《刑法修正案（十一）》罪名问题研究

赵秉志 袁 彬

2020 年12 月26 日十三届全国人大常委会第二十四次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）是我国因应社会形势变迁、回应社会重大热点进行的一次重大刑法立法。该刑法修正案不仅降低了刑事责任年龄、对已有犯罪的调整范围和处罚进行了调整，而且修改、增设了20 余种罪名。这就涉及罪名的修改和新设问题，需要明确罪名确立的基本原则，并具体确定《刑法修正案（十一）》相关条文的罪名。

一、《刑法修正案（十一）》罪名确立的基本原则

罪名是对罪状的概括和抽象。“罪名对犯罪行为作出认定，在人际互动中约束人们的行为，其人际意义表现为对行为的价值评判。谋杀、敲诈、勒索等行为对外界施加了不好的结果，是不道德的、邪恶的，评价意义虽然隐性但强烈，传达了对非正当行为的谴责，其消极的人品裁决赋予罪名负面的评价意义。”①王振华、方硕瑜：《刑法罪名中的名物化现象——基于英美法律体系与中国法律体系的比较》，载《语言与法律研究》2020 年第1 期。人们主要是通过罪名识别罪行并据此判断行为的性质。从这个角度看，罪名对于刑法目的和功能的实现具有十分重要的作用。罪名的确立需要坚持以下三个基本原则：

第一，准确性原则。罪名的准确性是罪刑法定原则的具体体现。罪刑法定原则要求“罪”和“刑”的法定。其中，“罪”多被理解为“罪行”。但实际上，“罪名”的法定也被认为是罪刑法定原则的基本内容。我国刑法对部分犯罪的罪名实现了法定，如贪污罪、受贿罪、行贿罪。但刑法对绝大多数犯罪都没有规定罪名，没有实现罪名的法定。从罪刑法定原则的角度，罪名的确立必须立足于罪状，即罪名的确定必须严格按照刑法规定的罪状进行，既不能超越具体条文的含义，也不能遗漏犯罪的重要特征和性质。“罪名的法定性特征要求应深刻把握犯罪性质、准确确定罪名，这样才能维护法律权威。”②刘剑：《罪名功能新探》，载《中共郑州市委党校学报》2018 年第1 期。

但问题是，在不少场合，刑法关于具体犯罪构成的规定比较分散、具体，罪名与具体罪状之间难以实现有效的对应，罪名确定的行为范围要么大于罪状要么小于罪状。③参见晋涛：《论罪名的法定化：机遇及路径》，载《政法学刊》2016 年第6 期。例如，在最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）（征求意见稿）》④该《征求意见稿》于2020 年12 月31 日向有关单位和部分专家学者征求意见，其计划确定罪名的范围包括《刑法修正案（十）》和《刑法修正案（十一）》增设、修正的罪名，以及根据近年来司法实践反映的情况而需要调整的罪名。（以下简称《征求意见稿》）中，既有罪名范围大于罪状的情况，也有罪名范围小于罪状的情况。前者如《征求意见稿》将刑法典第280 条之二（《刑法修正案（十一）》第32 条）的罪名确定为冒名顶替罪，该罪名对应的行为范围要远大于罪状的范围；后者如《征求意见稿》不主张对刑法典第141 条第2 款、第142 条第2 款单独设立罪名（适用生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪），⑤参见最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）（征求意见稿）》（2020 年12月31 日）。但该款对应的行为“药品使用单位的人员”明知是假药/劣药而提供给他人使用，其“提供”的行为范围要明显大于“销售”行为，《征求意见稿》将该行为纳入“销售假药罪”“销售劣药罪”的范围，罪名对应的行为范围要小于罪状。在此情况下，如何确定罪名才不违反罪刑法定原则？对此，我们认为，罪名对应的行为范围必要时可以大于罪状，但不能小于罪状。这是因为：

一方面，罪名对应的行为范围大于或者小于罪状都不契合罪刑法定原则。罪刑法定原则要求最大化地发挥刑法语言的明确性，以增强民众对自身行为的预测可能性。在此情况下，罪名要发挥其应有的行为预测功能，就要求其准确反映罪状的内容。因为罪状才是对行为进行定罪的依据，罪名不能准确反映罪状的内容，必然削弱人们通过罪名预测自己行为后果的可能性。从这个角度看，无论是罪名对应的行为范围大于罪状还是小于罪状，都不契合罪刑法定原则。不过，由于语言表达的有限性，在个别场合，罪名的用语与罪状的内容要完全对应，这对罪名的确立提出了非常高的要求，甚至在一些场合是根本无法做到罪名与罪状的完全对应。造成这种现象也有立法方面的原因，即立法者对罪状的描述没有周全地考虑到罪名确立的需要，导致最高司法机关在制定关于罪名的司法解释时无法找到合适的词语用于确定罪名。

另一方面，两者相比较，罪名范围大于罪状的情形更接近契合罪刑法定原则。在罪名范围大于和小于罪状这两种情形都不完全契合罪刑法定原则的情况下，相对于罪名范围小于罪状的情形，罪名范围大于罪状的情形更接近契合罪刑法定原则。这是因为前者会导致人们对自己行为后果的完全错误判断，后者只会导致人们对自己行为后果的不准确判断。从罪名的预测功能上看，在罪名范围小于罪状范围的情形下，人们如果仅从罪名上进行判断，是无法对罪名范围之外的行为后果进行判断的，在此情况下如果还要依据罪名进行行为后果的判断，则只会得出完全错误的判断。而导致这种错误发生的主要原因，无疑在于确定罪名的最高司法机关。相反，在罪名范围大于罪状范围的情形下，人们如果仅从罪名上进行判断，只会在一定范围内限制其合法行为的范围，并不会导致人们因误判而陷入犯罪。简而言之，在罪名与罪状范围不一致的场合，罪名大于罪状的，人们更可能限缩其合法行为的范围；罪名小于罪状的，人们更可能扩张其犯罪行为的范围。两害相权取其轻，罪名范围大于罪状范围的，显然相对有利于保障人们的权利，进而相对更接近契合罪刑法定原则。

第二，合理性原则。这里的合理性是指因罪名确立而导致的处罚合理性。该合理性在形式上体现为罪名数量确定的合理性，即如何合理地把握是确定一个罪名还是数个罪名。⑥同前注③。在刑法上，罪名的个数关乎罪数的处理，也关乎数罪并罚制度的适用。例如，对于行为人实施的两个以上行为，如果这些行为虽然不同但触犯的是同一罪名（包括选择罪名），根据我国刑法是不能对其进行数罪并罚的。但如果这些不同行为触犯的是不同罪名，根据我国刑法则可能要对其进行数罪并罚。在通常情况下，数罪并罚比不数罪并罚的处罚要更重。以走私、贩卖、运输、制造毒品罪为例，行为人如同时实施了四个行为，按照选择罪名对行为人只能定一个罪名（即走私、贩卖、运输、制造毒品罪）；如该罪名不是一个罪名而是四个罪名（即走私毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪和制造毒品罪），则要对行为人定四个罪并进行数罪并罚。一般而言，后者对行为人的处罚要更重。按照合理性原则，在对某种行为是否单独确立罪名、确定一罪名还是多罪名，需要考虑处罚的合理性。对于行为之间关联性不高的不同行为，原则上应当单独确立罪名或者确立不同的罪名。但对于一些关联性很高的不同行为，则可以不确立罪名或者只确立一个罪名（如选择罪名）。从这个角度看，我国司法上普遍存在的多罪一名现象⑦参见丁胜明：《以罪名为讨论平台的反思与纠正》，载《法学研究》2020 年第3 期。有其正当性和合理性。

第三，简洁性原则。简洁性原则关乎罪名的长短。过去，“两高”确立的罪名中有些罪名的表述很简洁，如危险驾驶罪，也有些罪名的表述很冗长，如组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪。与准确性、合理性原则相比，简洁性原则是为了便于掌握、适用，它的正当性是建立在罪名的准确性、合理性之上，不能为了简洁而牺牲罪名的准确性和合理性。一般而言，罪名要做到简洁要求罪名对罪状进行较高程度的概括，个别情况下可能要求舍弃部分构成要件的表述。由于罪名在词语构成上的完整结构是“主语+谓语+宾语”，因此罪名的简洁只能在结构上下功夫，包括分别对“主语”“谓语”和“宾语”进行高度概括，也包括在约定俗成的情况下舍弃部分结构（如舍弃“主语”“宾语”，但不能舍弃“谓语”即行为）。

二、《刑法修正案（十一）》罪名的具体确定

根据罪名确定的准确性、合理性和简洁性原则，对比《征求意见稿》，笔者主张将《刑法修正案（十一）》修改、新增的罪名确立如下：

（一）妨害安全驾驶罪（《刑法修正案（十一）》第2 条）

《刑法修正案（十一）》第2 条是在刑法典第133 条之一后增加一条，作为第133 条之二，其罪状包括两类：一是“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的”（第1 款）；二是“前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的”（第2 款）。该条的罪名宜规定为“妨害安全驾驶罪”。主要理由是：

第一，该条两款涉及的行为具有高度的关联性甚至行为交叉性，不宜规定为两个罪名。例如，该条第1 款的“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力”和第2 款的“前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴”可能是对向行为，即驾驶人员与乘客互殴。对于两个具有高度关联性的行为，确立为一个罪名更合适。

第二，该条罪状的结构较为复杂、繁琐，需要进行高度概括。从结构上，该条两款罪状的结构较为繁琐，其主语是“一般主体+公共交通工具的驾驶人员”，谓语是“使用暴力或者抢控驾驶操纵装置+与他人互殴或者殴打他人”，宾语是“驾驶人员+驾驶操控装置+他人”。这意味着，该条罪名的确立要求对罪状要素进行必要的概括和舍弃。将该罪的罪名概括为“妨害安全驾驶罪”，一方面是舍弃罪状结构的主语和宾语，因为该罪状的主语和宾语都包含了一般主体和普通对象，没有单独纳入罪名的必要；另一方面是概括了该罪状的谓语结构，以第1 款的罪状为基础，将该条规定的两个行为（实为四个具体的行为）概括为“妨害安全驾驶”。从“妨害安全驾驶”的内涵上看，它可以较好地涵盖该条第1 款的行为，同时也能涵盖该条第2 款的行为。不足之处是“妨害安全驾驶”更多的是反映驾驶人员以外的人对驾驶的妨害，驾驶人员对驾驶的妨害可以纳入“妨害安全驾驶”的范围，但不是典型行为。

（二） 组织、强令违章冒险作业罪（《刑法修正案（十一）》第3 条）

《刑法修正案（十一）》第3 条规定的罪状是“强令他人违章冒险作业，或者明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”。该罪状是在刑法典原第134条第2 款强令违章冒险作业罪的基础上增加了“明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业”的内容。笔者认为，该条的罪名宜确定为“组织、强令违章冒险作业罪”。理由主要是：

第一，原罪名“强令违章冒险作业罪”无法涵盖新增罪状内容。与刑法典原第134 条第2 款的规定相比，《刑法修正案（十一）》新增了“冒险组织作业”行为。从内容上看，该“冒险组织作业”无法为“强令违章冒险作业”所涵盖。在此基础上，如果不对原有的罪名进行修改，将出现罪名的行为范围要明显小于罪状的行为范围情形，不符合罪刑法定原则的要求，无法体现罪名的准确性原则，应当进行修改。在笔者看来，反对修改该罪名的理由难以成立。⑧反对修改该罪名的理由包括：一是虽然此次修正增加了情形，但“明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业”可以解释为广义的强令违章冒险作业，目前的罪名表述既可以反映核心特征，涵盖新增罪状表述；二是本罪名适用多年，不论司法工作者还是广大人民群众均已适应，不动为宜。参见前注⑤。

第二，将该罪名确立为“组织、强令违章冒险作业罪”能较好地概括新增内容。这是因为：一方面，“强令”无法涵盖“组织”行为，需要将“组织”行为在罪名中予以体现；另一方面，新增的“冒险组织作业”和“组织违章冒险作业”意思完全相同，“冒险组织”实为“组织冒险作业”，而“冒险作业”肯定是违章的，如果是不违章的冒险作业不应成为刑法惩治的对象。

（三）危险生产、作业罪（《刑法修正案（十一）》第4 条）

《刑法修正案（十一）》第4 条是在刑法典第134 条后增加一条，作为第134 条之一，该条规定的是“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”的行为，并列举三种违反规定严重的行为，即“关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的”“因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的”和“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的”。笔者认为，该条规定的罪名宜确定为“危险生产、作业罪”。主要理由是：

第一，应将该条的生产、作业限定为“危险生产、作业”。这是因为，该条规定的违反安全管理规定的生产、作业都是“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的”生产、作业行为，而非所有违反安全管理规定的生产、作业行为，应当对其作一定的限定。

第二，应将生产、作业并列规定于罪名上。在罪名研讨过程中，有观点主张将该罪的罪名设定为“危险作业罪”，认为作业能将生产涵盖。⑨同前注⑤。但实际上，生产与作业虽然在内容上存在一定的交叉，但两者并不等同，生产可以体现为一种作业，但并不仅限于作业，也可以是常规的生产管理活动。从这个角度看，该条第1、2 项规定的行为不一定发生在作业过程中，也可以发生在常规的生产管理活动之中（如尚未实际进行生产作业，但关闭了安全设施，或者作业之后隐瞒、销毁相关数据、信息）。

（四）非法提供假药罪、非法提供劣药罪（《刑法修正案（十一）》第5 条第2 款、第6 条第2 款）

《刑法修正案（十一）》第5 条第2 款、第6 条第2 款是在刑法典第141 条生产、销售假药罪和第142条生产、销售劣药罪的基础上，增加规定：药品使用单位的人员明知是假药/劣药而提供给他人使用的，要依照生产、销售假药罪/生产、销售劣药罪的规定处罚。对于该两款的规定，笔者认为宜确定两个新罪名：非法提供假药罪和非法提供劣药罪。主要理由是：

第一，这两款对应的行为应当规定单独的罪名。这是因为，这两款规定的行为都是“提供”行为（包括提供假药和提供劣药）。在行为内涵上，“提供”包括有偿提供和无偿提供，前者能为“销售”行为所涵盖，但后者则不能为“销售”行为所涵盖。在此情况下，将非法提供假药、劣药的行为按照销售假药罪、销售劣药罪进行定罪，名不副实，会导致人们对自身行为后果的不当评价，也无法发挥罪名的行为预测功能。从实践的角度看，这两种行为主要是针对实践中可能出现的疾控中心工作人员在明知是假药或者劣药的情况下，仍提供给他人使用的行为。此种情形中并不直接支付对价，似难以解释为销售假药或者劣药。⑩同前注⑤。

第二，这两款规定的是非法提供行为。从罪状上看，这两款对提供行为进行了两个方面的限定，即“明知是假药/劣药”（主观限定，即主观违法）和“药品使用单位的人员”（主体限定，即主体违法）。这表明，并非所有的提供行为都是犯罪行为，只有具有特定违法性的行为才是这两款规定的提供行为，即主观违法和主体违法。从行为识别的角度看，将这两款行为对应的罪名分别确定为非法提供假药罪、非法提供劣药罪，显然更为合适。

（五）妨害药品管理罪（《刑法修正案（十一）》第7 条）

《刑法修正案（十一）》第7 条是在刑法典第142 条之后增设一条作为第142 条之一，该条规定的罪状是四种违反药品管理法规的具体行为，包括：“（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；（四）编造生产、检验记录的。”该条规定主要是针对《药品管理法》修订前部分“按假药论处”的情形及药品申请注册、生产过程中的文件、记录造假，将打击范围扩展至生产、销售药品的前后及整个过程，属于违反《药品管理法》关于药品过程管理秩序的行为，宜规定单独罪名。

而从罪状的内容上看，该条规定的是“违反药品管理法规”的四种具体行为。这四种行为具有两个明显特征：一是行为的特定性。该四种行为都是特定的，包括生产、销售药品（禁用药品、违规药品），骗取药品注册，编造生产、检验记录。二是行为的危险性，即要求行为足以严重危害人体健康。从这两个方面看，《刑法修正案（十一）》该条规定的违反药品管理法规的行为是严重违反药品管理法规的行为。考虑到“两高”之前对类似犯罪设置的罪名都是采用“妨害……管理”罪的表述（如妨害信用卡管理罪），因此该条的罪名也可确定为“妨害药品管理罪”。

（六）欺诈发行证券罪（《刑法修正案（十一）》第8 条）

《刑法修正案（十一）》第8 条是对刑法典第160 条欺诈发行股票、债券罪的修正，其规定的罪状是“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”行为。与修正前的刑法典第160 条相比，该条主要是扩大了行为的对象，即将行为对象由“股票或者公司、企业债券”扩大至进一步包括“存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”。由于“两高”针对修正前的刑法典第160 条规定的罪名是“欺诈发行股票、债券罪”，因此修正后的刑法典第160 条罪名可确定为“欺诈发行证券罪”。

（七）为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪（《刑法修正案（十一）》第23 条）

《刑法修正案（十一）》第23 条是在刑法典第219 条后增加一条，作为第129 条之一，该条规定的罪状是“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的”行为。从行为内容上，该行为也是一种侵犯商业秘密的行为，可纳入刑法典第219 条侵犯商业秘密罪的范畴。但《刑法修正案（十一）》将该行为单独规定为一条作为刑法典第219 条之一（而非作为刑法典第219 条的一款），这意味着立法者认为该行为有单独设置罪名的必要。考虑到“两高”关于罪名的司法解释已经确定刑法典分则中存在两个类似罪名（即刑法典第111 条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪和第431 条第2 款为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪），因此该条的罪名宜相应地确定为“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”。

（八）特殊职责人员性侵罪（《刑法修正案（十一）》第27 条）

《刑法修正案（十一）》第27 条是在刑法典第236 条强奸罪后增加一条，作为第236 条之一，该条规定的罪状是“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的”行为。对该条罪名的确定可以有两种方案：

第一，将该罪的罪名确定为“特殊职责人员奸淫未成年女性罪”。《刑法修正案（十一）》第27 条罪状的基本结构是主语“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员”+谓语“发生性关系”+宾语“该未成年女性”。从行为的内涵上看，“发生性关系”主要是双方自愿发生的性关系。结合我国刑法典第236 条奸淫幼女的表述，对“发生性关系”的准确表述应该是“奸淫”，因此从完整表述看，该条罪名应为“特殊职责人员奸淫已满十四周岁不满十六周岁未成年女性罪”。考虑到该罪名较长，从简洁性原则出发，可将该罪的罪名确定为“特殊职责人员奸淫未成年女性罪”。

第二，将该罪的罪名确定为“特殊职责人员性侵罪”。相比于前一个罪名方案，该罪名最大的特点是省略了行为的对象（宾语），更为精炼。其不足之处在于“性侵”反映的都是非自愿的情形，似乎难以涵盖已满14 周岁不满16 周岁未成年女性在自愿情况下发生性关系的情形。不过，如果将已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性视为不具有完全性决定能力的人，那么将该罪的行为表述为“性侵”也是可以的。

对比上述两个罪名方案，将该罪的罪名确立为“特殊职责人员性侵罪”，似更符合罪名确立的原则，较为适当。

（九）暴力袭警罪（《刑法修正案（十一）》第31 条）

《刑法修正案（十一）》第31 条将刑法典第277 条妨害公务罪第5 款“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚”修改为：“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，处三年以上七年以下有期徒刑。”笔者认为，该条已将刑法典第277 条第5 款由妨害公务罪的从重情节改造成为独立的罪名规范，其罪名宜确定为“暴力袭警罪”。主要理由是：

第一，该款规定虽属妨害公务犯罪的范畴，但有成立单独罪名的必要。这是因为：一方面，该款的罪状具有特殊性，不仅行为方式仅限于“暴力”，而且行为对象仅限于“依法执行职务的人民警察”，具备独立确定罪名的基础。另一方面，该款的法定刑明显不同于妨害公务罪，其法定刑包括两档（妨害公务罪只有一档法定刑），且法定最高刑明显高于妨害公务罪。

第二，该款的罪状突出了手段和对象的特殊性。该罪的主体是一般主体，没有体现在罪名中的必要和条件；该罪的手段和对象都是特定性，可较好地体现在罪名之中。同时，我国司法实践中对暴力袭警的表述已约定俗成，因此可将该条罪的罪名确定为“暴力袭警罪”。

（十）冒名顶替罪（《刑法修正案（十一）》第32 条）

《刑法修正案（十一）》第32 条是在刑法典第280 条之一使用虚假身份证件、盗用身份证件罪后增加一条，作为第280 条之二，该条规定的罪状包括两种行为：“盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的”（第1 款），和“组织、指使他人实施前款行为的”（第2 款）。该条罪名的确立需要明确两个问题：

第一，该条第1 款的罪名确立。该条第1 款的核心行为包括两个：一是“盗用、冒用”他人身份；二是“顶替”他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇。由于“盗用”包括“盗取”和“冒用”两个行为，因此将“盗用、冒用”他人身份概括为“冒名”是适当的。在此基础上，该条第1 款的罪名确立为“冒名顶替罪”较为合适。

第二，该条第2 款是否有独立设立罪名的必要。从行为类型上看，该款规定的行为是“组织、指使”他人冒名顶替行为。从“两高”过去设立罪名的情况看，“组织”行为有设立独立罪名的先例，如刑法典第284 条之一第1 款的组织考试作弊罪；“指使”行为则类似于教唆，但又不完全等同于教唆。因此，若将该款行为独立设置一个罪名似并无不妥。但考虑到该行为与该条第1 款的行为具有高度关联性，可成为该条第1 款行为的共同犯罪，基于罪名确立的合理性原则，笔者认为该条第2 款的行为没有必要设置独立的罪名。

综上，该条的罪名可以统一确定为“冒名顶替罪”。

（十一）高空抛物罪（《刑法修正案（十一）》第33 条）

《刑法修正案（十一）》第33 条是在刑法典第291 条之一后增加一条，作为第291 条之二，该条规定的罪状是“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重”。从罪状结构上看，该罪状的核心词是“高空抛掷物品”。据此，在罪名上，该罪的罪名可以确立为“高空抛掷物品罪”，也可以确立为“高空抛物罪”。从罪名涵盖上看，“高空抛物”似乎没有包括“高空掷物”的情形，但从扩大解释的立场看，“抛物”可以认为是“抛掷物品”的简称；同时，考虑到“高空抛物”的表述已经通俗易懂，因此将该条的罪名确定为“高空抛物罪”比较妥当。

（十二）违法催收非法债务罪（《刑法修正案（十一）》第34 条）

《刑法修正案（十一）》第34 条是在刑法典第293 条寻衅滋事罪后增加一条，作为第293 条之一，该条规定的罪状是有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的：“（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。”从罪状上看，该罪具有两个基本特征：一是催收债务手段的违法性，即必须采用暴力、胁迫、限制他人人身自由、侵入他人住宅、恐吓、跟踪、骚扰他人等非法手段进行，采用合法方式（如诉讼）催收债务的不构成本罪；二是催收之债务的非法性，即催收的必须是非法债务，包括高利贷、赌债等不受法律保护的债务。基于罪名确立的准确性和简洁性原则，可以考虑将该罪的罪名确定为“违法催收非法债务罪”。

“两高”《罪名征求意见稿》将《刑法修正案（十一）》第34 条的罪名拟定为“非法讨债罪”。⑪同前注⑤。应该说，该罪名具有很强的概括性，且通俗易懂，并似乎属于约定俗成用语。不过，从罪名应准确反映罪状的角度看，该罪名似存在过于概括的问题，而不能充分反映该条罪状的内容，对于一般民众而言，该罪名不具有很高的行为辨识性。这是因为，根据《刑法修正案（十一）》第34 条的规定，采取非该条列举的手段讨要非法或者合法债务、采取该条列举的手段讨要合法债务的行为都不能构成该条规定的犯罪。因而从更准确表达犯罪构成特征的角度进行推敲，我们主张可将该条的罪名定为“违法催收非法债务罪”。

（十三）侵害英雄烈士名誉、荣誉罪（《刑法修正案（十一）》第35 条）

《刑法修正案（十一）》第35 条是在刑法典第299 条侮辱国旗、国徽罪和侮辱国歌罪之后增加一条，作为第299 条之一，该条规定的罪状是“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的”行为。该罪状的核心结构是谓语“侵害”+宾语“英雄烈士的名誉、荣誉”。由于这个结构已经比较精炼、概括，因此可以用该罪状的核心结构作为该罪的罪名，即“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”。

（十四）组织跨境赌博罪（《刑法修正案（十一）》第36 条第3 款）

《刑法修正案（十一）》第36 条是对刑法典第303 条作了修改，并在第1 款赌博罪和第2 款开设赌场罪之后增设了第3 款，该款规定的罪状是“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的”行为。对于该款罪状，有观点认为，不应对其规定独立的罪名，主张根据该款“依照前款的规定处罚”的规定，适用该条第2 款规定的开设赌场罪之罪名。其主要考虑是：该行为可以理解为开设赌场罪的共犯或者片面共犯，在量刑时可比照适用共同犯罪的有关规定；如果单独入罪，反而不利于区别处理，其处罚甚至可能会重于赌场“老板”。⑫同前注⑤。但笔者认为，应当对该款规定的罪状设立单独的罪名，可以确定为“组织跨境赌博罪”。主要理由是：

第一，该款规定的行为与开设赌场行为存在明显不同。这是因为，组织赌博行为既可以是组织开设赌场的一部分或者延伸行为，也可以是聚众赌博的一种形式，并不当然成立开设赌场罪的共犯或者片面共犯。在此基础上，不对该款规定的犯罪设置独立的罪名，可导致部分不符合开设赌场罪的组织跨境赌博行为无法按照开设赌场罪进行追究，也不能对该行为适用赌博罪的法定刑，导致刑法适用的尴尬和错乱。

第二，即便构成开设赌场的共犯，对该款规定的行为以开设赌场罪规制也可能产生错误。这集中体现在开设赌场行为在很多国家和地区是合法的，为合法开设的赌场招揽人员（包括组织中国公民参与赌博）可以视为开设赌场的延伸行为。由于开设赌场行为合法，开设行为不能构成犯罪，因此将组织中国公民参与该赌场赌博的从属性行为认定为开设赌场罪，既不符合共同犯罪的基本原则，也不符合罪责刑相适应原则。

（十五）危害国家人类遗传资源安全罪（《刑法修正案（十一）》第38 条）

《刑法修正案（十一）》第38 条是在刑法典第334 条非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪后增加一条，作为第334 条之一，该条规定的罪状是“违反国家有关规定，非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的”行为。对该条罪名的确定，需要明确以下两个方面：

第一，该条设立的是一个罪名还是两个罪名？该条罪状的基本结构是谓语（“非法采集、非法运送、邮寄、携带”）+宾语（“我国人类遗传资源”“我国人类遗传资源材料”），其中又有两个组合，分别是“非法采集+国家人类遗传资源”；“非法运送、邮寄、携带+国家人类遗传资源材料出境”。因此，如果要完整反映该条罪状的内容，那么需要设置两个具体的罪名，即“非法采集国家人类遗传资源罪”和“非法运送、邮寄、携带国家人类遗传资源材料出境罪”。设立两个罪名的好处是可以准确反映罪状规定的行为类型，不足之处是为行为的评价和罪数的处理带来一定困难。例如，行为人先非法采集国家人类遗传资源，后非法携带该资源材料出境，其行为可分别构成非法采集国家人类遗传资源罪和非法携带国家人类遗传资源资料出境罪，且可能因情形的不同而产生不同的结果：以非法携带出境为目的而非法采集的，只定一罪（通常是第一个行为触犯的罪名，即非法采集国家人类遗传资源罪）；非法采集时没有非法携带出境的目的，但非法采集后产生了非法携带出境的目的并实施非法携带出境行为的，则要进行数罪并罚。

相比于设立两个罪名，设立一个罪名则可形成一个统一的做法并解决前述的混乱局面，即无论是非法采集还是非法携带，无论非法携带出境的目的是形成于非法采集之时还是之后，在设立一个罪名的情况下，都只能对行为人定一罪，更不存在数罪并罚的问题。因此，对该条罪状设立一个罪名更为合理。

第二，该条罪名的具体确定。在明确了该条宜确定一个罪名的情况下，需要明确具体的罪名确定。如前所述，该条罪状包括了两类行为，即“非法采集”和“非法运送、邮寄、携带”，这两类行为的对象和具体表现不完全相同，后者要求“出境”。因此要对这两类行为进行准确概括，只能寻找更上位的概念，即“危害国家人类遗传资源安全”。2020 年10 月通过的我国《生物安全法》对危害人类遗传资源的行为作了明确规定，包括非法采集、保藏、利用、提供、运输、邮寄、携带等系列行为。《刑法修正案（十一）》第38 条只规定了四类行为，并未涵盖所有危害国家人类遗传资源安全的行为，但根据罪刑法定原则，罪名的范围大于罪状的范围并不违反罪刑法定，因此在目前情况下将该条的罪名确定为“危害国家人类遗传资源安全罪”，更为合适。

（十六）非法植入基因编辑、克隆的胚胎罪（《刑法修正案（十一）》第39 条）

《刑法修正案（十一）》第39 条是在刑法典第336 条非法行医罪和非法进行节育手术罪之后增加一条，作为第336 条之一，该条规定的罪状是“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的”行为。该条罪状的核心结构是谓语“植入胚胎”+宾语“人体或者动物体内”，其行为组合包括三种：一是“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体内”；二是“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入动物体内”；三是“将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内”。需要注意，这其中并不包括“将基因编辑、克隆的动物胚胎植入动物体内”的行为类型。基于此，将该条的罪名确定为“非法植入基因编辑、克隆的胚胎罪”更为适合。

“两高”《征求意见稿》将《刑法修正案（十一）》第39 条的罪名拟定为“非法基因编辑、克隆胚胎罪”。⑬同前注⑤。在笔者看来，对照该条罪状的规定，该罪名存在两个明显问题：一是罪名本身的用词搭配不合理，“非法”修饰的应该是行为，在语法上，“非法编辑基因、克隆胚胎罪”更符合一般语法；二是罪名与罪状的行为明显偏离。《刑法修正案（十一）》第39 条禁止的不是编辑基因、克隆胚胎行为，而是“植入”行为，即“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内”。从行为的角度看，将该条的罪名确定为“非法植入基因编辑、克隆的胚胎罪”显然更为适当。

（十七）非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪（《刑法修正案（十一）》第41 条）

《刑法修正案（十一）》第41 条是在刑法典第341 条中增加一款作为第3 款，该款规定的罪状是“违反野生动物保护管理法规，以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，情节严重的”行为。对该款规定的罪名问题，需要明确以下两个具体问题：

第一，该款应否单独设立罪名问题。“两高”《征求意见稿》没有对《刑法修正案（十一）》第41 条拟定新的罪名，认为可将该款规定的行为纳入该条第2 款“非法狩猎罪”的罪名之下。⑭同前注⑤。不过，在一般概念上，“狩猎”的核心意思是“猎捕”，不能包括独立的“收购、运输、出售”行为（即未事先通谋情况下的收购、运输、出售行为）。从这个角度看，为了更充分反映该条罪状的行为方式和行为对象，应当对该条规定的罪状设立单独的罪名。

第二，该款具体罪名的确定。从罪状规定的行为结构上看，该款罪状的基本结构是“非法+目的+行为”。其中，“非法”是“违反野生动物保护管理法规”，“目的”是“以食用为目的”，“行为”是“收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物以外的在野外环境自然生产繁殖的陆生野生动物”。从非法性上看，“非法目的”也可纳入非法的范畴。在此基础上，笔者认为，将该条的罪名确定为“非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪”更为合适（当然，如果想更为简洁，也可考虑将该条的罪名确定为“危害陆生野生动物罪”）。

（十八）破坏国家公园、国家级自然保护区罪（《刑法修正案（十一）》第42 条）

《刑法修正案（十一）》第42 条是在刑法典第342 条非法占用农耕地罪后增加一条，作为第342 条之一，该条规定的罪状是“违反自然保护地管理法规，在国家公园、国家级自然保护区进行开垦、开发活动或者修建建筑物，造成严重后果或者有其他恶劣情节的”行为。从该条内容上看，该条保护的是属于自然保护地的国家公园、国家级自然保护区，行为方式是在国家公园、国家级自然保护区进行开垦、开发活动或者修建建筑物。因此，将该条的罪名确定为“破坏国家公园、国家级自然保护区罪”比较适当。

“两高”《征求意见稿》将《刑法修正案（十一）》第42 条的罪名拟定为“破坏自然保护地罪”。⑮同前注⑤。不过，该罪名针对的对象是自然保护地，但《刑法修正案（十一）》第42 条的行为对象是“国家公园、国家级自然保护区”。由于“国家公园、国家级自然保护区”属于“自然保护地”的下位概念，因此从准确反映罪状内容的角度，将该条的罪名确定为“破坏国家公园、国家级自然保护区罪”，应该更为合适。

（十九）非法处置外来入侵物种罪（《刑法修正案（十一）》第43 条）

《刑法修正案（十一）》第43 条是在刑法典第344 条后增加一条，作为第344 条之一。该条规定的罪状是“违反国家规定，非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种，情节严重的”行为。该条罪状的核心行为是“非法引进、释放、丢弃外来入侵物种的”行为。因此，从罪名设立的角度看，可以将该条的罪名直接确定为“非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪”。如果要进一步简化，则可以将“非法引进、释放、丢弃外来入侵物种”行为概括为“非法处置外来入侵物种”行为，进而可以将该条的罪名确定为“非法处置外来入侵物种罪”。

（二十）妨害兴奋剂管理罪（《刑法修正案（十一）》第44 条）

《刑法修正案（十一）》第44 条是在刑法典第355 条后增加一条，作为第355 条之一。该条规定的罪状是“引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂，情节严重的”行为（第1 款），以及“组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的”行为（第2 款）。从罪状的内容看，该条规定了三大类、六小类行为（引诱、教唆、欺骗、提供、组织、强迫）。对于该条罪名的确立需要明确两个基本问题：

第一，该条罪名的个数，即该条设置的是一个罪名，还是两个或者三个罪名？从罪名设立的准确性考虑，要准确反映该条的罪状内容，可能设置三个罪名较为合适，分别对应三种具体行为类型（即“引诱、教唆、欺骗使用兴奋剂”“非法提供兴奋剂”和“组织、强迫使用兴奋剂”）。但从罪名确立的合理性上看，该条规定的三类行为之间具有很高的关联性，行为人完全有可能在一个行为整体过程中同时存在这三类行为，如先引诱、教唆，引诱、教唆不成再强迫，并向运动员提供兴奋剂，规定三个罪名意味着要求行为人定三个罪名并数罪并罚，会导致罪刑失衡，也将问题复杂化。因此，将该条的罪名确定为一个罪名更为合适。

第二，该条罪名的具体确定。在明确应确定为一个罪名的情况下，要对该条规定的三类行为进行概括，就需要找到这三个行为的共性：一是都与兴奋剂有关；二是都是妨害兴奋剂管理规定的行为，违反了反兴奋剂义务（国务院《反兴奋剂条例》第39 条、第40 条明确规定了相关行为的行政处罚）。基于此，可将该条的罪名设定为“妨害兴奋剂管理罪”。

（二十一）食品、药品监管渎职罪（《刑法修正案（十一）》第45 条）

《刑法修正案（十一）》第45 条是对刑法典第408 条之一“食品监管渎职罪”第1 款作了修改，其规定的罪状是负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一，造成严重后果或者有其他严重情节的：“（一）瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的；（二）对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的；（三）在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的；（四）依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的；（五）有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。”与刑法典原条文相比，此次修改增加了药品监管渎职的内容，故该款罪名在原罪名“食品监管渎职罪”⑯刑法理论上对于刑法典原第408 条之一的罪名被确定为“食品监管渎职罪”存在较大争议，不少观点主张将该其罪名一分为二，确定为“食品监管滥用职权罪”和“食品监管玩忽职守罪”。本文对罪名的确立是立足于过往司法解释，注重保持罪名的延续性，因而对原有罪名的适当性不作探讨。的基础上增加药品的内容即可，即将该款的罪名确定为“食品、药品监管渎职罪”。