侵害的人(以下简称“先害人”)却最终被防卫行为致死(或者重伤)的“反杀型”案件中，绝大多数情况下的防卫行为都会被认定为故意伤害(致人死亡)罪。以于欢案为例，尽管二审法院肯定了于欢行为具有防卫性质，但诚如陈兴良教授所言，“于欢故意伤害案是迄今为止关注度最高的一起正当防卫案件。如果没有媒体报道，于欢故意伤害案也会像其他案件一样悄无声息地消失在案件的汪洋大海之中”，[7]89尽管不能说于欢案二审改判是“舆论的胜利”，但社会舆论影响了二审法院的判决结果却是不争的事实。考虑到社会舆论的随机性、不稳定性和易受影响性，我们不能把正确认定每一起涉及正当防卫案件的希望都寄托于社会舆论的关注和影响，而且这也与法治国家的建设目标相背离。借助于欢案，我们需要实现的是司法公正与民意表达的良性互动，即“随着改革的不断推进，司法决策的精密趋向亦将有效支持其自身与民意之间的良性互动，进而遏制过度恣意和个性丧失的极端图式。”[8]3质言之，要想让正当防卫从法典中走到具体个案、真正发挥其制度效果(保护公民合法权益)，关键还是在于为正当防卫的限度条件提供一套科学合理、行之有效的判断标准。基于这样的问题意识，本文拟以典型的“反杀型”防卫案件为切入，结合正当防卫的立法目的、发动防卫权的必要条件以及判断防卫行为是否过当时应秉持的价值立场等因素，提出科学合理的正当防卫限度条件的判断标准。

二、确定正当防卫限度条件判断标准的参考因素

(一)正当防卫的立法目的

中华人民共和国成立后的两部刑法典都规定了正当防卫，就1979年《刑法》而言，当时的立法者认为正当防卫是公民的一项合法权利，当公民正确行使这项权利时，不仅对社会无害处，而且对社会有好处。尽管考虑到任何权利都不能滥用、不能借正当防卫之名过当地对不法侵害分子给予不必要的报复，所以才为正当防卫附加了不能“超过必要限度造成不应有的危害”的限制条件，[9]25但立法者的态度是清晰的，那就是正当防卫是公民的一项正当权利，法律鼓励公民同违法犯罪做斗争。[9]251997年修改刑法时，立法者针对正当防卫的限度条件主要进行了以下两点修改：一是放宽了正当防卫的限度条件，将“超过必要限度造成不应有的危害”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”。其原因在于，1979年刑法典因受“法条宜粗不宜细”指导思想的影响，以及出于避免正当防卫权被滥用等原因的考虑，对正当防卫限度条件的规定较为笼统，以至于实践中对正当防卫掌握过严，对防卫过当掌握过宽，致使受害人不仅得不到法律的保护，反而会被以防卫过当追究刑事责任，伤害了人民群众见义勇为的积极性，因此立法者本着放宽正当防卫限度条件的思路对法条表述进行了修改[9]197；二是增设无限防卫权的相关规定。考虑到司法实践中很多正当防卫案件都是针对暴力犯罪实施的，而1979年刑法典对正当防卫限度条件的规定又过于笼统，更没有对暴力犯罪而实施的正当防卫之限度的专门规定，导致在很多情形下，遭到暴力侵害的行为人不仅得不到保护，反而可能被以防卫过当追究刑事责任。因此，几经讨论，最终形成了现行《刑法》第20条第3款关于特殊防卫权的立法规定。概言之，从中华人民共和国成立以来两部刑法的立法目的来看，立法者总体上是朝着放宽正当防卫的限度条件、鼓励公民同违法犯罪做斗争的方向来修改刑法，体现了正当防卫的正向立法价值。

然而，遗憾的是，刑事司法实践并没有按照立法者希望的方向发展，在以往很长的一段时间内，要让法官认定正当防卫的难度非常巨大。这一点不仅可以从相关的统计数据中看出，(1)据学者统计，中国裁判文书网2017年4月1日前公布的722例被认定为防卫过当的案件中，798名犯罪人共涉及4个罪名：构成故意杀人罪的15人，占比1.88% ；构成故意伤害罪的773人，占比96.87%，其中致人轻伤的101人，占比12.66%，致人重伤的427人，占比53.51%，致人死亡的245人，占比30.70%；构成过失致人死亡罪的3人，占比0.38%；构成过失致人重伤罪7人，占比0.88%。尹子文.防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析[J].现代法学,2018(1).也可以从刑法学者的研究成果中得出相同的结论。如陈兴良教授指出，“正当防卫制度实施过程中出现了明显的偏差，这就是司法机关难以掌握正当防卫和防卫过当的界限，因而在较大程度上影响了公民采取正当防卫措施制止不法侵害的行为，甚至出现了对不法侵害，由于害怕掌握不好界限而不敢防卫的情况”，[10]41正当防卫司法实践与立法目的之间的偏差不仅导致法官由于难以正确认定正当防卫与防卫过当的界限而不敢适用该条款，更导致公民因为害怕担责在面对不法侵害时不敢防卫的吊诡局面，一定程度上助长了不法侵害分子的嚣张气焰，与刑法规定正当防卫的初衷严重背离，“究其原因，很大程度是由于有关办案机关、办案人员未能准确把握或者不敢贯彻体现修法精神，导致案件处理出现偏差”[11]25，换言之，之所以会出现上述司法异化现象，最根本的原因就在于1979年《刑法》中关于正当防卫立法规定中存在的问题并没有因为1997年的刑法修改而彻底解决，与1979年《刑法》所使用的“必要限度”相比，1997年《刑法》中“明显超过必要限度”的用语依旧具有较大的模糊性。对于司法者而言，“明显超过必要限度造成重大损害”并不比“超过必要限度造成不应有的危害”更容易判断，考虑到司法实践中往往还要面对不同的立场与复杂的人际关系，各种价值利益诉求尖锐对立，法官基本很难做到只处罚一方而不处罚另一方，索性就“各打五十大板”，以平息纷争，“在不少判例中，侵害人重伤、死亡结果的出现几乎成了防卫过当的代名词……以至于立法者的权威表态和刑法理论的长期呼吁也未能从根本上撼动它”，[12]75在这种妥协与折中的过程中，正当防卫鼓励公民同违法犯罪做斗争的立法目的也逐渐消耗殆尽。以上事实说明，要正确认定正当防卫限度条件的判断标准，有必要将“鼓励公民同违法犯罪做斗争”的立法目的着重加以考量。

(二)公民发动个人防卫权的必要条件

按照现代法治的基本观点，国家和公权力被认为是保障公民的生命、身体、自由、名誉、人格尊严等基本权利的大宪章，而国家维系社会秩序的主要方式便是法律。但是，我们也不得不承认，“虽然在有组织的社会的历史上，法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用，但在任何这样的社会中，仅仅依靠法律这一社会控制力量显然是不够的”，[13]370为了弥补这一不足，或可使用引导人们行为的其他工具(如权力、行政、道德、习惯等)，或可为法律设置一定的例外情况——正当防卫就是立法者为更为全面地保护公民的正当权益而设置的例外情况。在法治国家，“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威”，[14]13对犯罪进行定罪和量刑的权力只有国家才能行使。然而，“公权不逮”现实的存在，决定了在特殊情形下有必要给予公民以私力保护自身合法权益、回击犯罪的权利，此即为正当防卫，“正当防卫自古以来就是个人的基本权利。在法益面临急迫危害、国家机关未能及时进行法益保护时，如果不允许个人自力救济排除侵害，个人权益与法秩序都会遭受损害。”[15]换言之，按照德国法学家卡尔·施米特(Carl Schmitt)的观点，国家只能在一个原则上可测度的范围内按规定程序侵犯个人在国家和法律产生之前就已经存在的基本权利，因此，按其实质来看，这些基本权利并不是法益，而是权利——确切地说，防御权——产生出来的自由领域。[16]221这一事实一方面限制了公权力的效力范围，使其触角不能延伸至个人生活的各个领域，另一方面也决定了个人与个人之间的纠纷、矛盾、冲突原则上应该交由公权力来处理。从这一角度来看，在正当防卫的场合，“在构造上呈现出‘受害人(防卫人)——国家(保护人)——侵害人’这一稳定的三角关系”，[17]223在这一关系中，当国家难以及时发挥保护人的角色作用、难以切实有效保护个人权利时，个人就有权利以私力来保护自己的合法权益，“个人保护自己法益的权利并不受法秩序的国家垄断性限制。”[18]80-81但与此同时，即便某人实施了危害社会、侵犯法益的不法侵害行为，其公民资格也并不必然丧失，其在宪法上的基本权利依然需要被尊重和保护。于是，即便是在正当防卫的场合，防卫行为也不能超出必要的限度，公民发动个人防卫权的必要限度应该被限制在法益侵害急迫性所可能实现的侵害结果的范围内。日本最高裁判所认为，“对于急迫不正侵害的反击行为，是作为防卫自己或他人权利之手段的必要的、最小限度的行为，即意味着反击行为具有作为针对侵害之防卫手段的相当性。反击行为并未超过以上限度，因此具有作为针对侵害之防卫受手段的相当性，既然如此，即使由该反击行为所产生的结果偶尔大于被试图侵害的法益，该反击行为也并非直接不成立正当防卫行为”，[19]253以此来看，防卫行为应该是在行为当时“不得已而为之的行为”。对防卫行为设置限度条件，当然不是为了限制紧急状态下的自我防卫权，相反是为了防止国家因为滥用保护主义而导致出现变异的家长主义。概言之，在确定正当防卫的限度条件时，一定要充分考量公民发动个人防卫权的必要条件，即只要存在现实的不法侵害，防卫权就可以成立，但只有当不法侵害给法益带来的危险达到了某种严重程度时，公民的个人防卫权才可以发动。

(三)判断防卫行为是否过当应秉持的价值立场

司法实践中之所以出现正当防卫认定难的问题，除了司法者主观方面的原因，更多是由于现实情形中经常会掺入多种不法侵害人与防卫人竞合在一起的因素等客观原因，尤其是在“反杀型”案件当中，虽然事端由先害人挑起、其也实施了暴力侵害行为，但在其暴力程度尚不足以导致防卫人重伤或者死亡时，防卫人由于惊恐、紧张等原因将先害人反杀(或致重伤)，此时如果仅仅对防卫行为与不法侵害行为进行程度上的对比来判断防卫行为是否超过了必要限度，得出的结论往往不利于防卫人。因此，为了贯彻落实正当防卫的立法目的、鼓励公民同违法犯罪做斗争，在确立正当防卫限度条件的判断标准时应该遵循以下两个基本的价值立场：

一是有利于防卫人的司法场域。与部分国家的刑事立法不同，我国刑法中的正当防卫制度不是一种应对不法侵害的最后手段或者救济措施，而是公民的一项基本权利。这就决定了正当防卫不要求像紧急避险那样必须在不得已的情况下才能实施。换言之，面对不法侵害，行为人没有躲避或者回避的义务，即便他当时有其他可以选择的方法来躲避不法侵害，他也仍旧可以选择通过正当防卫的方式来维护自身的合法权益。这一现实决定了公民在行使防卫权时，是从自身防卫的需要与现实情况出发来判断的，这也同时决定了在判断防卫行为是否超过必要限度时，应该遵循有利于防卫人的分析立场。[20]157首先，多数情形下的防卫行为都是公民在面对突如其来的不法侵害、在精神高度紧张的状态下做出的，这就决定了对防卫行为的准确度不能有过高的要求。防卫行为的强度刚好既可以抵御不法侵害、又可以不对先害人造成不必要损害的情形只存在书本当中，我们不能苛求每一起正当防卫案件中的防卫人都是“完美防卫人”，即是要克服以往司法实践中在判断防卫行为是否超过必要限度时的“道德洁癖”。[21]53其次，按照一般的观点，正当防卫之所以具有正当性，是由其“正对不正”的性质决定的，即正当防卫在本质上表现为“正义行为”对抗“不法侵害”。而“邪不压正”作为最朴素的社会常理常情，决定了当具体案件中出现了防卫行为是否超过了必要限度的判断争议时，应该本着有利于防卫人的立场进行解释，进而伸张社会正义。最后，不能刻意追求“完美防卫人”与克服正当防卫判断中的“道德洁癖”还决定了对于防卫行为是否超过必要限度的判断不能采用“事后诸葛”的判断立场，即不能以事后的、第三人的视角来审视防卫人的行为是否超过了必要限度，而应该充分“考虑到防卫人遭受突如其来的不法侵害，精神上和身体上处于一种紧张的状态，在慌乱和惊恐的情况下实施防卫，不可能对防卫限度具有理智的把握”，[22]不能要求防卫人在紧急情况下还能够保持一个“理性人”应该具备的冷静判断，这不仅对防卫人提出了过于严苛的条件，也是对鼓励公民同违法犯罪做斗争的立法目的的违背，显失公平正义。

二是“正遏制恶”的价值定位。在现代法治国家，法律规范既是行为规范、也是裁判规范，公民只有在法律规范划定的范围之内才能自由行事，即为了协调社会中各种利益对立，“就有必要存在控制冲突的规则，也就是禁止或命令某种行为。”[19]4然而，先害人却故意打破由法律规范划定的行为边界去实施违法犯罪行为，在损害被侵害者个人利益的同时，也对法规范的权威性和有效性提出了挑战，如果国家和法律对这种不法挑战置之不理、不闻不问，就会有越来越多的人去挑战法律规范的权威性和有效性，最终的结局就是法秩序与社会的整体崩塌。一般情况下，不法行为的治理都是由警察等国家公权力部门进行的、通过对犯罪行为施以刑罚处罚来彰显法规范的不可破坏性。然而在特别紧急、来不及请求公权力救助时，公民就只能依靠自身的力量来对不法侵害行为进行反击，然后再由法规范对反击行为予以正当化的方式来巩固法秩序。如果说不法侵害是对法秩序的反击，那么正当防卫就是对不法侵害的反击，法秩序的有效性和权威性也就在“对反击的反击”中得以确证，“正当防卫不仅保护被侵犯的本人或者他人的权利，而且还叠加确证个人权利赖以存在的法秩序的现实存在与不容侵犯”[23]438，“正当防卫的行使如同国家刑罚的运用一样，都旨在维护法秩序，确保法的有效性，只不过正当防卫是通过个人来确保法秩序的有效性，而刑罚则通过国家来确保法秩序的有效性。”[24]119在人类普遍的价值理念看来，在正义与邪恶的较量中，法律应该毫不犹豫地站在正义的一方。因此，既为了落实正当防卫的立法目的，也考虑到正义终将战胜邪恶的普遍价值，对于正当防卫限度条件的解释应该本着从宽并有利于防卫人的基本立场。

三、正当防卫限度条件的“二分说”判断标准及其适用

(一)正当防卫限度条件的“二分说”判断标准

在明确了确定正当防卫限度条件判断标准的参考因素以后，考虑到刑事立法在短时间内难以做出明显修改的现实，要想改变正当防卫的司法异化现象，重点还是应该放在刑法条文的解释上来，即通过解释的方法来重新划定正当防卫限度条件的判断标准。这样既可以维持罪刑法定原则的基础地位，又可以避免由于较大的立法修改而带来的司法震荡。本文认为，成立防卫过当必须同时满足“防卫行为明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个要件，而且行为要件是更为前置性的判断因素，即是否成立正当防卫的司法判断需要将防卫行为是否具有必需性作为优先考虑的因素，防卫后果的意义退居其后，“唯结果论”的实践做法亟须修正。

从我国以往的司法实践来看，刑法关于正当防卫的规定之所以会沦为“僵尸条款”，最根本的原因就在于正当防卫限度条件的判断标准不明而导致的司法钝化，不仅对“正在进行的不法侵害”进行缩限解释，而且采用事后视角对防卫限度进行限缩适用，[25]既不明确又不统一的判断标准严重束缚和误导了司法者主观能动性的发挥，这一点在“我国司法实践在防卫限度的问题上，素来存在‘重结果、轻行为’的倾向，在不少判例中，侵害人重伤、死亡结果的出现几乎成了防卫过当的代名词”[12]中体现得尤为明显，司法实践中往往会根据先害人重伤或者死亡的结果而直接认定防卫行为“造成重大损害”，而既然防卫行为“造成重大损害”，其也就“明显超过必要限度”，这意味着《刑法》第20条第2款为成立防卫过当规定的两个条件中，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是平等或者并列关系，但由于“造成重大损害”是显而易见的、“明显超过必要限度”又难于准确界定，导致在“明显超过必要限度”与“造成重大损害”两个条件中，前者往往附随于后者，只要防卫行为“造成重大损害”，那它一定也“明显超过必要限度”，甚至可以说，判断防卫行为是否超过必要限度其实只有一个标准，那就是防卫行为是否“造成重大损害”，如果答案是肯定的，就可以直接推导出防卫行为超过必要限度的结论，但这样的判断思路是明显存在问题的。例如在于欢案中，尽管二审判决肯定了于欢行为的防卫性质，但判决书同样指出，于欢的行为之所以构成防卫过当，是他造成了一人死亡、二人重伤、一人轻伤的重大损害，由于这些重大损害的存在，他的行为也就明显超过了必要限度(2)山东省高级人民法院刑事附带民事判决书，(2017)鲁刑终151号。。不难看出，这是典型的唯结果论判断思路。

这种唯结果论的判断思路是一种明显的事后判断思路，是从事后的“上帝视角”出发得出的防卫行为超过了必要限度的结论。如果我们结合正当防卫鼓励公民同违法犯罪现象做斗争的立法目的、公民发动个人防卫权需要满足法益面临严重侵害的条件以及有利于防卫人的判断立场等参考因素，得出的结论就会完全不同。于欢案中，事实上是他只是想通过防卫行为来摆脱被非法拘禁和被逼债的状态，摆脱这种被非法拘禁和被逼债状态的方法并不应该被限制在一味地退让之上，因此，防卫行为本身的性质与强度才是需要被重点关注的首要问题。此外，“从正当防卫的个人权利的理解角度来看，面对紧迫的侵害，当然也无法要求被防卫人能够冷静地思考是否有安全逃脱”，[26]72正当防卫的成立虽然有限度条件，但绝不意味着防卫人在可以退避时就不能选择其他的防卫方法，我们也不能苛求防卫人在自身合法权益面临紧迫危险的紧急状态下还能够保持绝对的冷静、准确判断防卫行为的后果与不法侵害可能造成的后果之间的对比关系，本文并非不赞成法益衡量的判断思路，而是认为“在进行利益衡量时，必须时刻铭记被侵害人的利益具有质的优越性。”[27]3而且，正当防卫限度条件这样一个对有着专业法律知识的法官来说都难以准确判断的问题，怎么能够要求防卫人在紧急状态下作出准确判断？因此，考虑到每起案件都有特定的发案原因与经过，这就要求司法机关在办理个案时应依法衡量防卫限度等认定条件，防止“一刀切”“模板化”办案[28]，正确的做法应该是把关注的重点放到防卫行为上来，只要防卫行为是制止不法侵害所必需的，那么该行为就没有明显超过必要限度，即便是造成了被防卫人死亡或者重伤的结果，防卫人也不需要为此承担防卫过当的刑事责任，“在大多数的防卫情境下，由于防卫人自身的抵抗，侵害者的不法侵害行为最后并未给防卫人造成明显的损害，但这不代表不法侵害本身不严重，而恰恰说明防卫人的防卫行为是成功的。”[6]178换言之，不能因为出现了“反杀”结果就径直认定防卫行为“造成了严重后果”、进而“明显超过了必要限度”。这就要求，未来判断防卫行为是否超过必要限度时应该秉持“二分说”观点，将防卫行为与防卫结果进行区分认定，“正当防卫的限度条件，细化为行为限度条件与结果限度条件。在行为限度条件中，主要以必要限度为衡量标准，若明显超过必要限度则成立行为过当；而在结果限度条件中，以是否造成可量化操作的重大损害后果为判断基准，造成了不法侵害人重伤或死亡的重大损害后果，才成立结果过当。这样防卫过当就包括了行为过当与结果过当两个条件，仅有行为过当还不必然导致防卫过当”，[29]27科学的判断方法应该是站在防卫人的立场，以行为当时防卫人所面对的紧急情况为参考因素，判断防卫行为是不是制止不法侵害所必需，即“应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断”，[30]如果得出肯定结论，则足以证明防卫行为没有明显超过必要限度，“一个防卫行为是否超过必要限度，不是简单地仅在不法侵害人已经造成的侵害结果与防卫行为已经造成的损害结果之间进行比较”，[31]此种情形下即便是造成了先害人重伤或者死亡的结果，防卫行为依然具有正当性；如果得出否定结论，则需要结合防卫结果来判断，当出现了先害人重伤或者死亡的结果，则可以认定防卫行为超过了必要限度，即“在具体规制‘防卫过当’时一定要将‘明显超过必要限度’置于主导性的成立要件，也即以‘行为性要件’为主要构成要件，而把‘造成重大损害’这一‘后果性研究’作为补充要件。”[32]46这样的理解思路既体现了放宽正当防卫限度条件、鼓励公民同违法犯罪现象作斗争的立法目的，也有助于改善司法实践中一遇到涉及正当防卫案件就唯结果论的做法，实现立法与司法的协调发展。

(二)“反杀型”案件被认定为防卫过当的实务考察

在明确了正当防卫限度条件的“二分说”判断标准之后，有必要以此来重新审视以往被认定为防卫过当或故意犯罪的“反杀型”案例，以为今后类似案件的审理提供参考。

1、典型案例及裁判理由

王生娃因纠纷在半夜潜入郭三祥家中，用砍斧将正在睡觉的郭三祥头部、面部砍伤，被同屋的王玉成发现并呼喊王铁柱及乔巧莲。三人在查看完郭三祥伤情后随即在院内寻找到行凶者，并与其形成对峙。王铁柱、王玉成随即使用木棒、扫帚等物品连续击打王生娃身体，致使王生娃身体多处受伤，后经抢救无效死亡。经审理，法院认为，被害人王生娃作案后被郭三祥家属发现，王铁柱、王玉成在自家院内制止王生娃的不法侵害，其行为属防卫行为，但被告人王铁柱、王玉成在防卫过程中，持械击打王生娃身体，造成了王生娃死亡的严重后果，超过了必要的限度，属防卫过当，构成故意伤害罪，应当负刑事责任，但依法应当减轻处罚。(3)案例及判决理由可参见参见(2017)内01刑初54号刑事判决书。

2、案例分析

上述案例可谓是反杀型案件的典型，结合这一典型案例与前文提及的于欢案，从中可以发现以下端倪：首先，被认定为故意伤害罪(防卫过当)的防卫行为，[33]118不但在性质和强度上与不法侵害行为不对称，而且造成了较为严重的后果，即质的防卫过当和量的防卫过当并存的情形；其次，防卫行为之所以被认定为故意伤害罪(防卫过当)，是因为防卫人对防卫行为的性质及其可能造成的结果具有较为清晰的认识，并且希望或者放任这种结果出现；最后，尽管出现了先害人死亡的结果，但司法判决很少或者基本不使用故意杀人罪的罪名。司法机关往往倾向于对防卫人的行为进行阶段划分、分别认定，即某一时间点之前的行为是符合正当防卫要求的，这一时间点之后的行为超出了正当防卫的必要限度。除此以外，对于一方挑起不法侵害，另一方予以积极回应和反击的情形，司法机关也倾向于将双方的行为认定为互殴，而一旦得出双方互殴的结论，也就彻底排除了正当防卫的适用可能性。因为“互殴与防卫是对立的，两者之间存在着互相排斥的关系，即一个案件只要存在互殴，则在一般情况下排斥正当防卫的成立。反之，一个案件如欲成立正当防卫，则必先排除互殴。”[34]129而且，对于行为的定性是否要参考防卫人在面对不法侵害时内心的慌乱紧张情绪，以往的判决也呈现出两种截然相反的态度。裁判标准和依据的差异，必然导致裁判结论的不同，但考虑到每一起个案都有其自身与众不同的地方，出现裁判结果上的差异也很正常。而本文所质疑的是，同类案件的裁判标准和裁判时参考的因素是否可以存在差异？如果裁判标准是统一的，那么根据不同案件的具体情形，得出不同的判决结果当然是正常的。但是在裁判标准都难言统一的情况下，得出不同的判决结论就不能不令人心生疑虑。

如果依照本文所主张的“二分说”判断标准，在上述案例中，王铁柱、王玉成的行为就应该被认定为正当防卫而非防卫过当：首先，王铁柱、王玉成的行为完全符合正当防卫的前提条件。(1)王生娃半夜潜入郭三祥家中，用砍斧将正在睡觉的郭三祥头部、面部砍伤后又与王铁柱、王玉成在院中对打，行为的不法侵害性体现得较为明显。(2)王铁柱、王玉成显然是在不法侵害正在进行时实施防卫行为的。(3)王铁柱、王玉成是为了保护自己以及家人的人身安全而实施的防卫行为，而且防卫行为针对的是实施不法侵害的王生娃本人，并没有针对其他人。总之王铁柱、王玉成的行为完全符合正当防卫的前提条件；其次，王铁柱、王玉成的行为没有明显超过必要限度。就本案而言，特别需要注意以下几点。(1)要整体地看待王生娃的不法侵害行为。王生娃先是深夜潜入郭三祥家中，用砍斧将正在睡觉的郭三祥头部、面部砍伤，被发现后又与王铁柱、王玉成在院中对打，应当认为，王生娃的不法侵害行为完全可能造成他人重伤或者死亡的严重后果。(2)要考虑王生娃不法侵害行为的严重性。王生娃深夜闯入郭三祥家中、在他人熟睡中用砍斧砍击他人面部，综合不法侵害行为发生的时间与强度，有将其认定为“行凶”的可能。(3)要动态地理解和认定重大损害，并不是只要出现了先害人重伤或者死亡的结果就一定是重大损害，“需要根据不法侵害的缓急、强度及其类型、防卫手段与强度的必要性，以及所防卫的利益等方面，进行综合判断得出妥当结论”。[32]46在本案中，王生娃在砍击郭三祥面部后不但没有降低减轻攻击的力度，相反还与王铁柱、王玉成在院中对打，此时便不能要求王铁柱、王玉成降低防卫强度；最后，也许会有观点认为王铁柱、王玉成不应该与王生娃进行对打，应该任其逃跑后向公权力机关寻求救济。但是这种观点明显不当。正当防卫与同是法定违法阻却事由的紧急避险的最大区别就在于正当防卫不要求“不得已”，这是其“正遏制恶”价值定位的应然体现。面对深夜潜入自己家并砍击自己亲人的不法侵害人，一般的正常人都会产生愤懑的情绪，但愤懑情绪并不必然排斥防卫意识的存在，更不能以此来否定防卫行为的正当性。就结论而言，本文认为王铁柱、王玉成的防卫行为并没有超过必要限度，应该认定为正当防卫而非防卫过当。

概言之，在未来的司法实践中，面对先害人被“反杀”的结果，司法机关必须彻底放弃“结果→行为”的思考方式，不能认为只要出现了死亡结果就一定是防卫过当，而应将关注的重心由防卫结果转移到防卫行为上看，重点关注该行为对于制止不法侵害是否必要、是否必需，只有肯定了防卫行为的无价值，才有进一步判断防卫结果无价值的空间，而且，即便是“在防卫行为明显不当的情形下，不能无视防卫结果的判断价值。如果防卫行为明显超过必要限度，但结局上并未造成任何损害，或者未造成重大损害的案件，不能以防卫过当论处。”[35]1

结语

以往司法机关之所以更倾向于将“反杀型”案件中的防卫行为认定为故意犯罪，一个重要的诱因就是没有结合全部的案件事实进行整体判断、情景判断，而是基于简单的法益衡量后，就得出了防卫过当、甚至是故意犯罪的结论。此种局面的有效改善，需要司法机关在判断正当防卫的适用可能性时，将防卫行为是否具有必需性作为优先考虑的因素，防卫后果的意义退居其后，只有这样“司法实务上才能敢于担当，超越固有思维模式，减少防卫过当的适用可能，改变实务上正当防卫成立过于艰难的局面，从而达到纠正司法偏差的效果，切实鼓励公民依法行使正当防卫权。”[35]12020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》指出：要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神，立足具体案情，依法准确把握防卫的时间、限度等条件，确保案件符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。为了贯彻落实以上政策精神，最大化正当防卫的制度价值，鼓励公民勇敢同违法犯罪作斗争、有效预防犯罪，对于涉及正当防卫的案件，司法机关要做到“两个避免、一个坚持”：一是要避免“唯结果论”，不能将只要出现了先害人“被反杀”结果的案件都认为是防卫过当(故意犯罪)，也不要担心死者家属来“闹访”，相信随着正当防卫之制度价值逐渐深入人心，这种现象势必会大量减少；二是要避免刻意追求绝对的“力量对等”。考虑到具体案件的客观环境与防卫人的主观状态，不能苛求防卫人只能对先害人进行绝对对等的反击。特别是在先害人进行致命性不法侵害的案件中，要绝对避免将防卫人逼入“要么当场被重伤、致死，成为事实的牺牲品；要么全力反击，被认定为防卫过当，成为法律的牺牲品”的两难境地；三是坚持通过正当防卫案件进行核心价值观的弘扬，实现司法效果和社会效果的协调统一。