论我国《电子商务法》竞争规制条款的适用

戴 龙

《中华人民共和国电子商务法》 （以下简称《电子商务法》）自2019年1月1日开始实施。《电子商务法》不仅成为我国电子商务领域的综合性基本法，而且也是一部大的“互联网法”，更是一部“平台责任法”或“平台监管法”。①参见丁道勤：《〈电子商务法〉平台责任“管道化”问题及其反思》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2018年第6期。《电子商务法》回应了我国互联网经济发展中缺乏权威性、综合性法律规范的需要，平衡与协调了电子商务市场各方主体权益，规范了电子商务发展与市场竞争中出现的问题，对于我国实现互联网经济的健康发展，参与并主导互联网治理的国际规则制定，具有重大的意义。《电子商务法》第22 条（不得滥用市场支配地位）和第35 条（禁止滥用优势地位）立足于维护电子商务市场竞争秩序，对电子商务经营者和电子商务平台经营者规定了既有联系又有区别的行为规范，弥补了我国现有竞争法律的规制空白，具有重要的理论和实践价值。但是，《电子商务法》第22 条和第35 条与现有《反不正当竞争法》第12 条以及《反垄断法》滥用市场支配地位规制有何区别？如何区分《电子商务法》第22 条和第35 条关于电子商务平台经营者的法律责任？这些问题对于准确理解《电子商务法》设立竞争规制条款的意义，以及在实践中发挥《电子商务法》在规范电子商务市场公平竞争的作用，至关重要。本文梳理《反垄断法》和《反不正当竞争法》在处理互联网领域竞争问题中存在的局限性，分析《电子商务法》第22 条和第35 条的立法意义、实践价值及其不足之处，重点探讨对电子商务平台经营者的义务规定及竞争规制问题，提出我国《电子商务法》竞争规制条款适用的改进建议。

一、我国《电子商务法》设立竞争规制条款的原因

互联网经济是当今世界经济活动中最活跃的行业领域。互联网经济的快速发展得益于近年来数字、信息技术的突破性进展，特别是伴随着信息传播从PC 端向移动端的转移，以智能手机为载体的软硬件技术开发和新型商业模式呈现爆炸式增长，给人们带来全新的消费体验，促进了电子商务的高速发展。事实上，电子商务只是互联网经济发展的一个缩影，整个互联网行业已经成为世界主要国家经济发展的引擎，带动其他实体经济部门都取得了巨大的发展成果。

互联网经济的快速发展催生了一系列新技术、新产品和新商业模式，也引发了关于互联网行业市场竞争问题的担忧和争论。近年来，我国互联网经济蓬勃发展，与此同时所产生的互联网竞争问题也具有代表性和普遍性。《电子商务法》的出台就是为了解决我国电子商务快速发展、有关电子商务的纠纷多发却没有对应法律规范的问题。《电子商务法》对电子商务主体（电子商务经营者、平台经营者）、电子商务行为（电子合同、电子支付、快递物流和交付）、数据信息的收集和保护、跨境电子商务的法律适用、消费者权益保护、市场秩序与公平竞争、争议解决、法律责任与监督管理都进行了详细的规定，极大地满足了我国电子商务发展和互联网治理的法律依据问题。

促进电子商务市场的健康发展，维护电子商务市场的公平竞争秩序，是推动我国电子商务立法的主要原因之一。在《电子商务法》之前，我国已经颁布了《反垄断法》（2008 年8 月1 日实施）和《反不正当竞争法》（2017 年修订）。《反垄断法》从维护市场竞争秩序的宏观维度，对经营者达成或实施垄断协议、滥用市场支配地位以及进行具有排除限制竞争效果的集中行为进行规制。2017 年修订的《反不正当竞争法》新增了互联网不正当竞争行为规制条款（第12 条），即“互联网专条”。在此背景下，我国通过《电子商务法》对电子商务市场的竞争问题又作出规定，主要是源于现有《反垄断法》和《反不正当竞争法》并不能很好解决电子商务市场的竞争问题，源于互联网市场竞争的特殊性。

（一）《反垄断法》适用于互联网行业竞争规制存在的问题

《反垄断法》的规制框架主要由垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中规制构成，虽然近年来发生在互联网行业的算法合谋与集中行为引发了学术界和实务界的关注，但与市场公平竞争与消费者利益直接相关的无疑是滥用市场支配地位的规制问题。然而，《反垄断法》的滥用市场支配地位规制在应对互联网行业的滥用行为时显得力不从心。这主要是因为现有反垄断法的相关市场界定理论主要适用于传统工业经济时代的单边市场情形。在传统的单边市场，一方的需求与另一方的供给存在正相关关系，只要经营者的边际成本等于边际效益，经营者就能够实现利益最大化。但是在双边市场环境里，相关市场界定面临诸多不确定因素，目前各种相关市场界定方法过于依赖模型设定和前提假设，要直接适用于互联网行业领域还没有比较公信的方法。

而在没有确立一套行之有效的市场界定方法之前，要判断互联网企业是否具有支配地位就更加困难。虽然《反垄断法》关于市场支配地位的判断因素对于互联网企业仍然适用，但互联网企业的平台特征决定了平台对于一边的定价高于边际成本，而对另一边定价低于边际成本几乎成为一种普遍模式。即便互联网平台在一边的定价低于边际成本，仍然可以通过对另一边的高于边际成本的定价弥补亏损一边的边际损失，获取远远高于竞争状态下的利润水平。因此，单从价格出发很可能得到假阴性结论，即忽略了平台经营者实际存在的支配力；同样，平台一边定价远高于边际成本也可能只是获得竞争性利润，单看价格可能会导致假阳性错误，即平台并没有获得市场支配力，但却被视为拥有市场支配力。②参见［美］戴维·S.埃文斯：《平台经济学：多边平台产业论文集》，周勤、赵驰、侯赟慧译，经济科学出版社2016 年版，第507 页。

由此可见，依赖传统的市场份额或者价格结构、替代分析等测试难以全面、客观地反映互联网平台竞争的市场特征。与此同时，由于互联网平台的多归属性（即互联网用户在不同平台之间进行切换的便捷性），即便平台经营者拥有很高的市场份额，用户选择或替换不同平台并不需要花费太多的成本，看起来由单一主体主导的市场也可能存在着充分的竞争。③同上注，第15 页。因此，传统反垄断法禁止的垄断高价、拒绝交易、搭售或附加不合理交易条件等滥用市场支配地位行为，在互联网行业竞争中并不能当然视为滥用行为。在奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案④中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2003）民三终字第4 号。中，最高人民法院指出，互联网竞争一定程度地呈现出平台竞争的特征，网络平台之间为争夺用户注意力和广告主的相互竞争完全跨越了由产品或者服务所划定的界限，给经营者施加了足够强大的竞争约束，即便腾讯QQ 在即时通讯市场占据很高的市场份额，但在整个即时通讯领域平台化竞争仍然日趋白热化，因而最高人民法院驳回了奇虎公司关于腾讯公司滥用市场支配地位行为的指控。

（二）《反不正当竞争法》适用于互联网新型反竞争行为规制存在的问题

我国2017 年修订的《反不正当竞争法》对禁止市场混淆、商业贿赂、虚假宣传以及商业秘密保护等条款进行了大幅修改，并增设了第12 条关于互联网不正当竞争行为规制条款，即所谓“互联网专条”。在早先国家工商行政管理总局起草的修订案中，曾经想引入禁止滥用相对优势地位条款，但是在立法过程中因存在很大争议最终被删除。⑤参见许光耀：《“相对优势地位”与“市场支配地位”的法理辨析——对〈反不正当竞争法〉（征求意见稿）第6 条的不同解释》，载《价格理论与实践》2016 年第5 期。

伴随着社会经济发展和数字技术进步，在网络运营和互联网竞争中涌现出大量新型不正当竞争行为。这些网络新型不正当竞争行为或是利用网络从事假冒商品、虚假宣传、商业诋毁等传统不正当竞争行为，或是利用互联网技术进行不当链接、恶意设置不兼容、违背用户意愿干扰其他网络经营者产品或服务的正常运营等行为。前者本质上仍然是传统不正当竞争行为，只是将实施场域从线下向网络发生转移，可以适用《反不正当竞争法》关于市场混淆、虚假宣传、商业诋毁等相关条款进行规制。后者则属于互联网竞争中产生的新型不正当竞争行为，是“互联网专条”的适用对象。“互联网专条”禁止经营者利用技术手段，通过影响用户选择或其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。该条通过具体列举加兜底条款的方式，对互联网行业的新型不正当竞争行为进行规制，体现了互联网新型不正当竞争行为的“利用技术手段”和“具有不当性”两个重要特征。⑥参见国家市场监督管理总局反垄断与反不正当竞争执法局编：《〈反不正当竞争法〉的理解与适用》，中国工商出版社2018年版，第175-182 页。

但是，由于互联网行业处于动态变化之中，任何试图列举互联网不正当竞争行为的做法都很难穷尽未来可能出现的新型不正当竞争行为类型。因此，在司法实践中我国法院运用“一般条款”来认定互联网新型不正当竞争行为已经成为惯例，“一般条款”也因其高度的灵活性不断地适应变化的市场竞争需求，与时俱进地适应新情况与新问题。⑦参见王艳芳：《〈反不正当竞争法〉在互联网不正当竞争案件中的适用》，载《法律适用》2014 年第7 期。由于我国《反不正当竞争法》兼具公法和私法属性，依赖于行政执法，而行政机关由于权力法定的执法限制，对于网络新型不正当竞争行为执法需要法律依据，这是我国《反不正当竞争法》修订时导入“互联网专条”的主要原因。虽然“互联网专条”通过典型行为列举和概括性兜底性规定，明确了法律禁止的网络不正当竞争行为，但仍然无法回应变化多端的互联网行业新型反竞争行为的规制需要。因为法律的制定总是滞后的，而行业的发展和变化是永恒的，当立法对一种市场行为作出禁止性规定之后，该行为就会成为企业经营活动的禁区，该法律规定也相应地成为一项滞后的条文。⑧参见余杰：《移动平台软件干扰的反不正当竞争法规制——简评“互联网专条”》，载《竞争政策研究》2018 年第5 期。“互联网专条”列举的几项新型互联网不正当竞争行为，主要是对既有案例行为的提炼和实践纠纷的总结。⑨参见孔祥俊：《论反不正当竞争法修订的若干问题——评〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）〉》，载《东方法学》2017 年第3 期。由于互联网行业竞争激烈，各种新兴商业模式和竞争方法层出不穷，“互联网专条”具有适用范围的限制，并不能适用于非通过技术手段但可能会产生妨碍、破坏市场公平竞争的网络新型不正当竞争行为，也无法为行政执法提供适用于互联网竞争监管的一劳永逸的法律依据。

二、《电子商务法》中竞争规制条款的法律分析

在《反垄断法》和《反不正当竞争法》都无法对互联网行业领域的新型反竞争行为进行全面、有效规制的背景下，《电子商务法》针对电子商务领域矛盾比较集中的问题进行立法，规范电子商务中比较突出的反竞争行为，具有一定的必要性与合理性。概观《电子商务法》的整体制度设计，不难发现第22 条和第35 条具有维护电子商务市场秩序，创设电子商务市场竞争和交易规范的重要价值。

（一）电子商务经营者滥用市场支配地位的规制

根据《电子商务法》第9 条规定，电子商务经营者包括电子商务平台经营者、平台内经营者，通过自建网站销售商品（即传统商务活动的在线销售），以及通过其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者（即“社交电商”等），是一个统括整部法律的核心概念。根据立法者的解释，电子商务平台经营者实质上就是指为交易各方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易各方独立开展交易活动，而自身并不直接介入交易的第三方平台经营者。电子商务平台经营者和通过入驻平台直接面向客户销售商品和提供服务的平台内经营者构成电子商务活动中最为重要的两个主体，两者通过服务协议构建起契约型关系，同时也是一种新型的一体化组织形态。⑩参见电子商务法起草组编：《中华人民共和国电子商务法解读》，中国法制出版社2018 年版，第59-68 页。基于电子商务平台经营者对平台内经营者享有事实上的组织管理权限，法律层面上对此也予以认可，电子商务平台经营者与平台内经营者之间形成兼具平等主体之间的横向契约关系和产业链上下游之间的纵向合作关系。

《电子商务法》第22 条规定：“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”该条针对电子商务经营者的滥用市场支配地位行为作出禁止性规定，但是从条文来看，又不同于《反垄断法》的相关规定，而这种不同正是针对电子商务市场竞争立法的特殊之处。第22条将电子商务经营者拥有技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力、其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度，作为替代《反垄断法》第18 条规定的相关市场支配地位认定因素，成为判断电子商务经营者是否拥有市场支配地位的新标准。

在这四项标准中，（1）技术优势，显示出电子商务经营者不同于其他经营者的技术特征。在新兴互联网经济领域，技术创新与竞争优势密切相关，活跃的商业竞争推动互联网企业不断地进行技术创造或经营模式创新。一旦互联网企业掌握了行业竞争中某个技术的制高点，就能迅速拓展其业务领域，大幅拉开和竞争对手的距离，成为市场竞争的优胜者。⑪例如，苹果公司是美国早期从事个人电脑及相关电子产品生产的制造商之一，并拥有和微软Windows 系统并驾齐驱的Mac操作系统，但是落败于微软视窗操作系统的超强竞争力和市场地位。2007 年苹果开发出具有触屏效果的智能手机IOS 技术,开启了PC 时代向移动智能时代的迁移，苹果公司也因此再度快速发展，连续多年成为全球市值最大的互联网科技公司。因此，将技术优势作为衡量电子商务经营者市场支配地位的一个因素，符合互联网平台竞争的市场特点。（2）用户数量，已经成为互联网行业竞争中公认的重要资源，也是互联网公司占据市场竞争优势的关键性数据。互联网经济以平台竞争为核心，平台竞争的主要模式就是通过单边市场的免费使用，吸引大量的用户参与，在用户数量达到一定的临界规模后形成网络效应，为互联网平台在另一边市场获取收益打下良好的用户基础。⑫［美］ 戴维·S.埃文斯：《在线平台的注意力之争》，载时建中、张艳华主编：《互联网产业的反垄断法与经济学》，法律出版社2018 年版，第60-112 页。（3）对相关行业的控制能力，是传统反垄断法中关于经营者是否拥有市场支配地位的判断标准之一。互联网行业虽然准入门槛低，但是具有形成规模经济后的市场集中倾向，会对后来者进入相关行业形成潜在壁垒，⑬World Bank, World Development Report 2016: Digital Dividends, Overview, p3.将其作为评估电子商务经营者市场力量的判断标准符合互联网市场竞争的特征。（4）其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度，同样是传统反垄断法判断市场支配地位的考虑因素之一。由于大型互联网平台的交叉网络效应，使得通过入驻平台向客户销售商品和提供服务的大量中小型电商企业严重依赖于平台聚集的消费者数量，产生对互联网平台的黏性和锁定效应，加之中小型电商企业在平台开店需要交纳保证金和广告宣传，这种经济和广告投入都使得中小型电商企业对大型互联网平台产生很强的依赖性。因此，将其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度作为衡量电子商务经营者市场支配地位的因素，也符合互联网市场竞争的基本特征。

值得一提的是，虽然《电子商务法》第22 条规定了判断电子商务经营者市场支配地位的四个标准，但并非完全取代《反垄断法》的结构性判断因素，市场份额仍然是判断电子商务经营者是否具有市场支配地位的一个重要因素。《电子商务法》第22 条重在维护电子商务市场的竞争秩序，维护公平的市场竞争，即便导入上述四项判断电子商务经营者市场支配地位的新标准，对于电子商务经营者是否具有市场支配地位的判断，以及是否从事了滥用市场支配地位的行为，仍然需要回到《反垄断法》框架下，结合其行为是否具有排除、限制竞争的效果，以及经营者能否证明其行为具有正当理由等，进行全面的综合判断。

（二）电子商务平台经营者的滥用相对优势地位规制

《电子商务法》第35 条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”根据同法第9 条的概念界定，电子商务平台经营者，即第三方平台经营者，是电子商务经营者下面的子概念。由于通过第三方平台达成的交易占目前网络零售市场规模的九成，而第三方平台经营者往往又是拥有大量数据资源和服务项目的大型互联网公司，为了保护平台内经营者和消费者的权益，《电子商务法》重点对第三方平台经营者规定了较多的义务。⑭同前注⑩，第14 页。

1. 《电子商务法》第22 条、第35 条和“互联网专条”的比较

从第35 条规定来看，其和第22 条以及《反不正当竞争法》的“互联网专条”之间既有区别，又有联系（见表1）。

首先，从适用对象上看，“互联网专条”规制的对象是利用技术手段在互联网领域从事影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的网络经营者，其范围可以涵盖电子商务经营者和电子商务平台经营者，三者呈现出“网络经营者＞电子商务经营者＞电子商品平台经营者”的态势。这也表明，从《反不正当竞争法》到《电子商务法》，从网络经营者到电子商务经营者再到电子商务平台经营者，法律的规制范围不断缩小，对电子商务平台经营者的义务规定呈现出越来越细化的规制趋势。

其次，从规制关系上看，第22 条禁止电子商务经营者滥用市场支配地位行为，“互联网专条”禁止网络经营者实施的不正当竞争行为，两者都属于竞争法框架下针对经营者实施反竞争行为的规制，是对破坏市场自由竞争秩序、有违市场公平竞争原则的行为规制；而电子商务平台经营者是在电子商务活动中为交易各方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布的第三方平台，其和平台内经营者并不是竞争关系，因而第35 条规制的法律关系实则属于电子商务平台经营者和平台内经营者之间的契约法律关系。如前所述，电子商务平台经营者与平台内经营者兼具平等主体之间的横向契约关系和产业链上下游之间的纵向交易关系。基于平台内经营者面对电子商务平台经营者时所处的弱势地位，《电子商务法》重点对于电子商务平台经营者可能侵犯平台内经营者的经营自主权以及其他合法权益作出更多的义务约束规定。因此，第35 条已经介入契约自由的私法主体之间的交易关系，显示出《电子商务法》维护公平交易的立法价值。

最后，从适用条件来看，第22 条的适用门槛最高，要求电子商务经营者具有市场支配地位，而第35条原则上要求电子商务平台经营者具有相对优势地位。⑮虽然《电子商务法》第35 条本身并没有出现“相对优势地位”字样，但从该条立法过程来看明显是借鉴了《反不正当竞争》修订草案的“滥用相对优势地位条款”。从电子商务法起草组编撰的《中华人民共和国电子商务法解读》（中国法制出版社2018 年版）对第35 条的解读来看，也明确采用了“滥用优势地位”的题标。相比较而言，“互联网专条”并没有这种前提条件，只要网络经营者“利用技术手段”并且其实施的不正当竞争行为“具有不合理性”，就构成违法。从实施手段来看，第35 条和“互联网专条”都涵盖了“利用技术条件”，但第35 条还包括电子商务平台经营者“利用服务协议、交易规则”，比“互联网专条”规定的手段更为广泛，体现了第35 条介入合同交易，对电子商务平台经营者施加了更趋宽泛的义务规定。

表1 《电子商务法》第22 条、第35 条和《反不正当竞争法》第12 条的比较

因此，《电子商务法》对于电子商务平台经营者的义务规定，从适用对象、规制关系和适用条件上相较于一般电子商务经营者和网络经营者都更加具体、更趋严格。正如立法者所言，由于网络技术的发达，使得平台经营者在追求自身利益最大化的过程中，享有制定、发布和执行大量针对内部市场规则的权力，而平台经营者利用其技术便利、规则制定与发布方面的先天优势，事实上享有类似于市场规制主体的“立法权”“执法权”与“司法权”，并创制了各种新型的规制措施。⑯同前注⑩，第177 页。但是，电子商务平台经营者制定和实施管理平台的规则是市场推动的结果，本身具有维护网络平台正常运营的合理性及必要性，也反映了互联网经济时代由政府治理转向企业自治和社会共治的发展趋势。电子商务平台经营者并不能因其掌握着管理平台的规则制定权和实施权而受到否定性评价，只有其制定和实施的管理措施具有明显的不合理性，才应当受到法律的干预。概而言之，第35 条的适用需具备两个关键性要素：一是电子商务平台经营者具有相对优势地位；二是电子商务平台经营者从事的限制行为具有不合理性。

2. 相对优势地位规制的立法实践

我国大多数学者认为相对优势地位规制理论来源于德国，⑰参见李剑：《相对优势地位理论质疑》，载《现代法学》2005 年第3 期；焦海涛：《反垄断法规制相对优势地位的基础与限度》，载《时代法学》2008 年第3 期；徐士英、唐茂军：《滥用相对支配地位行为的法律规制研究》，载《东方法学》2008 年第3 期。但也有学者指出相对优势地位规制产生于日本，德国《反限制竞争法》反而借鉴了日本的经验。⑱参见陈丹舟：《相对优势地位理论基础研究》，载《竞争政策研究》2016 年第3 期。德国第九次修订的《反限制竞争法》第20 条的题标就是：“具有相对优势地位的企业禁止从事的行为”。该条第1、2 款从纵向关系上，规制具有相对优势地位企业及企业联合组织从事不公平地阻碍交易或歧视性交易等行为，而判断企业是否具有相对优势地位的标准就是中小企业作为商品或服务的供应商或购买者依赖于某企业或企业联合组织。第20 条第3、4 款侧重于从横向关系上，禁止具有相对优势地位企业对具有竞争关系的中小企业实施不正当妨碍的行为。因此，德国《反限制竞争法》的相对优势地位规制可以划分为“相对交易优势地位规制”和“相对市场优势地位规制”⑲参见袁嘉：《德国滥用相对优势地位行为规制研究——相对交易优势地位与相对市场优势地位的区分》，载《法治研究》2016年第5 期。，其重点是规制具有相对优势地位企业对中小企业实施滥用优势地位的行为。事实上，我国《电子商务法》第35 条针对电子商务平台经营者的义务规定，也属于平台经营者利用纵向交易中的优势地位从事的不合理限制行为，在这一点上和德国《反限制竞争法》具有相通之处。

以日韩为代表的亚洲国家，在其反垄断法中也确立了涉及经营者“滥用相对优势地位”的行为规制。例如，日本反垄断法规定对于经营者滥用相对优势地位的行为，公平交易委员会可以责令经营者停止违法行为，删除合同条款，征收课征金以及采取其他排除该行为所必要的措施。⑳戴龙：《日本反垄断法研究》，中国政法大学出版社2014 年版，第300-301 页。韩国反垄断法第23 条同样规定了经营者不得不正当地利用自己交易上的地位与相对人进行交易，韩国公平交易委员会还通过颁布施行令的方式将滥用优势地位的类型和标准进一步细化，对于违法的经营者进行处罚。21

虽然滥用相对优势地位条款在我国《反不正当竞争法》修订时最终被删除，但是我国经济生活中滥用相对优势地位的现象客观存在，经济法律中缺乏有效规范的问题一直没有解决。22近年来随着互联网经济的快速发展，互联网竞争中出现的一些新型反竞争行为缺乏对应法律规制的问题非常突出，所谓“二选一”就是其中最具代表性的问题，这也是《电子商务法》第35 条间接引入滥用相对优势地位规制的内在原因。但是，第35 条并非对原来《反不正当竞争法》修订草案的滥用相对优势地位条款的简单复活，而是将其进行了符合互联网行业竞争的相应改造。这表现在第35 条对电子商务平台经营者“利用服务协议、交易规则以及技术等手段”的行为限制，而且条文本身没有要求平台经营者必须具有相对优势地位。但是，如果电子商务平台经营者相较于平台内经营者没有相对优势地位，平台经营者就很难实施限制平台内商家的行为。如果电子商务平台经营者所在市场存在强有力的竞争对手，平台经营者出于保证自身货源，或出于维护自家平台声誉和提高服务质量之考虑，要求入住的商家承担相应的义务，其本身具有促进平台经营者之间竞争的效果，按照纵向关系中经济一体化合作的促进竞争效果与限制竞争效果并存的理论共识，公权力机关一般不宜轻易干预。

三、我国《电子商务法》竞争规制条款的适用问题

（一）《电子商务法》竞争规制条款的问题分析

我国《电子商务法》第22 条针对电子商务市场竞争的特点，对电子商务经营者具有市场支配地位并且从事滥用市场支配地位的行为进行规制，具有理论上的必要性和实践上的可行性。由于现有《反垄断法》关于相关市场支配地位的认定因素很难适用于互联网竞争领域，《电子商务法》通过对电子商务经营者拥有的技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度来进行判断，具有契合电子商务市场竞争特点的立法创新价值。至于对电子商务经营者滥用市场支配地位，从事排除、限制竞争的行为，仍然需要回归到《反垄断法》的制度框架下进行综合评判后再进行规制。

但是，《电子商务法》第35 条的适用无论是在前提条件和实操性方面都存在很大的问题。虽然第35条本身并未提及电子商务平台经营者须具有相对优势地位，但是立法者对第三方平台经营者施加更高的义务，对其利用自身优势地位从事不合理限制等行为进行规制的意图是明确的。基于电子商务市场竞争的特殊性，加重对第三方平台经营者的法律责任，在不需要认定其具有市场支配地位的前提之下，对其从事的不合理限制交易、附加不合理条件进行交易以及收取不合理费用的行为进行干预，从实务层面来看也是需要的。但是，良好的立法初衷未必能带来良好的立法效果，更未必能有效地解决问题。第35 条存在的问题就在于其未能解决法律干预的前提条件，也没有提供公权力机关判断行为不合理性的有效手段，实践中可能导致被过度适用、无法适用甚至被恶意经营者所滥用等问题。

问题的解决还需要回归到理论层面上，梳理《电子商务法》第35 条加重电子商务平台经营者法律义务的法理依据，明确判断其行为不合理性的衡量标准。在互联网行业竞争中，电子商务平台经营者利用网络平台产生的聚合效应，对依赖平台进行广告宣传或商品销售的平台内经营者产生相对优势地位，并以此提高交易对价，从行为性质上来看属于经营者之间的合同行为。从竞争法律的视角来看，这种兼具横向和纵向关系性质的合同行为可能产生三种结果。第一，如果电子商务平台经营者要求平台内经营者固定销售价格或者限定转售最低价格，产生了排除平台内经营者间竞争的效果，其行为符合《反垄断法》关于纵向垄断协议的规制，反垄断执法机关可以进行调查执法，受损害经营者也可以提起诉讼。23第二，如果电子商务平台经营者所在的相关市场存在充分竞争，平台经营者对平台内经营者的限制行为可以视为是加强纵向一体化经营的对策措施，其整体有利于加强平台经营者之间的竞争，有利于促进平台经营者改善服务质量，提高品牌效应，有利于消费者福利，其行为并不必然违法。正如欧盟1997 年纵向限制的绿皮书所言：“品牌间的竞争越激烈，就越有利于竞争，并且效益远远大于纵向限制产生的阻碍竞争效应。只有当品牌间竞争不激烈，生产商或分销商存在进入市场的障碍，才可能有反竞争的效应。在那样的情况下，保护品牌间和品牌内部竞争从而保证经济效益以及消费者福利尤为重要。”24第三，当电子商务平台经营者具有市场支配地位，对于在平台内经营者而言基本丧失了替代性选择的自由，而平台经营者又利用市场支配地位从事垄断高价、强制性交易、搭售、差别待遇或附加限制性条件等行为，该平台经营者的限制竞争行为符合第22 条的适用条件，应当回归到《反垄断法》关于滥用市场支配地位的规制框架下进行处理。

显然，《电子商务法》第35 条的立法用意并不在于针对上述三种情况，而是基于电子商务平台经营者具有的相对优势地位，对其利用服务协议、交易规则及技术等手段，对平台内经营者进行不合理限制、附加不合理交易条件或者收取不合理费用的行为进行规制。就此而言，《电子商务法》第35 条适用的两个条件即经营者具有相对优势地位、相关限制行为不具有合理性，是缺一不可的。然而，从法律条文上看，《电子商务法》第35 条既没有明确规定电子商务平台经营者要具有相对优势地位，也没有规定其所从事的限制行为“不合理性”的内涵。由于缺乏对电子商务平台经营者拥有相对优势地位的衡量因素和标准设定，实践中该条款可能沦为公权力机关过度干预电子商务市场的法律依据，也有可能因不具有可操作性变得无法实施。同时，第35 条并未对平台内经营者作出任何限定，在司法层面还可能导致被不法经营者滥用，作为提起恶意诉讼或干扰第三方平台经营者正常营业活动的工具。

（二）《电子商务法》第35 条适用的法理分析

和《电子商务法》第22 条以及“互联网专条”从维护市场竞争角度的规制不同，第35 条的规制重点是兼具横向和纵向经济关系的经营者之间的交易行为。基于市场经济的契约自由原理，经营者之间的交易行为首先属于合同自由和意思自治的范畴，公权力机关一般不应当主动干预。产业组织理论表明，只有在出现市场失灵的特殊情形下，或者基于维护社会公共利益的需要，公权力机关才有必要干预本应由市场调节的行为。从现代国家需要履行越来越多的公共服务和市场监管职能来看，行政权力的扩大以及必要时介入市场，具有一定的合理性和必要性。国家管制的理念，或者从公共利益必须需由国家来界定，或者从市场机制在某些领域会失灵出发，国家不仅参与市场，而且干预人们的市场行为。25如果没有国家通过颁布法律和强制履行某些义务，没有国家提供哪怕是最低水平的命令和安全，并在必要的时候介入私人契约，那么任何社会都不可能继续存在。26

在现代国家，公权力机关在必要时介入私人契约领域已经没有争议，关键是介入的时机和程度。以美国为例，向来笃信市场的自我修复功能，只要是市场能够自行修正的场合，政府需要保持最低介入的姿态；即便是政府在特殊情形下有限介入市场，一旦市场恢复自我调节功能，政府也应当及时退出市场领域。显然，在市场能够纠偏的情况下政府提前介入，不仅损伤了市场的自我调节功能，而且不必要地加大了行政执法成本，承担起吃力不讨好的角色。同理，在市场失灵需要政府介入的时候，政府没有介入或者延后介入，就会导致市场损失的扩大，并引发人们对政府不作为的指责。即便在需要政府介入的情况下，政府还要把控好介入的程度，不合适的介入太深或介入不足，都会导致产生替代市场作出决策或者没有达到修复市场失灵的作用，导致市场损失的不必要扩大。因此，正如我国著名经济法教授李昌麒所言，“经济法不仅要赋予政府一定干预市场的权力，保障市场的‘长治久安’，防止市场失灵，但同时又要防止政府越界、政府干预失灵，反过来又要规范、限制政府的干预。”27

我国《电子商务法》承担着促进电子商务持续健康发展、规范电子商务行为、维护市场秩序、保障电子商务各方主体特别是消费者合法权益的经济法职能。在某种程度上，《电子商务法》兼具私法和公法的双重性质，既需要提供促进电子商务发展的交易规范和市场准则，还要对电子商务经营者的合规经营和公平竞争作出界定，对损害消费者权益以及损害市场秩序的行为进行规制。因此，对于第35 条的适用需要严格把控，既要发挥电子商务平台经营者和电子商务经营者形成的市场内生机制作用，同时也要避免不必要的监管和干预，防范可能影响市场创新和替代市场作出决策的不利后果。28

对于公权力机关是否应当介入到市场交易行为，国际上可资借鉴的是德国、日本和韩国等国的滥用相对优势地位理论。以德国为例，虽然《反限制竞争法》关于相对优势地位规制一直受到质疑，但是德国立法机关却一直保留该规制条款，近年来还有加强该条款运用的倾向。29特别是近年来，德国《反限制竞争法》通过第九次修订和第十次修订意见稿，大力强化其在互联网行业竞争监管中的运用，对第20 条相关相对优势地位条款的修订还极大地拓展了该条的适用范围。30但如前所述，德国《反限制竞争法》第20 条着重对于具有相对优势地位企业对中小企业实施滥用这种优势地位的行为规制，在纵向关系上规制滥用交易优势的行为以中小企业相对于大企业所产生的依赖性为前提。这本身表明，德国立法机关虽然坚持保留并扩大相对优势地位规制的适用，但仍然将其限制在确保中小企业的自由竞争和公平交易，通过对相对优势地位和依赖关系的界定来缓和或限制可能导致的过度干预市场之嫌。

在亚洲地区，滥用相对优势地位理论在日本和韩国的反垄断立法中长期保留，并在实践中不断得以运用。究其原因，可以认为这根植于亚洲国家引入市场经济体制后受其传统法制和企业文化体质的影响。东亚国家普遍不存在欧美市民社会以自由竞争为特征的社会基础，在近代资本主义发展过程中，形成了以国家扶持和政策保护为特征的垄断性经济结构，导致中小企业在和大企业进行交易时处于弱势地位，加之企业缺乏独立自主的经营体质，使得这种不平等的交易关系趋于固定化。当中小企业和大企业进行交易时，基于对大企业的依赖关系，很容易处于从属地位，而这种从属性地位进一步助长了大企业的相对市场力量，形成了东亚国家经济结构中普遍存在的大型企业和中小型企业之间的“支配关系”或“从属关系”。31当存在这种支配或从属关系时，形式上平等的市场主体实质上处于不平等的交易地位，而事实上并不自由的经济活动在合同自由、意思自治等市民法原理下被视为自由经济活动，实质上不公平交易的真相被扭曲或掩盖。由于传统的民法解决不了这类问题，才导致了以干预合同自由、意思自治为特征的国家经济立法的强化。因此，现代国家的经济法从其产生之初就具有矫正市民法原理下的合同自由和意思自治，恢复被市场力量扭曲的自由和公平竞争的机制，从实质上保护自由竞争和公平交易的使命。32

由于东亚国家在确立市场经济体制后存在企业依附或借助大企业获取竞争或交易优势的天然性格，这种企业文化直接影响到日韩两国的反垄断制度设计，表现为其反垄断法将维护公平交易作为一个重要的立法目的。33“公平交易”较之于“公平竞争”更为广泛，不仅包括竞争手段或方法公平，而且包括交易内容和交易条件的公平，甚至为了交易进行谈判及提供信息时妨碍交易相对人的合理选择行为都可能构成不公平交易行为。34在法律实施上，日韩的竞争执法机构运用反垄断法中的不公平交易方法规制，查处了大量的违法案件，对于促进市场公平竞争和维护公平交易发挥了重要的作用。例如，韩国公平交易委员会处理的涉及不公平交易行为的案件从2011 年至2014 年的各年间分别为600 件、843 件、381 件和478 件，比同一时期处理的其他各类垄断行为案件的总和还要多。35

我国和日韩两国同属于东亚国家，历史上日韩深受我国传统文化的影响，在发展市场经济过程中，我国和日韩的经济结构和企业文化体质具有相似性，也出现了类似的法律问题。近年来，我国互联网行业屡屡爆出网络平台企业强迫用户接受霸王条款，进行排他性的“二选一”行为。在这样的背景下，重新审视滥用相对优势地位规制理论，在《电子商务法》中引入相关法律规制，填补《反垄断法》和《反不正当竞争法》存在的制度真空，构建适用于电子商务领域的滥用优势地位规制，具有现实必要性和理论可行性。

（三）《电子商务法》竞争规制条款的适用改进

根据《电子商务法》第22 条规定，电子商务平台经营者作为电子商务经营者的一部分，如果能够证实其具有市场支配地位，对于其实施的滥用市场支配地位行为，转而适用《反垄断法》进行规制，这本身没有问题。但是，即便无法证实电子商务平台经营者具有市场支配地位，如果按照《电子商务法》第35 条的规定，对于其实施的限制交易、附加条件交易以及收取费用的行为，同样可以进行规制。虽然第35 条也预设了平台经营者“利用服务协议、交易规则以及技术等手段”，以及所实施限制行为的“不合理性”为条件，但是并没有规定其行为违法性的前提条件，也没有对行为“不合理性”的内涵作出清晰界定，这客观上增加了行政执法的不确定性或者导致该条款在司法实践中被滥用的可能性。

因此，比较务实的解决办法是，明确地将电子商务平台经营者拥有相对优势地位作为第35 条适用的前提条件，同时限缩对于行为不合理性的任意解释，提高法律适用的可操作性。从滥用相对优势地位规制的理论来看，其前提条件是存在具有依赖性的市场经济结构，导致市场交易中具有优势地位的一方可以利用其交易优势，压制另一方的交易自由和公平竞争权利。就此而言，为第35 条的滥用相对优势地位规制增设“交易双方之间存在依赖关系”，而且拥有优势地位方的限制行为“扰乱了正常的市场竞争和交易秩序”，可以大大限缩第35 条的适用条件和范围，并且能够明确电子商务平台经营者行为不合理性的违法标准。易言之，第35 条适用的前提条件是基于平台内经营者对于电子商务平台经营者的交易依赖关系而产生了电子商务平台经营者的相对优势地位，当电子商务平台经营者利用相对优势地位，对平台内经营者在平台交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，扰乱了正常的市场竞争和交易秩序时，其行为因具有不合理性而应当受到法律规制。

关于平台内经营者对于电子商务平台经营者的交易依赖程度，可以考虑平台内经营者与该平台经营者的交易关系、交易量、交易持续时间，锁定效应、用户黏性，以及其他经营者转向其他平台的可能性及转换成本等，36根据电子商务平台经营者的数量、经营规模、平台差异程度和市场竞争状况等因素进行综合考量。我国理论界有学者总结诸外国经验，提出了缺乏“足够的和可期待的转向可能性”是判断依赖性的核心构成要素的观点。37也有学者基于形成“依赖”的原因，将依赖关系划分为基于供求关系倾斜形成的依赖、基于专属性投资形成的依赖以及基于必须设备形成的依赖等三种类型。38德国在司法实践中形成了基于需求无可替代、供给紧缺、长期的交易合作关系以及完善商品种类所必需等因素，确立了不同类型的依赖性认定方法和标准。39这些研究成果中提出的分类方法和认定标准都值得我国借鉴和参考，限于篇幅，本文不再进行细化论证。

拥有相对优势地位的电子商务平台经营者所从事限制行为的“不合理性”，可以通过是否“扰乱正常的市场竞争和交易秩序”来衡量。我国《电子商务法》既承担着平衡与协调电子商务市场各方主体权益，建立电子商务市场交易规范的私法功能，同时又承担着规范电子商务发展与市场竞争中出现的问题，维护市场公平竞争和交易秩序的公法功能。《电子商务法》第6 条规定了国务院有关部门按照职责分工负责电子商务发展促进、监督管理等工作，而我国目前已经实现了由国家市场监督管理总局统筹负责市场综合监督管理，规范和维护市场秩序的职能整合。40作为综合性市场监督管理部门，国家市场监督管理总局和省、市、县级以上市场监管部门在《电子商务法》的实施中发挥着关键的作用。市场监管部门在认定电子商务平台经营者从事的滥用相对优势地位行为时，按照是否“扰乱正常的市场竞争和交易秩序”，既可以作为衡量经营者行为不合理性的标准，又可以有效地防范市场监管部门过度干预市场，解决第35 条缺乏实操性的问题。

因此，行政执法机关在适用《电子商务法》第35 条时，除了需要证明电子商务平台经营者具有相对优势地位之外，还需要考察其实施的限制行为是否“扰乱了正常的市场竞争和交易秩序”。在司法实践中，通过对“交易双方之间存在依赖关系”的限缩解释，能够限制经营者恶意起诉平台经营者，干扰正常的电子商务经营行为，为电子商务经营者提供明确的行为指引。据此，原告起诉时不仅需要证明其对于电子商务平台经营者具有依赖关系，还需要证明电子商务平台经营者实施的限制行为具有不合理性，而该不合理性的判断标准同样是“扰乱正常的市场竞争和交易秩序”。以此规范电子商务经营者的经营行为，打造竞争有序的电子商务市场秩序。

四、结语

我国《电子商务法》第22 条和第35 条对电子商务经营者和电子商务平台经营者提出了有联系又有区别的法律义务。《电子商务法》第22 条创新性地引入判断电子商务经营者具有支配地位的四个要素，最后回归到《反垄断法》的框架下对电子商务经营者滥用市场支配地位的行为进行规制，契合了互联网经济的市场竞争特点，能够解决电子商务市场的新型竞争问题。但是，《电子商务法》第35 条没有对其适用的条件、范围和违法标准进行清晰地界定，容易导致该条款在实践中被滥用或者因缺乏可操作性而无法适用。本文认为，应当将第35 条的适用条件限制在具有依赖性的交易双方之间，并且具有相对优势地位一方的限制性行为“扰乱正常的市场竞争和交易秩序”，以此作为衡量其行为不合理性的依据。我国《电子商务法》应当协调第22 条和第35 条的实施，在加强电子商品平台经营者的责任义务的同时，还应当以促进电子商务发展为目的，既要维护电子商务市场的竞争秩序，又要防范过度的行政干预，同时还要防范经营者可能恶意干扰正常电子商务经营活动的滥诉行为。