论数据作为反垄断法中的必要设施

王 健 吴宗泽

必要设施原则长期以来都是极具争议的反垄断制度，其核心思想是为确保市场的开放性和竞争的有效性，控制必要设施的经营者有责任向他人开放其设施。但要求经营者与竞争者共享设施通常会产生矛盾，且可能由此对经营者投资、创新意愿产生负面影响。此外，适用必要设施原则也不是简单作出开放设施指令即可，还需要在司法或执法层面上对价格、优先权等设施开放条件作出约束，并对必要设施原则适用的具体情况进行长期和持续监督。

国家市场监督管理总局2020 年11 月10 日发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称《平台反垄断指南》（征求意见稿）），其第14 条首次明确数据可能构成平台经济领域的必要设施，对数字经济时代备受关注和争议的数据垄断问题作出了回应。但该制度设计并不完整，仅是宽泛列举数据可能构成必要设施的几类因素。实际上，数据概念的不确定加之制度设计的不完整，使得数据作为必要设施在具体实施中会产生极大的争议，并对正常市场经营活动造成不良影响。2021 年2 月7 日，国务院反垄断委员会印发《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台反垄断指南》），删除了《平台反垄断指南》（征求意见稿）关于认定相关数据是否构成必要设施的规定，同时将数据整合在认定平台是否构成必要设施中加以综合考虑，这意味着必要设施原则适用于数据的可能性仍然存在。所以应当对必要设施原则的基础原理和调整方法作更透彻的揭示，明确必要设施原则适用的限度，同时也要分析反垄断先行国家和地区对于数据作为必要设施的态度，充分认识到数据作为必要设施存在的现实困境，从而审慎和准确适用反垄断法必要设施原则处理数据垄断问题。

一、必要设施原则适用的限度

（一）拒绝交易行为违法性认定中的必要设施原则

必要设施原则是拒绝交易行为违法性认定中的一项重要制度。通常认为1912 年美国联邦最高法院对Terminal Railroad Ass’n 案（终端铁路桥案）①United States v. Terminal Railroad Ass’n, 224 U.S. 383 (1912).的裁定是必要设施原则的起源，随后几十年里美国联邦最高法院以及地方法院在此基础上形成了较为一致的理解。②“尽管美国联邦最高法院从未正式承认必要设施原则，但美国第九巡回上诉法院还是认为其具备《谢尔曼法》第2 条的理论基础。”See HiQ Labs, Inc. v. Linkedin Corp., Case No. 17-cv-03301-EMC at 15(N.D. Cal. Sep. 9, 2020)。如美国第九巡回上诉法院在Alaska Airlines 案（阿拉斯加航空公司案）③Alaska Airlines, Inc. v. United Airlines, Inc., 948 F.2d 536, 544 (9th Cir. 1991).中表示，当控制必要设施的经营者拒绝其他经营者合理使用必要设施产品或服务的请求，使得其他经营者无法与控制必要设施的经营者展开市场竞争时，才有必要适用必要设施原则对控制必要设施的经营者施加强制性义务。④See Einer Elhauge, United States Antitrust Law and Economics (3rd Edition)，Thomson Reuters/Foundation Press, 2018, p.359.但必要设施原则是为公共利益而牺牲合同自由以解决市场失灵的特殊情况，反垄断法一般并不要求经营者仅仅因为损害公平竞争而为市场竞争者提供便利。美国联邦最高法院在Trinko 案（多林克案）⑤Verizon Communs., Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398 (2004).中就指出，反垄断法对于拒绝交易行为的规制并不表明该行为本身具有违法性，必要设施原则的适用事实上已处于或接近反垄断法规制的边界，是拒绝交易行为不承担反垄断责任一般规则的有限例外。⑥See supra note 5 at 399.

必要设施原则同时也只是认定拒绝交易行为违法性的路径之一，具有反竞争意图同样也能直接作为认定拒绝交易行为违法性的依据。美国联邦最高法院在Eastman Kodak 案（伊士曼柯达公司案）⑦Eastman Kodak Co. v. Image Tech. Servs., Inc., 504 U.S. 451, 476 (1992).中指出，经营者只有在具备正当竞争理由的情况下才有拒绝交易的权利。如果拒绝交易行为的目的只是为获得或维持垄断且直接对竞争产生损害，则该拒绝交易行为有必要为反垄断法所规制。⑧See Papciak, W. Greg, Intergraph Corp. v. Intel Corp., Berkeley Technology Law Journal, Vol.14, 1999, p.332.此观点在1985 年Aspen Skiing 案（阿斯彭滑雪公司案）中就得到体现。在该案中，美国联邦最高法院就没有对涉案滑雪场地是否“必要”展开分析。美国联邦最高法院认为即便是具有垄断权力的经营者也没有与竞争者进行联合经营的一般义务，但并不表示任何情况下经营者拒绝竞争者参与合作都不会承担法律责任，需要判断行为能否被界定为具有“排他性”“反竞争”或“掠夺性”。由于阿斯彭滑雪公司并未证明其单方面终止自愿且有利可图的交易是出于任何正常且正当的商业目的，反而明显体现出为减少市场竞争、扩大竞争优势而损害其他经营者的意图，同时已经对消费者实际需求和经营者经济利益造成严重损害，因此美国联邦最高法院选择维持原审法院作出的三倍惩罚性赔偿判决。⑨Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U.S. 585 (1985).欧盟虽然直接将必要设施原则纳入《欧盟运行条约》第102 条的拒绝交易行为违法性认定框架中⑩当具有市场支配地位的经营者拒绝供应在下游市场与其竞争的经营者（买方）时，欧盟委员会认为此时通常会引发竞争问题。尤其是当经营者拒绝供应的产品或服务，是下游市场生产、经营活动所必须的生产要素（Input）。欧盟委员会在2009 年发布的《市场支配地位经营者排他性滥用行为执法重点指南》中，明确将必要设施（Essential Facility）作为拒绝交易的具体情形纳入排他性滥用行为法律规制框架。，但其在《市场支配地位经营者排他性滥用行为执法重点指南》中也同样强调，拒绝交易行为有时也能够依据搭售行为、独家交易行为等法律规制框架进行认定。⑪See Commission, Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings (2009/C 45/02) at 77.

（二）必要设施原则在美国和欧盟的适用异同

目前并没有普适且能够被广泛接受的必要设施原则适用框架，但美国和欧盟在必要设施原则适用框架的构建上整体是趋同的，主要是因为美国和欧盟对拒绝交易行为（Abusive Refusal to Deal）的概念有相近的解释，经营者滥用市场支配地位以获得或巩固市场势力的行为是被普遍禁止的。而必要设施原则又是认定拒绝交易行为违法性的制度，其在适用上遵从拒绝交易行为的一般分析方法和步骤。⑫See Nagy, Csongor István, Refusal to Deal and the Doctrine of Essential Facilities in US and EC Competition Law: A Comparative Perspective and a Proposal for a Workable Analytical Framework, European Law Review, Vol.32, No.5, 2007, pp. 681-682.所以在美国和欧盟的反垄断司法和执法实践中，必要设施原则的适用框架实际上是殊途同归的，通常都包含以下五类核心考量因素：（1）被拒绝开放的必要设施是否是市场竞争所必须的产品或服务（即“必要性”）；（2）被拒绝开放的必要设施是否为具有市场支配地位的经营者所控制；（3）被拒绝开放的必要设施是否具备被复制的可能性（即“不可复制性”）；（4）被拒绝开放的必要设施是否能够被开放（即“可开放性”）；（5）经营者拒绝开放必要设施是否存在合理理由。

然而，美国和欧盟在实践中对核心考量因素要求程度并不相同，导致必要设施原则在具体适用上存在一定差异。

首先表现在美国和欧盟如何认定必要设施的不可复制性。物理上缺乏复制可能性通常都能满足必要设施的“不可复制性”，而在认定必要设施是否具有经济上的复制可能性时，美国和欧盟的反垄断司法、执法态度则有所不同。例如当经营者复制设施的整体投入与预期利润相比严重不相称时，美国倾向于认为必要设施因经济上不合理或不可行而不可替代。而欧盟在Bronner 案（布朗纳案）⑬Oscar Bronner GmbH & Co. KG v. Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG. Case C-7/97 ［1998］ ECR 7791 (ECJ).后似乎要求更为严苛，仅在因规模经济效应导致垄断的情形下才适用反垄断法干预。即如果在与控制设施的经营者营业额相当的情况下，经营者仍然在经济上不具有复制设施的可能性，此时才考虑适用必要设施原则进行规制和调整。⑭See A. Capobianco, The Essential Facility Doctrine: Similarities and Differences Between the American and the European Approach, European Law Review, No.32, 2007, pp.552-553.由此也导致适用必要设施原则所要求的限制竞争程度不同：美国必要设施原则的适用并不要求完全消除市场竞争，拒绝开放必要设施的行为只需要达到能够消除有效竞争的程度即可；⑮Fishman v. Estate of Wirtz, 807 F.2d 520 (7th Cir. 1986).而欧盟则似乎要求拒绝开放必要设施的行为可能或已经排除相关市场上的所有竞争。

其次表现在如何处理经营者拒绝与非竞争者（Noncompetitor）交易的情况。欧盟事实上对具有市场支配地位的经营者规定有更多的交易义务——考虑到相关市场中正常的经济交易活动情况，如果具有市场支配地位的经营者其产品或服务是市场的必要组成部分，则该经营者此时应当具有提供产品或服务的交易义务。⑯此处所描述的经营者一般交易义务的涉及范围可能较为宽泛，欧盟委员会在《市场支配地位经营者排他性滥用行为执法重点指南》中指出，被拒绝提供的产品或服务并不一定是已经被交易过的——只要该产品或服务有潜在的购买需求，且能够形成被拒绝交易行为所损害的潜在相关市场。See supra note 11 at 79。前述交易义务不仅是对于经营者与竞争者交易的情况而言，也同时包括经营者与非竞争者交易的情况。而美国反垄断法律制度并没有规定经营者与非竞争者进行交易的义务，唯一的例外是当拒绝交易行为能够严重限制竞争，例如拒绝向与竞争者发生交易的客户提供产品或服务，拒绝交易行为在此情况下是抵制、排挤竞争者的手段。此情况与拒绝向竞争者提供产品或服务类似，不过是为达到反竞争目的而将客户作为媒介的间接方式。产生此种不同的根本原因是美国反垄断法律制度并不限制剥削性滥用行为，经营者可以通过合理方式利用通过合法途径获得的垄断权力。⑰欧盟将滥用市场支配地位行为进一步区分为排他性滥用行为（Exclusionary Abuse）和剥削性滥用行为（Exploitative Abuse），但美国反垄断法律框架并没有接受剥削性滥用行为的概念——《谢尔曼法》第2 条仅禁止垄断化（Monopolization）和企图垄断（Attempts to Monopolize），经营者可以合法支配通过合法途径获得的垄断权力。不过欧盟有关排他性滥用行为和剥削性滥用行为的类型区分，仅具有识别和认定滥用市场支配地位行为的作用，反垄断法规制的基础仍在于行为是否产生竞争损害。美国联邦最高法院在Colgate 案（高露洁案）⑱U.S. v. Colgate & Co., 250 U.S. 300.中就表述为，在没有任何试图建立或维持垄断目的的情况下，经营者可以自由行使选择交易对象的自由裁量权（Independent Discretion），当然也就可以提前宣布在何种情况下其将拒绝交易。⑲See supra note 18, at 307.

（三）必要设施原则适用的局限性

由于担心适用必要设施原则对投资和创新的潜在影响以及可能由此引发的共谋行为，美国、欧盟的反垄断执法机构和法院极少选择适用必要设施原则对经营者施加强制性义务，其审慎、严谨的态度直接体现在对必要设施原则适用条件和适用范围的严格限制上。正因为必要设施原则严格的适用限制，使得其通常存在适用的局限性。

一是必要设施原则要求证明设施具有“不可复制性”，需要综合考虑物理、技术以及经济等多方面的复制可行性。⑳“不可复制性”的基础条件是相关市场上不存在与必要设施功能相同的设施，即通过使用必要设施所获得的收益不能够通过其他设施获得。只有在满足该条件的基础上，才有讨论“不可复制性”的必要。少数类似阿斯彭滑雪场案中滑雪场地等与地理环境相关的设施，其在物理上具有的“不可复制性”是较为容易证明的。而必要设施原则通常涉及到的知识产权、基础设施等情形，理论上只要投入足够的人力物力就有复制的可行性。问题的关键在于其他经营者是否有能力负担复制必要设施的投入，以及该投入是否会使得复制必要设施的经营者在进入市场后无利可图。从经济可行性的角度证明必要设施是否可以被复制是相对困难的，因为市场的竞争状况会随时间发生变化。然而必要设施也只有在满足前述条件的基础上，才会对相关市场上的竞争产生阻碍——即经营者无法在缺少该设施的情况下与具有市场支配地位的经营者展开竞争。美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院在Hecht21案（赫克特案）中就总结为：必要设施并不是对于个别经营者而言必不可少，而是在复制必要设施经济不可行（Economically Infeasible）的前提下，拒绝交易行为能够极大阻碍潜在市场竞争者进入相关市场。22

二是当控制必要设施的经营者存在合理理由，经营者拒绝向竞争者开放必要设施的行为并不会承担任何责任。例如经营者可能存在的正当商业或技术理由，如交易成本、产品或服务的技术安全以及技术或商业能力的实际限制等。合理理由的表现形式通常多样且具有不确定性，其证明往往依赖于复杂的实证和经济学分析。如欧盟法院（European Court of Justice，ECJ）在布朗纳案中就将合理理由具体为客观合理性，即拒绝交易行为所具有的促进竞争效果是否大于其负面效果。必要设施的不可开放性在某种意义上也属于正当的商业或技术理由，此条件表明反垄断法不要求经营者在不可行或不合理情况下与竞争者共享必要设施，或是开放必要设施将会妨碍经营者为其他使用者提供产品或服务的能力。

除前述两类由适用限制产生的局限性外，救济可行性也是必要设施原则存在适用局限的原因。首先需要解决的是救济方法的问题，即是否存在合适的救济工具来实现救济。例如价格、优先权等设施开放条件如何设定，都是法院或反垄断执法机构需要考虑的；其次需要解决的则是救济能力的问题，即法院或反垄断执法机构是否有能力运用救济工具。如法院或反垄断执法机构在设定价格、优先权等设施开放条件后，还需要从动态的角度监督市场变化以便及时对开放条件进行调整。而法院或反垄断执法机构受制于专业能力、监管成本等因素，有时并不适合也不能够有效履行监督和管理职责，使得必要设施原则在此情况下无法发挥应有的救济作用。

二、美国和欧盟对于数据作为必要设施的态度

（一）美国对于数据作为必要设施的态度

HiQ Labs, Inc. v. LinkedIn Corp.案（领英案）是近年来与数据相关的典型案例，更引发出数据能否构成必要设施的广泛争议。本案中hiQ 是以职业数据分析服务为基础的数据分析企业，使用网络爬虫技术（Web Scraping）自动抓取LinkedIn 公开用户资料，在LinkedIn 公开用户资料基础上开发数据分析工具，并将数据分析工具出售给其他企业的人力资源部门。LinkedIn 不久后也开始利用其用户个人资料上的数据，推出自研企业分析工具Talent Insight，能够为企业提供其所需潜在员工的相关数据。LinkedIn 根据其与网站访问者达成的用户协议，以保护用户隐私为由禁止职业数据分析服务提供商使用自动化脚本抓取用户资料，LinkedIn 此后多次致函hiQ 要求停止访问LinkedIn 公开用户资料数据。23hiQ 对此向美国加利福尼亚北区联邦地区法院提起诉讼，其中就包含对LinkedIn 拒绝开放必要设施的反垄断指控。hiQ 诉称LinkedIn 通过拒绝开放必要设施，获得并维持在专业社交网络市场和职业数据分析市场的垄断权力。拒绝开放必要设施的行为反映出其反竞争意图，且极有可能形成对职业数据分析市场的垄断，LinkedIn 制定的用户协议同时也会对贸易形成不合理限制。

2019 年9 月9 日，美国第九巡回上诉法院作出的判决，维持美国加利福尼亚北区联邦地区法院禁止LinkedIn 阻止hiQ 访问和抓取公开用户资料的临时禁令。美国第九巡回上诉法院并没有对hiQ 提起的反垄断指控做出回应，直接认为本案关键问题在于违反网站协议抓取可公开访问的信息是否为《计算机欺诈与滥用法》（CFAA）所禁止。24当计算机网络通常允许公开访问其数据时，用户访问公开数据不会构成《计算机欺诈与滥用法》所禁止的非授权行为。美国第九巡回上诉法院同时还与Facebook, Inc. v. Power Ventures, Inc.案25进行对比，指出hiQ 访问、抓取的信息是任何网络浏览器都能接触到的，而Power Ventures 所收集的信息则受用户名、密码等身份验证系统保护，因此Facebook, Inc. v. Power Ventures, Inc.案不能成为LinkedIn 阻止hiQ 的依据。26

2020 年9 月9 日，美国加利福尼亚北区联邦地区法院作出判决，以hiQ 未准确界定相关市场且反垄断指控不充分为由，驳回领英案中有关反垄断部分的诉讼请求。27美国加利福尼亚北区联邦地区法院就LinkedIn 拒绝开放必要设施的反垄断指控认为，hiQ 在相关市场界定方面的证据和理论基础不充分。即hiQ 没有提供充足证据证明其使用LinkedIn 公开用户资料的数据分析产品或服务，与基于企业内部数据或除LinkedIn 公开用户资料以外的数据分析产品或服务不同，不能表明不同模式的职业数据分析产品或服务间不存在需求可替代性或交叉弹性。即便承认hiQ 的职业数据分析产品或服务与基于企业内部数据的传统数据分析产品或服务存在质量差异，但仍不能解决不同模式的职业数据分析产品或服务间是否存在需求弹性，以及hiQ 的职业数据分析产品或服务是否构成独立相关市场的问题。而且hiQ 无法证明从LinkedIn 上获取的数据不能在其他途径获得，例如谷歌、脸书或行业目录等其他公开资讯信息。

在拒绝交易行为和必要设施原则适用方面，美国加利福尼亚北区联邦地区法院认为hiQ 以此作为反垄断赔偿依据是不合理的。首先hiQ 并没有充分证据准确界定相关市场，所以并不具备适用必要设施的基础。其次hiQ 也没有充分证据证明LinkedIn 的拒绝交易行为需要为反垄断法所规制，因为类似阿斯彭滑雪公司案中的拒绝交易行为是极其例外的特殊情况，hiQ 至少要表明LinkedIn 行为满足：（1）单方面终止自愿性和有利可图的交易；（2）行为唯一目的和理由是通过牺牲短期利益从排除竞争中获得更多利润；（3）拒绝交易行为涉及已有或潜在的产品或服务。然而现有证据未能表明LinkedIn 与hiQ 存在自愿且有利可图的行为，并且也无法推断LinkedIn 因拒绝交易行为而损失短期利益。由于hiQ 缺乏充分证据证明LinkedIn 的拒绝交易行为存在不合理性，所以甚至不需要对此展开进一步的竞争分析。

虽然领英案能够为破除数据垄断提供些许指引，但整体上仍反映出美国司法裁判者对于数据相关问题的谨慎态度。一是美国第九巡回上诉法院虽然在分析中提到，让诸如LinkedIn 等大型互联网企业拥有自主决定是否开放不属于其所有的数据，可能会产生信息垄断的风险并进而损害公共利益。但美国第九巡回上诉法院仍在裁判中严格把数据性质界定为公开数据，同时声明裁判意见仅仅适用于临时禁令阶段——即美国第九巡回上诉法院认为现存法律纠纷并没有彻底解决，也没有完整回应控辩双方在地方法院提出的所有指控和抗辩；二是美国加利福尼亚北区联邦地区法院坚持以界定相关市场为分析基础的立场，使得数据的非对抗性（Nonrival）、多归属性（Multihoming）成为认定构成必要设施的主要限制；三是将拒绝交易行为严格明确为反垄断法一般规则的例外，所以需要充分证据证明拒绝交易行为的不合理性和竞争损害性。考虑到数字化市场商业模式与传统商业模式的差异，类似“牺牲短期利益”“排除竞争”等条件将更难以被证明。由此进一步减小反垄断法介入数据垄断问题的可能性，表明希望减少反垄断干预、尊重自由商业活动的基本立场。

对数据作为反垄断法中必要设施的谨慎态度，也同时表现在美国近几年来发布的多份数字化市场相关报告中。例如美国众议院在2020 年10 月6 日发布的《数字化市场竞争调查报告》中虽然表示，谷歌、亚马逊等大型互联网平台企业目前存在的歧视性滥用市场支配地位行为，已严重限制其他经营者业务的经营发展并破坏市场创新和竞争环境。建议国会考虑重振核心设施理论，或通过制定法律要求大型互联网平台企业非歧视性开放其服务或产品。28但也同样提到产品或服务的非歧视性要求可能并不足以实现恢复市场有效竞争的目的，因为具有市场支配地位的经营者仍有能力继续排挤和消除竞争。所以更需要额外构建起相关监管制度，或将非歧视性要求作为结构性拆分的补充。29

（二）欧盟对于数据作为必要设施的态度

必要设施原则近年来作为数据垄断潜在的解决方案在欧盟被多次提及。欧盟委员会在2019 年发布的《数字时代的竞争政策》报告中，指出可以适用必要设施原则解决数据垄断问题，认为目前在缺乏数据产权相关规定的情况下，数据控制者权利的限度和边界都是混乱和模糊的，反垄断法此时应当部分承担起界定前述限度和边界的责任。必要设施原则强制开放数据的效果能够满足确保数字化市场有效竞争的需求，因此可以成为平衡保护市场投资和促进市场竞争的手段。30在2020 年12 月17 日欧盟委员会附条件批准的Google 收购Fitbit 案中，也有表现出类似的执法理念趋势：目前欧洲数字医疗市场中有许多经营者正通过Web API 访问Fitbit 提供的健康数据，以便为Fitbit 用户提供服务并通过获取反馈数据更新产品和服务。欧盟委员会担心Google 可能会在交易完成后限制竞争对手访问Fitbit Web API，从而损害欧洲数字医疗领域的市场竞争。Google 为解决欧盟委员会提出的潜在竞争问题，承诺将“保持Fitbit Web API 对现有对用户健康和健身数据的访问权限”。31“承诺开放数据访问权限”的救济措施在Microsoft 收购LinkedIn案中也曾出现过，如果欧盟委员会不断扩大类似限制性条件的适用范围，可能会事实上导致经营者的某项业务数据成为反垄断法中的必要设施。32

与之相反的是，欧盟法院在处理数据相关案件时极为谨慎，目前涉及必要设施原则的判决仅有三件与数据相关。33欧盟初审法院（The Court of First Instance，CFI）在Microsoft 案（微软案）34中认为，认定拒绝交易构成滥用市场支配地位的行为需要符合以下要件：35（1）被拒绝提供的产品或服务是经营者在相邻市场中有效竞争的必要条件；（2）拒绝行为可能排除相邻市场上的所有有效竞争；（3）拒绝行为阻碍具有潜在消费者需求的新产品出现；（4）拒绝行为没有客观合理理由。

欧盟初审法院所提到的“新产品标准”，36可能有助于认定数据构成必要设施。因为“新产品标准”是以消费者需求为认定基础，而并不在于产品或服务的技术是否创新或先进。如果“新产品”与“既有产品”存在差异，且该差异足以对消费者的购买选择产生影响，则此时不应当阻止“新产品”的出现。因为新产品能够带来额外的消费者福利，阻碍“新产品”出现将损害消费者选择权。37但即便如此，“拒绝行为可能排除相邻市场上的所有有效竞争”的严苛标准，仍极大程度上阻碍了数据作为必要设施的认定。

总体而言，欧盟在数据是否构成必要设施的问题上还是普遍保持极其谨慎和保守的态度，如欧盟委员会在前文提到的《数字时代的竞争政策》报告中，同时也对必要设施原则在数据问题上的具体适用提出担忧。一是考虑到必要设施原则的适用，从长远看可能会损害投资意愿并减小市场竞争；二是数据作为必要设施在开放时存在高度不确定性，判断数据访问请求的合理性对反垄断执法机构而言是沉重负担，同时还需要制定标准化、可监管的数据开放方案，所以设立监管制度可能比适用必要设施原则更为有效。38欧盟委员会近期也在对大型互联网平台企业能否构成必要设施问题的书面回复中表示，适用必要设施原则需要设施对于相关市场有效竞争足够必要，拒绝开放该设施将消除相关市场有效竞争并损害消费者利益。39必要设施原则需要细致、具体的个案判断以确定该设施是否确实“必要”，所以不能够从一般意义上判断“数据”或“个人数据”构成必要设施。40

三、认定数据构成必要设施的现实困境

（一）如何界定数据相关市场

数据在收集、使用过程中表现出的非对抗性，是与土地、资本等其他生产要素最明显的区别。例如用户的访问行为可能会同时被许多第三方经营者记录和识别，但各经营者对于该数据的处理、分析并不会减损彼此可能获得的效用。数据生产和分配的边际成本趋近于零的特征更与数据非对抗性相辅相成，尤其是随着云服务器等基础设施的发展和普及，亚马逊、阿里巴巴、腾讯等云服务资源促使数据储存成本进一步下降，如今中小经营者也能够实现广泛、高频的数据收集和分析活动。

数据非对抗性和零边际成本也推动了跨数据源的数据整合，例如美国全渠道营销服务商Acxiom 通过其产品Infobase，可提供约2.5 亿可识别的美国消费者综合数据，涵盖个人兴趣、经济状况、消费历史等多个维度。因而许多以往仅由大型互联网平台企业所收集的数据，经营者也可能从Acxiom 等第三方数据供应商获得，并与自有数据资源进一步整合、使用。除第三方数据供应商以外还存在各类咨询服务机构，其获取数据、分析数据的功能也能有效缓解数据的集中和封闭。41

当然确实存在特殊情况使得数据完全集中和封闭，但经营者对于数据的排他性在多数情况下并不等同于对于信息的排他性。所以当数据能够被界定为独立的相关市场，表明该数据是唯一符合相关市场需求的数据。即便存在其他数据可以作为潜在的替代品，其质量差异也能将其区分为不同的相关市场。

基于前述背景对数据界定相关市场，通常需要首先解决两大问题：（1）该数据目前是否有其他可替代的数据源？即使数据源或数据内容不完全相同，是否能够为经营者提供相同或相似的信息？（2）如果该数据存在可替代的数据源，其收集和分析的可能性以及价值性如何？目前数据在多数情况下都能够被其他与目的相关的数据所替代，难以对数据进行相关市场界定的现实问题首先就会成为适用必要设施原则的障碍。

（二）如何认定数据市场支配地位

反垄断法的基本目标是通过促进和保障自由竞争、确保竞争机会公平，使竞争机制或整体市场机制充分发挥作用以提高经济效率42，而必要设施原则被适用的原因也正在于其与反垄断法维护、增强市场竞争的目标相一致。通常经营者能够在不受反垄断法约束的情况下自由选择交易对象或合作伙伴，但具有市场支配地位的经营者因其具备控制价格、数量等限制竞争的能力，其行为能够产生损害自由竞争、减损消费者福利的影响。因而必要设施原则旨在防止对必要设施拥有垄断控制权的经营者非法排除现有或潜在竞争者，或者将其对必要设施的垄断控制权延伸到生产的其他阶段。43

对于寻求获得数据的经营者而言，存在两种可行方式：（1）选择从市场上获取所需数据？（2）选择进入其他市场生成或收集数据。如果由于控制数据源的经营者拒绝出售数据而导致获取数据不便或不可行，则其他经营者只能选择后者作为获取数据的方式。而后者能否成为经营者获取数据的可行方式，正取决于其他相关市场经营者是否具有市场支配地位。此次《平台反垄断指南》在我国《反垄断法》第18、19 条规定的基础上，对认定或推定经营者市场支配地位的因素作出列举，包括经营者市场份额、用户粘性、市场控制能力、财力及技术条件等。

但由于数据存在非对抗性和多归属性的基本特征，数据相关市场的市场支配地位认定将更为复杂。因为不同相关市场可以同时作为数据源，所以需要对多个相关市场的市场竞争状态进行分析。尤其是如今数字化市场存在竞争边界模糊及跨界性、多边性竞争等现象，跨界竞争优势的多维传导使发展方向和竞争风险通常难以预测。例如用户的地理位置信息可以从多个移动应用程序获得，也能够根据个人信用卡消费记录推断获得。假设目前仅有导航软件能够提取、识别用户生活、办公住址数据，但也难以排除其他移动应用程序通过更新产品或服务的方式，实现提取、识别用户生活、办公住址数据的相同效果。

所以目前常见的平台经济数据垄断问题，多数情况下可能仅是对于中小经营者而言。然而数字化市场结构特征是其出现“一家独大”“赢者通吃”市场状态的核心原因，多数情况下大型互联网平台企业的形成是数字化市场的天然需求和自然结果。中小经营者虽然是我国国民经济发展的基础力量，但其竞争劣势也并不足以成为适用反垄断法干预市场经营活动的合理理由，因为反垄断法基础价值目标在于整体市场竞争秩序而非部分经营者。

（三）如何实现数据开放

假定确实存在数据能够构成必要设施的情况，如何实现数据开放的问题也难以解决。

首先是由于请求访问数据的经营者通常无法知晓被请求数据在原始数据库中的情况，因而请求访问数据的经营者无法在申请时准确定义被请求数据。在实践中以网络爬虫方式直接抓取如LinkedIn 公开用户资料等数据只是方式之一，借助应用程序编程接口（API）实现数据导出和传输需求更为普遍。而无法准确定义被请求数据则使得数据开放难以通过该方式实现，经营者对于非公开数据的获取需求被间接阻碍。

其次是被请求数据是否应该实时更新的问题，因为数据价值通常会随时间推移而显著降低。然而考虑到其他经营者数据抓取、数据请求对于经营者的负担，对指定时间段内第三方应用程序的访问速率、调用次数进行限制是业内普遍做法。例如许多网站经营者都会禁止除谷歌以外的其他网络爬虫程序爬取其网页信息，因为恶意网络爬虫行为会造成服务器运维负担甚至导致网页崩溃。44前述理由或许能成为经营者限制数据开放的合理理由，进而使得被请求数据损失原有价值。

最后是数据异质性（Data Heterogeneity）导致数据并非特征明确且应用方式相同的生产要素，实践中往往难以对数据后续的使用情况、使用范围进行有效约束。例如数据作为必要设施开放后很可能会促进经营者数据交换，进而成为相关市场竞争者间达成共谋的隐蔽窗口。同时还需要在使用过程中解决潜在的法律冲突，尤其是容易涉及知识产权、个人数据的保护问题。例如数据在不同相关市场中出于不同目的使用，则会与个人数据使用的目的限制原则和最小化原则相悖。45

而前述三类实践困境也很大程度上增加反垄断执法和司法的实际负担，因为反垄断执法机构和法院无法对数据开放过程进行合理解释或充分监督。回顾美国及欧盟以往适用必要设施原则的历史案件，法院和反垄断执法机构仅仅需要作出开放必要设施的指令，而并不需要具体承担任何监管实施细节的责任。例如联邦电力委员会（Federal Power Commission）已经在Otter Tail 案（奥特泰尔公司案）46中承担价格监管和市场监督的职能，其已经具有足够的法定权力和专业知识保证交易价格和条款的规范性，法院只是对具有市场支配地位的经营者逃避监管并损害消费者福利的行为予以补充规制。而目前对于数据相关市场而言，可能并不存在类似的监管条件。

如果必要设施原则的适用需要法院或反垄断执法机构以承担监管机构职能的方式实现时，其实更应当重新审视反垄断法对于该问题的补救作用——即是否应当由其他途径解决该问题。必要设施原则的潜在有效性并不是应该被适用的理由，其作为反垄断法律框架下的制度仍应当基于反垄断法的基础价值目标。所以除构成必要设施原则的基础条件外，还应当考虑：（1）必要设施原则的适用是否能够得到监管和控制；（2）必要设施原则的适用是否合理且有效。47

四、我国对于数据作为必要设施的立法选择及其局限性

（一）《平台反垄断指南》（征求意见稿）明确规定数据必要设施条款

在平台经济领域反垄断指南制动过程中，关于数据是否构成必要设施有着较大的争议。《平台反垄断指南》（征求意见稿）曾明确规定数据可能构成平台经济领域必要设施的规定（指南中的用语是“必需设施”），我国并没有类似美国、欧盟的必要设施原则理论和实践基础，迄今为止尚未有过依据必要设施原则进行裁判的反垄断案件，不论是法律层面还是反垄断执法、司法层面都缺乏相应基础。仅依靠指南对数据是否构成必要设施的因素进行简单列举，无法有效适应必要设施原则在反垄断执法乃至司法实践中的现实要求，而且还存在一系列问题，当前并不适宜在指南中直接规定数据可能作为反垄断法中的必要设施。

1.必要设施条款的设计存在缺陷

根据《平台反垄断指南》（征求意见稿）第14 条关于拒绝交易行为的规定，控制平台经济领域必要设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易，属于我国《反垄断法》第17 条所禁止的滥用市场支配地位行为。而认定相关数据是否构成必要设施，一般需要综合考虑数据对于参与市场竞争是否不可或缺、数据是否存在其他获取渠道、数据开放的技术可行性，以及开放数据对占有数据的经营者可能造成的影响等因素。虽然《平台反垄断指南》（征求意见稿）对必要设施的认定因素采取开放式设计，能够在某些程度上确保实际适用过程中的灵活性，但也同时引致必要设施认定框架模糊的根本性问题。

一是《平台反垄断指南》（征求意见稿）采取“一般需要综合考虑……等因素”的表述，并没有对各因素的主次以及关键程度予以明确区分。反垄断执法机构或法院在具体适用中，可能会因为理解不同而产生差异。美国和欧盟业已通过相关立法、判例和指南，构筑起明确的必要设施原则适用框架。即便美国和欧盟的必要设施原则适用框架存在些许差异，但对设施必要性、可开放性及不可复制性的要求是相同的，即构成必要设施的认定要严格且需同时满足前述要求。《平台反垄断指南》（征求意见稿）简单采取开放式的框架设计显然是不够的。

二是《平台反垄断指南》（征求意见稿）所列举出的必要设施认定因素，对具体适用而言显得过于简单和抽象。例如《平台反垄断指南》（征求意见稿）中虽然规定有“数据是否存在其他获取渠道”的因素，但却未对“经营者为获取其他渠道所付出的代价”的限度予以明确。例如将复制数据渠道作为经营者的获取方式，具有经济可行性能否成为抗辩的理由？是否具有经济可行性的标准又是什么？美国和欧盟对复制必要设施的经济可行性要求虽然有所不同，但也都在反垄断执法和司法实践中形成了自洽且稳定的标准，并与各自的实际政策需求和发展目标相吻合、相适应。而我国正缺乏美国和欧盟的必要设施理论和实践基础，仅仅是列举出“不可或缺”“技术可行性”等限定词，对反垄断执法和司法实践缺乏实际指导作用。尤其是考虑到数据非对抗性、多归属性等特征，较铁路、桥梁等物理基础设施更具认定难度。我们需要对相关内容予以进一步的厘清、释明。48

三是《平台反垄断指南》（征求意见稿）对经营者拒绝交易行为的豁免规定，在反垄断执法或司法实践中容易产生困扰。如《平台反垄断指南》（征求意见稿）规定“与交易相对人交易将使平台经营者利益发生不当减损”，可以成为平台经济领域经营者拒绝交易的正当理由。这让原本就含糊不清的必要设施条款更加难以被实际适用——因为必要设施原则本就是为公共利益而牺牲合同自由的特殊情况，如何有效且合理地认定“不当减损”在反垄断实践中极为复杂。美国和欧盟虽然都没有具体明确过正当理由的可能情形，但在反垄断司法或执法实践中均选择采取权衡原则（Weighing），即认为行为的正当性取决于对正、反效益的比较、分析。

2.认定数据可能作为必要设施的潜在负面效果

由于我国缺乏必要设施原则的理论和实践基础，《平台反垄断指南》（征求意见稿）规定数据作为必要设施的条款可能会引致“滥诉”问题。我国《反垄断法》第38 条对涉嫌垄断行为调查的启动作出规定，任何单位和个人有权对涉嫌垄断行为向反垄断执法机构举报。在大型互联网平台企业数据垄断问题饱受争议和抨击的当下，如果《平台反垄断指南》（征求意见稿）主动为数据打开必要设施原则的适用窗口，反垄断执法机构甚至法院都必然会承受极大的受案负担。虽然德国也在《反限制竞争法》（第十次修订）中，将“拒绝提供相关数据”明确为拒绝提供必要设施的表现形式，49但同时也应当注意到德国通过《反限制竞争法》（第十次修订）的修改，使得德国法律在内容上更接近《欧盟运行条约》第102 条及相关判例法。德国联邦经济事务和能源部在解释性备忘录中指出，德国《反限制竞争法》的转变是为扩宽以往对必要设施原则的狭义理解，有助于明确拒绝访问平台或数据也可能成为滥用行为。50基于欧盟以及德国既有的必要设施原则适用经验，第十次修订不太可能导致过量的数据访问请求。而我国反垄断立法、司法以及执法实践都与德国情况不同，仅仅是在指南（或立法）层面上作出规定显然并不足够。

即便反垄断执法机构或法院能够合理、有效认定数据构成必要设施，又应该如何对数据进行开放以及如何对数据开放情况进行监管？仅仅作出开放必要设施的指令并不能发挥必要设施原则应有的作用，反而会对经营者合法权益、市场正常经营活动造成损害。反垄断执法机构或法院需要对价格、优先权等开放条件作出约束，并制定相应的监管方案以便有效监督必要设施原则的适用情况。欧盟和美国适用必要设施原则的历史经验表明，虽然必要设施原则能为消除垄断提供解决途径，但针对特定行业实施的专门监管通常更为有效。例如美国国会在终端铁路桥案的基础上，于1887 年制定《州际贸易法》（Interstate Commerce Act），其中就规定禁止使用铁路进行歧视性待遇。同时设立州际贸易委员会（Interstate Commerce Commission），对《州际贸易法》中的义务性和禁止性规定进行监督。美国联邦最高法院在多林克案中就曾引用阿里达（Areeda）教授的观点，认为当法院需要承担其无法解释和充分监督的责任时，此时应当视为反垄断法无法对该问题进行救济。51美国第六巡回上诉法院在Byars 案（拜亚尔案）52中也表达出相同的观点，认为如果难以确定经营者开放必要设施所能获得的对价，法院完全有理由在这种情况下中止反垄断救济。53美国和欧盟等已有必要设施原则适用经验和理论基础的国家或地区，有相应的制度安排避免因适用必要设施原则而产生的司法和执法负担。而我国反垄断执法和司法在必要设施原则适用上的基础缺失，使得反垄断执法机构和法院不仅无法有效运用必要设施原则，甚至会为必要设施原则所累并徒增司法和执法负担。

（二）《平台反垄断指南》在平台必要设施条款中规定了数据考量因素

鉴于数据中必要设施条款存在设计缺陷以及潜在的负面效果，删除数据可能构成必要设施的条款应该是我国目前最为妥当且保险的做法。国务院反垄断委员会刚刚印发实施的《平台反垄断指南》也及时作出了回应，删除了原“征求意见稿”关于数据必要设施条款的规定，但同时在第14 条第2 款平台必要设施条款中增加了数据考量因素，即规定“认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。”

我国选择不在《平台反垄断指南》中明确规定数据可能构成必要设施，并不意味不能够将必要设施原则适用于数据，《平台反垄断指南》的现行规定保留了这种可能性。在具体适用时，我们应当明确适用必要设施原则仅仅是极为例外的特殊情况。经营者在正常情况下不应当被强制要求进行任何数据开放行为，除非能够极大提升市场竞争并使消费者分享由此产生的利益。美国和欧盟的必要设施原则框架虽然存有些许差异，但其适用的限度仍未超出反垄断法原有以竞争损害为理论基础的拒绝交易行为规制框架。如果必要设施原则的适用限度可以表述为“以拒绝交易获得或巩固垄断的情形”，那么美国和欧盟关于必要设施原则的适用框架不过是实践经验的总结梳理，我国反垄断执法机构及法院在对个案进行具体分析的基础上也能得出相似的结论。54

如果反垄断执法机构期望《平台反垄断指南》达到的效果超出前述适用限度，此时反垄断法律规制可能就会脱离原有框架而沦为产业政策的调控工具。55十九届四中全会在系统总结我国制度和治理体系的基础上，强调要完善公平竞争制度和强化竞争政策基础地位。56反垄断法作为我国竞争政策的主要工具，其所固有的分析和适用逻辑也应当被尊重。否则，反垄断法贸然干预不仅将抑制数字化市场经济原本的作用机制，更可能引致经济运行成本增加、经济结构调整受阻的不良后果。破解数据垄断问题的潜在有效性，并不是必要设施原则被适用的理由。如果仅仅是为开放数据而选择适用必要设施原则，又为何不考虑选择反垄断法律规制以外的手段？

而且即便能够通过适用必要设施原则实现数据开放，但仍然无法彻底解决数字化市场竞争失衡的现状——因为多数情况下“赢者通吃”“一家独大”的市场状态是由数字化市场网络效应、动态竞争等特征所决定的。虽然并不排除数据因社会或公共价值而成为市场竞争和社会治理的基础设施，但目前仍很难从竞争秩序的角度认定数据构成反垄断法意义上的必要设施。平台经济数据垄断的现有问题更多体现出我国市场经济体制不完善而引致的竞争缺位和不足，除需要适用反垄断法进行规制和调整外，更亟待形成多元且体系化的竞争治理和经济运行机制。57而必要设施原则在美国和欧盟的提出和适用也正以此为基础，即对经济活动的干预必须以保护和促进市场竞争秩序为基础和前提，并且需要严格秉持基础价值理念、遵循法律适用标准以确保干预审慎、有效且合法。

所以，首先应当明确反垄断法以自由、公平的竞争秩序作为基础价值目标，并围绕基础价值目标构建和完善反垄断监管和规制方法。因为反垄断法立法初衷和历史经验都表明，反垄断法的功能是通过保障竞争机制有效运作，进而推动市场资源有效配置、提高市场经济效率。其次是要将反垄断法律规制纳入竞争治理体系中进行整体考量，不能陷入以反垄断法律规制代替竞争治理的理念误区。避免对产权保护、市场准入、契约自由等制度产生不合理影响，进而干扰市场经营活动的稳定环境、阻碍市场资源配置功能的有效运作。尤其在借鉴和引入域外反垄断法律规制经验时，更需要注意我国当前竞争治理体系的情势和基础。最后是反垄断法律规制适用必须遵循反垄断专业性、程序性和个案性的分析方法，在面对必要设施原则等存在理论争议的反垄断规制手段时，更需要回归以竞争损害分析为基础的个案处理思路。

五、余论

在应对和处理数据垄断相关问题时，应当结合数据的内在特性进行规制，而不能仅将其简单视为物的集合。中共中央、国务院在《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中，明确将数据作为与土地、资本等相并列的新型生产要素。而数据的“新”体现在其作为生产要素时所表现出的独特性质：例如目标变量的属性和性质可能随时间推移而发生变化，数据所具有的预测价值也会相应降低——即概念漂移现象。58概念漂移现象的存在使得增量数据持续具有价值，能够抵御技术投入回报逐步降低的一般趋势；又如数据使用、分析过程除受样本数量而导致的信息瓶颈问题外，还同时存在因样本多样性而产生的样本复杂度问题。59样本复杂度问题则表明经营者难以凭借同质化数据类型获得较好的数据分析、预测能力，仍然需要掌握其他数据获取渠道以保证训练样本来源、类型的多样。所以不应当将目光局限在以原始数据所有权移转为基础的数据开放，要进一步结合数据本身特性构建起多样化的数据要素流通模式，通过市场化机制、现代化技术推动数据资源安全、有序融合。

此外，还应当避免对反垄断法律规制的过度依赖，在数据问题上需要逐步形成以一般法律规范为基础，行业法律规范为核心的纵横规制模式。目前我国《个人信息保护法》（草案）中已有数据迁移制度的基础设计，规定个人有权向个人信息处理者查阅、复制其个人信息的权利，这是通过数据开放减缓数据垄断的有效途径。为切实保障该权利能够有效行使，应当再在行业法律规范层面进行有针对性的细化。例如欧盟就在《通用数据保护条例》基础上，于2015 年11 月再次发布《内部市场支付服务指令》（Second Payment Service Directive，PSD2）。《内部市场支付服务指令》不仅通过制定通用安全开放通信标准，迫使银行确保数据迁移的技术可行性。更通过对时效性、优先性等方面进行强化，保障个人银行业务数据迁移的实效性和连续性。有效刺激金融服务领域市场竞争和创新活力的同时，也能提供经营者间（Business to Business，B2B）数据迁移模式的实施经验。目前英国以此为基础推进开放银行计划（Open Banking Program），截至2019 年底已有77%的相关市场经营者使用或计划使用开放银行应用程序编程接口（API）。60所以在处理数据垄断问题时不能仅仅局限于反垄断法律规制手段，需要结合客观情况从规划、政策等多维度进行考量，最终形成包容性、可持续性的竞争治理体系。