平台经济领域滥用市场支配地位认定的证据规则思考

钟 刚

从反垄断法自身的设计逻辑和社会大众的关注度来看，滥用市场支配地位行为始终都是我国《反垄断法》调整的核心垄断行为。不管是公用企业，还是互联网超大平台企业，他们的经营行为都受到广泛的关注，也接受着反垄断法实施机构的监管和规制。但是从2008 年《反垄断法》实施到现在的司法案例①根据笔者在中国裁判文书网的检索，2012 年至2020 年间，案由为垄断纠纷的案件共559 件，其中滥用市场支配地位纠纷为114 件，判决书仅有40 篇，而且未排除同一个实体案件在不同层级的判决书。载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=42f47e6e569fe17f4ee6e2c66ce7786d&s21=%E5%9E%84%E6%96%AD%E7%BA%A0%E7%BA%B7 ，2020 年12 月15 日访问。或者执法情况考察来看②截止2019 年底，反垄断执法机构共查处滥用市场支配地位案件62 件，累计罚款金额超过69 亿元。参见国家市场监督管理总局反垄断局：《中国反垄断立法与执法实践》，中国工商出版社2020 年版，第23 页。，我们始终很难概括出一个统一和普遍适用的证据规则体系，来分析如何认定涉嫌滥用市场支配地位的行为，平台经济领域中相关市场、支配地位等证明内容也存在较大的挑战。

2020 年11 月10 日，国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》③参见市场监管总局关于《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》公开征求意见的公告，载国家市场监督管理总局官方网站， http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202011/t20201109_323234.html。（以下简称“意见稿”）以寻求突破平台经济领域的反垄断执法，这引起公众的广泛关注并寄予厚望。紧接着，中央政治局会议和中央经济工作会议相继提出强化反垄断和防止资本无序扩张的要求。2021 年2 月7 日，国务院反垄断委员会最终制定出台《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台反垄断指南》）④国反垄发〔2021〕1 号，载国家市场监督管理总局官方网站，http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202102/t20210207_325967.html, 2021 年2 月7 日访问。。在这种背景下，我们有必要审视平台经济领域中滥用市场支配地位行为认定的制度供给，评估“意见稿”和《平台反垄断指南》前后的变化以及对滥用市场支配地位的法律适用可能产生的影响。

一、《平台反垄断指南》第4 条的文本解读

《平台反垄断指南》通过第一章总则的头三条规定了该指南的目的和依据、基本概念以及基本原则。第2 条确定所称平台为互联网平台，指通过网络信息技术，使相互依赖的双边或多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。随后，《平台反垄断指南》在第一章第4 条采用“相关市场界定”的小标题，对既有平台经济领域中的相关市场界定进行了详细的描述，并按照一定的逻辑推进阐述了三个具体内容：第一，该领域相关市场界定的基本原则，体现为第4 条的引言部分；第二，该领域相关商品市场和地域市场界定的基本方法，体现为“（一）相关商品市场”和“（二）相关地域市场”；第三，该领域相关市场界定的基本态度，体现为“（三）相关市场界定在各类垄断案件中的作用”。

（一）第4 条的基本内容

《反垄断法》及有关配套法规、规章、指南确定的基本制度、规制原则和分析框架当然都适用于平台经济领域及其中所有市场主体，但是平台经济有着自己的发展状况、规律和特点。《平台反垄断指南》在讨论相关市场问题的时候，针对性地结合平台经济领域本身的特点和环境，试图确定可行的基本规则。

1.基本原则

因平台经济业务类型复杂、竞争动态多变，《平台反垄断指南》明确提出，对平台经济相关市场的界定需坚持个案分析原则。既需要遵循《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所确定的一般原则，也要同时考虑平台经济的特点，结合个案进行具体分析。个案分析原则既是反垄断法本身不确定性的明确体现，也是反垄断法实施的基本特点。在此特别强调平台的双边市场特征，其实也同样是在强调市场本身的复杂性，如界定相关市场中应如何考虑双边市场的特殊市场结构，认定支配地位时如何考虑交叉网络效应，滥用认定时如何考虑双边市场特定的运行机制，举证责任分配如何进行适当调整等。⑤参见王少南：《双边市场与反垄断——平台优势滥用及其规制研究》，武汉大学出版社2020 年版，第13 页。

2. 基本方法

第4 条“（一）相关商品市场”提出“平台经济领域相关商品市场界定的基本方法是替代性分析”，可以包括基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代分析，也包括基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素进行供给替代分析。同时，当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。随后，“（二）相关地域市场”提出“平台经济领域相关地域市场界定同样采用需求替代和供给替代分析”。根据平台的特点，相关地域市场通常界定为中国市场或特定区域市场，根据个案情况也可以界定为全球市场。

3. 基本态度

《平台反垄断指南》以个案分析原则为基础，提出不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同，并明确申明：调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场。这与之前的“意见稿”相比，态度更加缓和，回到了相关市场界定的最基本表述。此前的“意见稿”非常具体地细分了三种情形：（1）可不明确界定相关市场的情形。此情形指向的是，平台经济领域经营者之间达成的固定价格、分割市场等横向垄断协议，以及固定转售价格、限定最低转售价格的纵向垄断协议。由此，对于垄断协议领域的核心卡特尔或者一般而言本身违法的垄断协议，其竞争损害可通过行为本质得以证明⑥详细分析可参见王晓晔主编：《反垄断法的相关市场界定及其技术方法》，法律出版社2019 年版，第 96-107 页。，反垄断执法机构在违法性认定上可不明确界定相关市场。实际上，这种情形不管现在的《平台反垄断指南》是否规定，实践执法也一直遵循本身违法原则对应操作。（2）需要界定相关市场的情形。这主要是指向平台经济领域经营者集中反垄断审查，对于集中申报而言，由于申报方多数是行业内比较优秀的企业，对于本行业和本公司产品的市场非常熟悉和了解，提交给审查机构的信息和资料能够比较好的对相关市场界定发挥作用。而且，由于是事先机制，双方沟通相对畅通，意见表达会比较充分，通常需要界定相关市场。这种情形基本上没有争议，也得到了普遍认可，最终在《平台反垄断指南》中再次予以强调。（3）一般需要但个案除外的情形。即一般来说需要界定相关市场，但特定个案可以不界定的情形，这是针对滥用市场支配地位案件而言。“意见稿”首先说：“对于平台经济领域滥用市场支配地位案件，相关市场界定通常是认定经营者滥用市场支配地位行为的第一步。”但随即给出了“意见稿”最为关键也被强烈关注的一个规则：在特定个案中，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。与“意见稿”相比，《平台反垄断指南》的最大变化之一就是删除了此种“特定个案可以不界定相关市场”的情形，除了考虑制定机关合理权限的问题，反垄断执法与诉讼的证据规则衔接也是主要的考量因素。

（二）第4 条的倡导性意义：相关市场界定并非绝对必要

合理界定相关市场是反垄断执法的第一步和关键步骤，是分析涉案市场中的竞争是否受到扭曲或者威胁的前提条件。相关市场界定，起步于美国联邦最高法院1948 年判决的哥伦比亚钢铁公司案，后来陆续得到丰富和发展，世界上大部分国家⑦参见吴振国：《〈中华人民共和国反垄断法〉解读》，人民法院出版社2007 年版，第180-184 页。包括我国2008 年制定实施的《反垄断法》都有所规定，我国国务院反垄断委员会还在2009 年发布《关于相关市场界定的指南》，该指南在执法和司法领域都有大量的案件予以援引使用。

相关市场的界定，是界定市场力量的一个方法。众所周知，我们很少能用直接方法评估出市场力量，更多的是使用间接方法，包括界定相关市场、评估市场份额、市场集中度评测等。由于这些方法的目标是识别市场力量，在市场力量无需判断或能够判断时，相关市场的界定就并非必要。具体的情况可以包括：其一，由于行政权力所产生的市场支配地位或垄断行为，无需通过评估相关市场来确定市场力量，这与经济性垄断明显区别；其二，由于特定涉嫌垄断的行为被归于本身违法，其本质必然损害竞争且无需证明，该行为的认定也无需评估相关市场，这在“意见稿”中也有类似概括；其三，由于并购中有直接证据证明出现反竞争问题，可以不必要从相关市场开始，这也是归因于并购审查的最终目的是评估竞争效果，而非界定市场份额和集中度等。这种情况至少可以削弱甚至部分替代相关市场界定的作用。所谓直接的证据，比如能够证明提供同类产品的重要竞争者数量的减少，由此导致产品价格明显上升，还有企业的高利润率或需求弹性等信息，可以直接地预测一项并购的竞争效果。

此前的“意见稿”对不需明确界定相关市场的情形，区分为一般不需要和例外不需要，作了相应阐述，这是“意见稿”作出的一个关键判断：相关市场界定并非绝对必要。这种判断并非毫无脉络可寻，之前美国2010 年的《横向并购指南》尽管只是执法机构单独制定，但其表态就产生了很大的影响：“执法部门的分析不需要从市场界定开始……执法部门评估竞争影响所使用的分析工具并不总是依赖市场界定。”⑧See Horizontal Merger Guidelines 2010, Section 4. https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance, 2021-1-2.由于美国法院仍然会依靠相关市场界定来裁判垄断案件，美国反垄断执法机构实际上还是不能回避相关市场的界定。欧盟的情况也类似，如果委员会通过假定垄断者测试分析可替代品，能够得到并购不会产生或加强市场力量，也无需进行进一步准确而清晰的界定相关市场，欧盟实践中的很多案件都有所体现。⑨参见［西］瓦罗纳等：《欧盟企业并购控制制度——法律、经济与实践》，叶军、解琳译，法律出版社2009 年版，第81 页。实际上，我国《关于相关市场界定的指南》第2 条第2 款⑩该条款的原文表述为：在禁止经营者达成垄断协议、禁止经营者滥用市场支配地位、控制具有或者可能具有排除限制竞争效果的经营者集中等反垄断执法工作中，均可能涉及相关市场的界定问题。的表述是“均可能涉及”相关市场的界定问题，而最近发布的《平台反垄断指南》使用的表述也是“通常需要”，两者都隐示着相关市场界定并非绝对必要。第4 条征求意见时的文本，在某种程度发挥了良好的倡导性作用，有助于打破大众对相关市场界定绝对化的认知。

（三）特定个案“可以不界定”的前提与障碍

此前的“意见稿”第4 条表述到：“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”这个文本试图规定滥用市场支配地位案件审查中执法机构可以不界定相关市场的情形，作为一个建立在个案分析基础上的规则，我们可以看到其适用的前提非常严格，也存在难以绕开的障碍，可以概括为五个条件来进行剖析。

1.直接证据的充足性

所谓直接证据，本义是指能够单独直接说明案件主要事实的证据，它能够直接证明其证明对象：垄断行为、因果关系及损害结果。从形式上看，直接证据可靠性大，证明效力强，包括能证明案件主要事实的证人证言、书证、试听资料和特定的物证等⑪参见郑鹏程：《反垄断诉讼相关市场界定证据规则研究》，载《湖南社会科学》2016 年第1 期。，比如一份涉嫌实施排挤竞争对手的行为或阻止新的竞争者进入的详细计划。从内容上看，直接证据可能包括：企业的高利润率、价格—边际成本以及需求弹性、索取过高价格、生产数量限制以及存在很高市场进入障碍等。执法机构或司法机关需要这些证据充足可靠，才能根据它们判断滥用市场支配地位行为的相关法律事实。对证据高水准的要求，是认定“可以不界定”相关市场的情形中最为重要和最为关键的要求。简言之，如果有充足的证据证明企业具有强大的市场力量，而这种市场力量被用来阻碍了竞争或损害了消费者的利益，此时，对相关市场界定可以模糊化处理⑫证据充足这个条件，在不同学者文章中都重点提及。具体如黄勇、蒋潇君：《互联网产业中“相关市场”之界定》，载《法学》2014年第6 期；仲春：《互联网行业反垄断执法中相关市场界定》，载《法律科学》2012 年第4 期。。问题在于，滥用市场支配地位的执法难度本身就在于证据的难以获取，能够有充足直接事实证据证明三个证明对象的案件，必然是少数而非普遍性存在。

2.行为具有依赖性

对市场支配地位的依赖性或者说支配地位的不可或缺性，是特定主体能够实施被指控行为的前提。反垄断执法机构能够通过直接证据证明，只有依赖于市场支配地位才能实施，是适用该规则的重要前提之一。这个条件对数据及有关考量因素的分析要求很高，网络效应和交叉网络效应对客户产生的黏性和锁定效应，才可能提高客户转向其他平台的成本，被指控行为如果不是因为企业的支配地位将无法实施，是直接的表现。如何客观评估“依赖性”，又回到了对市场支配地位评估因素的考察与证明上去，难以摆脱既有的分析模式和框架，对执法机构的挑战依然存在。

3.行为具有持续性

被指控行为持续了相当长时间的要求，主要是考虑该行为对市场的影响必须有合理的观察期间，如果是个别的、偶发的、短暂的行为，将无法评估行为对市场竞争的影响，特别是在互联网时代，市场瞬息万变，市场力量的变化和竞争的发展都可能在短时间内发生，只有较长时间的、稳定的信息才能作为判断的依据。这个条件的争议和适用障碍最小，但该观察期间的前后截止点，必然也依赖于执法机构证据指向的时间，而无法脱离证据如特定违法文件或邮件的发出时间及数据统计周期等的约束。

4.行为具有明显危害性

被指控行为的损害效果明显，在欧盟，这表达为“可证实的重大竞争损害”⑬王晓晔主编：《反垄断法的相关市场界定及其技术方法》，法律出版社2019 年版，第89-90 页。。一方面是排除、限制竞争的效果，可能表现为对现有竞争对手的排斥或潜在竞争者的阻止，而剥削型滥用行为中损害消费者福利的表现，可能是以更高价格水平的形式，也可能是限制产品质量或减少消费者选择余地的其他形式。损害程度的评估需要依赖令人信服的定性和定量的证据，对证据的高标准要求仍然客观存在。

5.准确界定的现实难度

如果前四个条件归于客观考察的结果，那么这个条件就是极为主观的判断。如何判断“准确界定的条件不足或非常困难”，执法机构拥有极大的裁量空间和认定自由，必要的约束之一是执法机构必须已用尽了同等条件下的一般性证明方法。但某种程度上，这毕竟只是对滥用市场支配地位这类垄断行为本身认定难度的一种主观评价，这是否会导致执法机构的选择性执法和随意性执法，是该文本被最终删除的关键因素。

二、“意见稿”第4 条对互联网平台滥用市场支配地位认定的探索

此前的“意见稿”第4 条在国内竞争法学界引起了热烈的讨论，从该条文的拟议目标来看，制定部门是希望绕开相关市场界定的难题，直接从结果出发评估行为的违法性，这也是对美国2010 年《横向并购指南》和欧盟委员会2005 年竞争政策经济咨询建议的一种借鉴。我们分别从实体、程序和实施主体三个角度出发，就“意见稿”第4 条对滥用市场支配地位行为认定进行的探索和具体思路逐一进行分析。

（一）实体构成要件的简化处理

与滥用市场支配地位行为相关的实体问题，如相关市场、市场支配地位的认定等，实际适用的难度已经被广泛讨论和认可。从构成要件出发，滥用市场支配地位的认定至少可以包括三个内容：第一，界定相关市场；第二，证明涉案经营者具有市场支配地位；第三，证明涉案经营者的行为属于滥用市场支配地位的行为。有的时候，还会加上一项：涉案经营者证明其行为具有正当理由的抗辩。这就是我们在认定滥用市场支配地位时需要判断的四个实体要素：市场、地位、行为和理由，这个认定过程不仅需要大量的事实调查，也会涉及复杂的经济分析。核心的竞争性评估，通常也是比较困难的，不管是从涉案经营者实际市场地位评估出发，还是从该企业的市场行为评估出发，是有损竞争还是也有利于竞争，都需要审慎的个案分析。

在以平台为背景的考察中，这四个实体问题的认定都更加具有挑战性，以相关市场认定的挑战最为关键。平台企业所受到的竞争约束更加复杂，面对双边用户的市场和平台所处市场的三方竞争，SSNIP 测试法由于交叉网络效应的复杂性和定价策略的特殊性，难以通过需求交叉弹性来测试替代性。我们知道，界定相关市场的目的，是确定竞争者的范围，最终是为了确定各竞争者的市场力量，而双边市场中市场结构的稳定性和易变性辩证并存，技术的升级更新可能短时间内就会打破原有格局，平台经济领域中相关市场的认定并非那么简单而明晰，市场份额的作用也显得并不重要。而且，双边市场产业中滥用市场支配地位行为造成的损失更加难以量化，垄断行为受害人的权益也难以量化和维护。

此前“意见稿”第4 条的规定，简化后理解就是：充足证据下的“行为+效果”，反垄断执法机构可以直接认定平台经济领域经营者滥用了市场支配地位。此时，市场和支配地位两者将不再成为约束性条件，甚至该条文可能意味着执法机构不会接受被指控方的抗辩，经营者的利益诉求和自我抗辩亦然在程序上失去机会。理论上看，市场支配地位源于各种不同因素的组合，各个因素各自不一定具有决定性作用。这一简化做法并不违背反垄断法的立法宗旨⑭最高人民法院指导案例78 号“北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案”中，法院指出：“在滥用市场支配地位案件的审理中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具，其本身并非目的。即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。因此，并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。”，毕竟滥用市场支配地位行为的执法活动，其重点就在于保障有效的市场竞争过程，但从平台经济领域中相关市场界定的困难来看，回避相关市场和支配地位的认定后，难度将聚焦在竞争损害的量化评估上。

（二）程序上减轻证据负担

我们考察法律事实部分，可以看到滥用市场支配地位违法性认定本身存在很大的不确定性。从法律角度对事实进行认定，需要通过程序性规范设定一定的标准和边界，前者是证明标准，后者则是举证责任即举证不能的风险负担分配。如何弥补滥用市场支配地位认定的不确定性，很早前就有学者给出过不错的程序性建议，比如审判前的证据开示制度⑮参见王健：《反垄断法的私人执行：基本原理与外国法制》，法律出版社2008 年版，第106 页。。我们可以通过证据规则的设定，调整滥用市场支配地位行为的证明标准和举证责任分配，从而提供有效的助力，以克服实践中滥用市场支配地位认定的困境。

此前的“意见稿”就此做出了探索。根据其规定，反垄断执法机构在符合条件的特定个案中，如准确界定相关市场的条件不足或非常困难，可以不界定相关市场。客观上看，这是对执法机构的举证负担做了弱化处理，即相关市场可以不界定，市场支配地位可以不认定；滥用行为的认定要件为“只有依赖市场支配地位才能实施”加上“持续了相当长时间且损害效果明显”。此时，执法机构可以根据充足的直接事实证据，直接认定平台经济领域经营者滥用了市场支配地位。

从减轻证据负担的具体方法来看，此前“意见稿”采取的是减少证明要件的方法，该方法可以有直接减少和间接减少两种基本方式。所谓直接减少，即在特定条件下，减除待证明内容的某一构成要件，从而免除原举证方证明某一要件的负担，同时也不允许对方通过反证对此要件进行抗辩。所谓间接减少，是规定满足一定条件即不可反驳地推定某一要件得到满足，不可反驳的推定效果实际就等同于去除了一个要件，我国《反垄断法》第19 条规定市场支配地位的推定规则就是此方式。“意见稿”中规定执法机构可免除界定相关市场这一要件，而对市场支配地位这一要件则通过证据显示的依赖性和危害性予以间接推定，属于直接和间接相结合予以直接认定垄断行为的方式。

（三）对反垄断后续诉讼的挑战

要件简化和程序减负后的行政执法，带来的一个重要的问题是：在减轻举证负担后，反垄断执法机构的认定在反垄断后续民事诉讼中的证据效力会如何？尽管现实中已经存在此类司法判决⑯参见延安市嘉诚混凝土有限公司与福建三建工程有限公司垄断纠纷一审民事判决书，陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01 知民初509 号，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=0d47f73f8b d64017b78dac6200a7d5ae， 2020 年12 月10 日访问。此案中，2019 年8 月9 日陕西省市场监督管理局作出陕市监反垄断处字［2019］4 号处罚决定书认定嘉诚公司参与实施了横向垄断行为。法院认定：嘉诚公司作为参与实施横向垄断协议十家混凝土企业的其中之一，在省市监局查明的垄断协议实施期间，对福建三建所供应混凝土进行单价上涨的行为，若无相反证据，应当认为是对横向垄断协议的实施，对交易相对人造成损害的，应当承担相应的民事责任。由此作出赔偿损失的相应判决。，但我国目前对“后续诉讼”并没有针对性的规定。反垄断执法机构的决定，如果是基于执法机构举证负担的减轻而得出，其必然与直接提起反垄断民事诉讼中的举证责任分配产生冲突。这种情况下，我们对两者之间的关系必须予以明晰，否则不宜轻易调整滥用市场支配地位的证据规则。

实践中，执法机构的认定会在反垄断民事诉讼中产生两种不同的效力：其一，产生举证负担转移的表面证据效力，即反垄断民事诉讼中的被告可以对此认定进行反驳，证明自己不违法；其二，直接对法院产生约束力。即被告不能对此提出反证，法院也只能采用该认定结论，不得作出相反的认定。比如德国《反对限制竞争法》规定，法院受到以下机构作出的违法认定的约束：欧盟委员会、联邦卡特尔局、欧盟其他成员国反垄断执法当局以及其他成员国法院。⑰参见时建中主编：《三十一国竞争法典》，中国政法大学出版社2009 年版，第105 页。与此对应的是，在执法机构作出不违法认定的决定后，当事人通过反垄断民事诉讼主张权利，执法机构的决定不应具有相关的证据效力，因为民事主体可能会提交执法机构所无法掌握的证据从而推翻执法机构的决定。

换言之，如果执法机构根据此前“意见稿”第4 条认定滥用市场支配地位的垄断行为，如没有对相关市场和市场支配地位进行判断，一旦进入到民事诉讼阶段，法院是直接认定其决定的效力还是可以接受被告的抗辩，或者重新评估所有要件？这是需要予以考虑并给出答案的。客观说，我国没有举证负担转移的规则，恐怕大多时候该决定只会直接产生约束力而不允许反证。实际上，问题的关键在于，反垄断民事损害赔偿在要件方面，相较于行政执法而言，需要增加对损害赔偿的认定和因果关系的证明，这些内容在反垄断执法中并不需要考量，而它们对当事人的举证能力也提出了非常大的要求。即便认定行政执法决定的效力，法院对赔偿的自由裁量也有非常大的空间和安排的自由，当事人还是会因无力举证而无法获得赔偿，由此，我们需要进一步深入分析滥用市场支配地位在不同实施程序中的证据规则。

三、滥用市场支配地位行政执法与司法裁判证据规则的衔接

反垄断违法行为的认定具有高度的技术性，往往需要对市场进行广泛的调查，需要对涉及的企业和其他各方进行广泛的取证工作，不同违法行为的认定根据合理原则和本身违法原则的适用，呈现不同的难度，而行政执法和司法裁判两条实施路径也在证据要求上存在很大的差异。这次的《平台反垄断指南》主要是落脚于反垄断行政执法，但是对司法裁判也有着客观的影响。

滥用市场支配地位认定规则本身的不确定性，让当事人无法对案件结果进行有效的事先评估。所以，大多数国家都通过发布指南或颁布司法解释文件等方式细化反垄断法中的规则，让违法行为的判断更加方便，帮助原告、法院或者执法机关更加明确地进行法律论证，证明和认定违法行为的存在。

（一）与反垄断行政诉讼中证据规则的衔接

反垄断执法机构对滥用市场支配地位行为的执法活动，也同样在证据上会有所要求。在这个方面，我们需要参考行政程序规则和行政诉讼法的规定。对于行政机关履行行政职责，调查具体违法行为并作出决定，基本要求包括合法性、合理性等，手段必须具有妥当性、必要性和法益相称性。但在简易程序中，可能只要行政机关的指控与当事人的认可一致，无需旁证就可以完成证明。

行政行为的说理，从程序法视角可体现为“说明理由”环节，从法的适用过程角度看则表现为“法律论证”。⑱刘东亮：《行政行为如何说理：事实、规范和决定的法律证成》，载《法治研究》2020 年第3 期。行政诉讼中的举证过程，就是对行政程序上论证过程的一种重新审视，我们在判断行政程序证明问题的时候，也可以从行政诉讼的证据规则中得到启发。

首先，关于证明模式的判断。行政程序上的证明模式，可以根据依职权行为和依申请行为的不同而产生区别。对于依职权行为而言，行政机关提出主张，并且在执法中充分说理，在诉讼中承担举证责任，证明行政行为的合法性。而依申请行为则由主张权利的相对人证明其主张的合法性。滥用市场支配地位行为的调查处理是依职权而作出的行为，理应由行政执法机关承担相应的证明责任。

其次，关于证明标准的选择。行政诉讼中对具体行政行为因其不同性质而提出了不同的证明标准。一般认为，行政诉讼的一般性证明标准可确定为明显优势标准，也就是明确且有说服力的标准。⑲参见阎巍：《行政诉讼证据规则：原理与规范》，法律出版社2019 年版，第108-109 页作为明显优势标准的补充，除了涉及人身自由限制和剥夺类处罚等偏向刑罚手段的证明标准可为排除合理怀疑，在存在证明困境和证明妨碍的情况下，应当允许降低证明标准。

此前“意见稿”第4 条就非常清晰地显示出证明困境下的标准降低。所谓证明困境，指由于离证据较远或待证事实本身难以证明等客观原因，举证方难以达到一般证明标准的状态。在第4 条中的表述就是“准确界定相关市场条件不足或非常困难”，此时标准降低的前提是，举证方举证的事项至少要符合滥用市场支配地位行为的某些要件如竞争损害效果明显，仅需达到优势证据的程度，而并不要求符合明显优势标准。此时，证明责任并没有发生变化，而只是对反垄断执法机构的证明标准进行了降低，“意见稿”如此规定的不利影响在于：其一，执法机构必须承担该客观困境的证明责任，公开透明以避免主观随意的弊端；其二，通过软法性质的指南进行证明标准的调整，无法对司法机关构成约束，应由立法机关予以立法或最高司法机关推进司法解释。

（二）与反垄断民事诉讼证据规则的衔接

司法实践中，我国对滥用市场支配地位行为采用“合理原则”作为违法认定的司法原则。一般而言，如通过司法途径提起滥用市场支配地位的反垄断之诉，从构成要件分析，原告必须要证明被告具有市场支配地位并从事了法律规定的滥用行为。

1. 目前反垄断民事诉讼中的证明标准和证明责任

关于反垄断法民事诉讼中的证明标准，并没有直接的规定，一般认为同样采用的是大陆法系的高度盖然性标准，在双方举证均不充分的情况下，按照2020 年修正的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称为“民诉法解释”）第108 条规定，举证方“待证事实的存在具有高度可能性的”为存在，反驳方“待证事实真伪不明”为不存在。这个高度可能性，根据官方的权威解释就是所谓的高度盖然性，⑳参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015 年版，第360 页。实质等同于明确而令人信服的明显优势标准。

关于证明责任，基本的民事诉讼规则是“谁主张，谁举证”，现有民事诉讼规则也已经不允许法官自由分配证明责任。民诉法解释第90 条第1 款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”而第91 条进一步确定了按法律要件说分配证明责任，也不再支持法官分配证明责任或要求证明责任倒置。2019 年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也同样删除了此前法官可分配证明责任的相关条文。

与滥用市场支配行为反垄断法民事诉讼相关的规则包括有：其一，民诉法解释第91 条第2 项，主张权利受到（垄断行为）妨害的当事人，应当对权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。其二，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》21（以下简称为“垄断纠纷解释”）第8 条规定：被诉垄断行为属于反垄断法第17 条第1 款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。垄断纠纷解释随后在第9 条和第10 条又分别作了部分补充规定。

在反垄断民事诉讼中，还有一个损害赔偿的证明和界定问题，在行政执法中这个问题无需仔细剖析甚至根本不提及。认定被告违法只是构成侵权，而要让被告承担侵权责任，原告还须证明侵权责任的其他构成要件，包括证明其遭受损失以及损失与违法行为之间存在因果关系，另外还要符合程序法的要求，比如有无原告资格等等。这些要件的证明难度同样非常大。

2.减轻原告举证责任的不同方式

针对滥用市场支配地位行为，我国在反垄断法民事诉讼中确定了举证责任部分倒置的规则，垄断纠纷解释第9 条规定，被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位，但有相反证据足以推翻的除外。或言之，原告对特殊类型的被告在相关市场内是否具有支配地位并不承担举证不利的后果，法院可以直接认定，除非被告方提供相反证据。

这个规则在我国反垄断实践中的适用非常普遍，针对公用企业的天然气公司等，直接认定加被告反驳的证明模式，是有效果的。此时的行政执法与民事诉讼程序的实施也存在一致性。当被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，行政执法机构跟法院一样，也根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位。

在垄断纠纷解释中，还有一个规则的目标也是减轻原告举证责任，但现实情况并不令人满意，其第10 条规定：“原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此作出认定，但有相反证据足以推翻的除外。”经在中国裁判文书网检索确认，涉及垄断纠纷解释的判决文书一共298 篇，而涉及其中第10 条的仅仅两个案件，一个是王林林诉北京链家房地产经纪有限公司滥用市场支配地位纠纷案22，一个是王希彬诉中国移动通信集团北京有限公司差别待遇纠纷案23，两个案件中“被告对外发布的信息”均未作为证据得到采纳和支持。理由分别是“宣传语中涉及的相关数据及其事实，无法证明是按照相关经济分析计算出的相关市场份额，相关真实性本院也无从认定。”“与原告的证明目的无关，无法证明被告具有支配地位”。第10条基本没有产生应有的减轻举证责任的作用。客观来说，企业发布的绝大部分宣传信息，不管如何表述市场范围，都很难跟法院最终认定的“相关市场”吻合，逐一对应基本无法做到，所谓“能够证明”使得该条文实际成为了摆设。不久之前，垄断纠纷解释刚刚被修改，很遗憾并没有看到对此条文的调整。

概括而言，与此前“意见稿”准备通过减少证明要件的方式来减轻执法机构的举证负担相比，反垄断民事诉讼主要是采取举证责任部分倒置的方式克服滥用市场支配地位的部分适用困难，但第9 条更多的是一种对公用企业的行政管制，可归责性与其他主体存在一定的差别，加上第10 条的虚置，滥用市场支配地位民事诉讼中的举证困境，仍然客观存在，我们还是需要考虑其证据规则的调整。

四、平台经济领域滥用市场支配地位证据规则的立法前瞻

应当看到，我们难以起草出能适应所有相关情况的指南，对文字会有不同的意见和解读，难以预料的情况也可能会出现，事实上我们也应该允许错误的存在。反垄断实施机构实际有自己封闭的逻辑体系来进行反垄断法的实施，对于行政执法机构而言，其内在的规则也紧紧约束着它难以做出太大胆的决定，不会走得太远，而是会平稳的甚至近乎停滞的向前流动。

（一）以《平台反垄断指南》为起点减轻举证负担

由于公用企业或者其他依法具有独占地位经营者的存在，我国现有反垄断法实践中关于滥用市场支配地位行为的实施数据被错误评估。排除该类型垄断行为和垄断纠纷解释第9 条的适用后，我们可以发现，目前证据规则并不足以支撑滥用市场支配地位的反垄断法实施，垄断行为受损方作为原告的实际权利无法得到救济，而当事人的证据披露义务也难以与其违法收益相匹配。在这种情况下，有两种基本思路，一个是考虑如何增强证据收集能力，一个是考虑如何减轻举证负担。针对第一个思路，有学者提出以下建议：强化法院证据收集权，借鉴证据发现和证据开示制度强化当事人的证据出示义务等。24此处，我们主要从第二个思路出发进行思考，除举证责任倒置和自认规则，还可以考虑举证责任转移规则。在这些减轻举证负担的方法中，我们需要寻找不同的组合以帮助受损方实现救济，这种情况下的主要领域将集中在反垄断民事诉讼，调整的核心思路，其一为弱化证明责任，其二为降低证明标准。

对于滥用市场支配地位的行政执法，排除此前“意见稿”中已被放弃的减少证明要件的方法，我们也可以在后续立法中采用举证责任倒置的方式，发挥良好的威慑作用。在反垄断行政执法中，举证的基本原则是执法机构来证明滥用市场支配地位行为的相应要件，进入行政诉讼后也遵循基本的“谁主张、谁举证”。由于行政调查的启动具有严格要求和单向性，并不适宜采用诉讼中的举证责任转移。相反，举证责任倒置可能更有操作性，我们看到德国2007 年的做法即是如此，在其《反限制竞争法》增加的第29 条采取了举证责任倒置的重要措施，当然，这仅适用于联邦卡特尔局查处的能源领域案件，而不适用于民事诉讼案件。25德国的立法将一定的举证责任在行政执法中转移给占市场支配地位的企业，比如在德国实际启动的35 个地区燃气公司的调查案件中，有市场支配地位的能源公司负有部分举证责任证明其定价不是过高，最终燃气公司都选择做出了经营者承诺，而卡特尔局也全部终止对这些公司的调查。我们可以看到，责任的分配发挥了很好的作用，执法活动比较务实的目标就是推动涉嫌市场支配地位企业的自我纠正，从而最终避免市场中可能存在的竞争损害，维护消费者的利益，也能减少耗费有限的执法资源。这种举证责任的分配，目的主要是威慑，德国现在仍然保留该规定，26回到平台反垄断的相应立法，我们的目的也是如此。

对于滥用市场支配地位的民事诉讼，除了之前的举证责任部分倒置，我们还建议在后续立法中考虑举证责任转移规则。在垄断纠纷解释第9 条之外的其他主体作为被告的滥用市场支配地位私人诉讼中，面对现实的证据困境，我们建议采取举证责任转移的规则，原告方提供具体行为和竞争受损的表面证据后，责任将转移给被告方来举证。原因如下：其一，直接采取举证责任倒置，将给企业带来太多的负担和压力，它们会疲于应付诉讼，反垄断私人诉讼可能泛滥，而在民事诉讼法等基本法律不作规定的情况下，从法理和立法现实出发，我们不宜直接采用举证责任倒置。其二，举证责任转移，相较于行政执法中证明要件的减少，还是更有利于被告方通过程序进行自我抗辩，有利于法院平衡各方当事人利益。其三，举证责任转移对原告的适当照顾是有条件的，要以原告已履行提供表面证据义务为前提，能证明被告存在违法的可能性，并且原告已经用尽了同等条件下一般人的证明能力。27

（二）证明标准应降至“优势证据”标准

不同实施路径共同考虑的第二个思路，就是降低证明标准。在滥用市场支配地位案件中，特别是涉及高科技领域、平台领域的垄断行为，对相关市场界定都是一个巨大的门槛，证据收集无从下手，更无法对经营者的行为性质进行“滥用与否”的深入论证和分析。案件数据也证明，大部分案件停留在市场支配地位的认定就无法往下推进，根本不用去讨论滥用行为。作为相对人或诉讼对象，大公司往往也会意料之中的主观不予披露甚至掩盖或阻扰对方获取证据，启动方证据收集能力的再大提升也难达目的。

我们认为，在认可滥用市场支配地位行为认定存在证据困境的情况下，我们还可以采取降低证明标准的方法，在程序上予以补足，以真正实现滥用行为的法律规制，营造竞争更加充分和高效的营商环境。因为在市场支配地位的认定存在证明困境的情况下，执法机构和各方当事人都客观存在证明难度，主张“是”的一方和主张“否”的一方都有相同困境，我们不能够要求一方能够证明的可能性远远大于另一方，也就是不能要求达到明显优势证据的标准。体现在司法解释的适用中，被告方自认信息在没有得到证据反驳的情况下，我们应该予以认可，而不能否认它的证明力，实践案例出现偏差正在于法官对证明标准的高要求28。法官对于此类证据的认可，应该遵循一方可能性优于或大于另一方主张就可以成立的标准。这样，双方得到正确或错误裁判的可能性等同，都会积极寻找各种证据支持自己的主张，也能最大限度地、公平地查明案件事实。

考虑到民事诉讼法对举证责任分配裁量权的限制，在考量减轻滥用市场支配地位行为适用中的证据负担时，我国有必要在立法中予以统一规定，对该证明标准确认为“优势证据”标准，举证方证明待证事项为真的可能性大于为假的可能性，即完成举证责任。司法程序有足够的制度空间予以双方的平衡，而行政执法程序，则必须考虑为涉嫌违法经营者提供充分的机会，通过听证等程序让经营者充分说明其正当理由。