非法经营罪司法扩张之检视与反思

2021-03-25韩博雅郑雪

人民论坛 2021年2期

韩博雅郑雪

非法经营罪在设立之初具有一定的合理性，确实在较大程度上实现了规范市场经济经营秩序的立法目的。不过，非法经营罪的罪状表述采用的是列举加兜底条款的模式，尤其是《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四款规定对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”予以入罪处理，本款即是我国刑法中典型的兜底条款。本罪在规制市场经营行为、维护市场准入秩序方面起到了突出作用，但是正由于本罪中的兜底条款天然具有模糊性和概括性，导致司法适用层面在应对纷繁复杂的市场经营变化方面显得力不从心。在这一背景下就需要提升兜底条款的明确性，以更好地指导司法实践。为此，近年来，我国最高人民法院和最高人民检察院不断出台相关司法解释，旨在填补非法经营罪兜底条款的内容，尽量减少本罪适用的随意性。但是，大量司法解释的出台导致本罪呈现出明显的扩张化趋势。在非法经营罪不断扩张下，我们需要反思非法经营罪的规制边界在哪。在保持现有立法模式的前提下，应通过采取切实有效的措施来限制司法解释和司法实践。

非法经营罪司法扩张的表现形式

本罪在司法领域的不断扩张实质上是对我国刑事立法的逾越，虽然频繁出台的关于非法经营罪适用的相关司法解释旨在为司法机关的适用提供指引，试图更加明确本罪的边界，但从实践效果来看却事与愿违，本罪的扩张化受到诟病。其原因就在于本应通过司法解释不断明确的非法经营罪界限愈发模糊，导致在司法实践中判断罪与非罪、此罪与彼罪更加困难。

频频出台司法解释导致本罪扩张。通过梳理2002年以来的相关司法解释，根据司法解释中规定的客观行为与本罪立法规定中的客观行为进行归类，可发现立法规定中的每种客观行为在不断发布的司法解释下范围都得到了延展。还有部分客观行为则以司法解释的方式纳入到非法经营罪这一大“口袋”中。一方面，非法经营罪所保护的法益是我国市场经济良性发展的准入秩序，只有在破坏市场准入秩序的前提下才有可能构成对本罪法益的侵犯。但是，司法解释的倾向性往往将本罪理解为“非法”和“经营”两个实质性特征，这样以来就忽视本罪背后的保护法益。另一方面，在非法经营罪的罪状表述中明确规定本罪的适用必须“违反国家规定”，国家规定的范围应当只包含国家层面的法律法规，不宜扩大化解释。

司法实践适用不明确导致本罪扩张。第一，经营主体的不当扩张是突出表现。在司法实践中，对于缺乏经营资质的主体参与市场竞争采取较为严格的认定标准，导致很多轻微的违法行为被认定为非法经营罪。第二，经营内容的不当扩张在司法实践中也较为常见。当前，在互联网中也存在违规违法从事经营的行为，但是这些行为却在行业监管的视线之外。然而经营内容的违规违法不一定都需要通过非法经营罪予以规范。一旦都通过非法经营罪予以规范，非法经营罪的覆盖领域将无限扩大，也不符合社会治理的基本规律。第三，本罪涉及到的经营方式在司法实践中不当扩张。在激烈的市场竞争中，市场主体也在不断创新经营方式以求在竞争中立于不败之地。最为明显的就是经营主体逐步从线下经营转移至线上经营，部分经营主体利用互联网带来的巨大红利从事违规经营行为。在实践中，对此类行为，一般按照行为所对应的具体罪名予以认定，若没有对应的具体罪名，则会考虑非法经营罪这一“口袋罪”，尤其运用本罪的兜底条款进行认定，这可能会导致非法经营罪的继续“膨胀”。

对于非法经营罪司法层面不断扩张地反思

首先，在司法层面的扩张已经导致本罪的认定标准与立法旨意相冲突，使得刑法规范产生不稳定性。本罪中兜底条款所包含的客观行为必须和列举的客观行为具有一致性。所谓的一致性包括法益侵害的一致性和认定标准的一致性，即纳入本罪兜底条款进行规制的行为必须是违反了市场经济中的特许经营规定。但是，部分司法解释以及实践案例则突破了本罪一致性的立法要求。司法机关通常将本罪的兜底条款作为适用的工具，只要行为人的客观行为扰乱了当前的市场经济秩序，在其他罪名无法容纳的情况下，“理所当然”地适用非法经营罪，导致该罪的内涵和外延愈发模糊，反而不利于实践层面的运用。作为市场主体而言，应当对自身参与市场竞争行为的法律后果有明确的预期，而本罪的兜底条款则不具有明确性，致使市场主体在缺少行为预期的前提下可能成为刑法规制的对象。

其次，本罪的扩大化导致罪与罪之间界限模糊。本罪的客观行为与其他罪名的客观行为之间存在交叉，甚至将一些本不应由刑法规制的行为纳入到本罪中。这样一来就会导致非法经营罪与其他罪名之间难以通过客观行为进行有效的区分。客观构成要件具有行为定型的功能，一旦该功能不能有效发挥作用，就会导致司法实践认定的混乱。非法經营罪在司法层面的持续扩张“挤占”了其他各罪的适用空间，打破了本罪与其他罪名之间的平衡。刑法各个罪名有着自身相对稳定和确定的规制范围，一旦本罪的适用范围不断“膨胀”将大幅度压缩其他罪名的适用空间。

最后，本罪的司法适用扩张与我国刑法严而不厉的变化趋势背道而驰。严而不厉的刑法结构是发展方向，该方向与宽严相济的刑事政策保持一致。宽严相济刑事政策对于客观行为的入罪化和出罪化有着重要的指导意义：“宽”代表扩展出罪路径，进一步贯彻刑法的谦抑性，而不是追求刑法的一味扩张;“严”则是需要进一步构建严密的刑事法网，避免将本应入罪的行为逃脱刑事责任的惩罚。但是，非法经营罪的扩张恰恰与当前宽严相济刑事政策背道而驰，过于追求“严”，而在一定程度上忽视了“宽”。

限制非法经营罪扩张需要进一步完善本罪的解释体系

既然在一定程度上司法解释是非法经营罪扩张的根源，这就需要借助法教义学的方法进行合理的法律解释，从而在司法层面起到限制本罪扩张的作用。

第一，以文理解释为法律解释的基本前提。文理解释是刑法解释学中最为依赖的解释方法。文理解释的含义是指“根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释与方法”。文理解释是以刑法的基本原则——罪刑法定原则为指引。因此，文理解释要求对于刑法规范的解释以字面含义为出发点和立足点，不能超脱文字的语义范围之外进行解释。非法经营罪的立法方式不同于刑法分则中的其他罪名，在对本罪进行文理解释时，必须从立法本意出发，将立法意图融入本罪的司法解释之中。

第二，以体系解释为法律适用的指导。体系解释是“刑法解释根据具体条文在整个刑法典中的地位作用，并回归具体法条以阐明其规范意旨的方法”。通过合理运用体系解释，能够有效的限制本罪的司法适用范围。一方面，体系解释是立足于刑事立法，从整体性考量对刑事立法规范进行解释。科学运用体系解释能够确保刑法的整体性与连贯性。同时在具体的分则条文中运用体系解释，也能确保不同条款之间的有效衔接。非法经营罪第四款与前三款之间立法模式不同，需要在体系上前后衔接，保证纳入兜底条款的客观行为与前三款具体的客观行为具有同样的法益侵害性。另一方面，通过体系解释对非法经营罪的外延进行合理地限制。运用体系解释可将本罪罪状中“违反国家规定”与本罪所保护的法益有效衔接。从法益角度看，本罪所侵犯的是我国市场经济的准入秩序，这说明本罪所涉及的“国家规定”必须是与市场秩序有关的法律法规。通过体系解释来限制对“违反国家规定”地理解，将其限制在特许经营行业的市场准入秩序方面，从而在本罪的内涵和逻辑上保持体系的一致性。

第三，合理运用目的解释探求非法经营罪的立法目的，以此对非法经营罪在司法层面进行有效限制。非法经营罪的立法目的在于维护正常的市场准入秩序，进一步营造良好的市场环境。这就需要在把握本罪客观方面上时刻追问立法目的，通过合目的性来限制本罪的司法扩张。刑法具有最后手段性，动用刑法要极为慎重。在市场经济下，有的市场经营行为可能涉嫌违反法律法规，但非法经营罪并不需要也不应该将违法违规的市场经营行为全部纳入进来。只有在其他部门法起不到规制作用，且侵害本罪所保护法益的情况下才可以考虑动用刑法，这是从本罪的实质违法性出发理应作出的考量。因此，应当将实质违法性作为入罪的考量因素。

限制非法经营罪扩张需要完善我国非法经营罪的司法出罪化

从司法层面考虑非法经营罪的出罪化应结合《中华人民共和国刑法》第十三条“但书”的相关规定，限制司法适用范围。

其一，提高《中华人民共和国刑法》第十三条“但书”中“情节显著轻微危害不大的”适用率。对于非法经营行为中符合该条“但书”规定的，在司法认定过程中应更多的适用“但书”的规定，提高该条文的适用率，从而进一步推动非法经营行为的司法出罪。根据“但书”的规定，非法经营罪出罪主要有两种情形：第一种情形是虽然部分非法经营的行为具有一定的法益侵害性，但是该行为从非法经营罪的犯罪构成上来说并不符合该罪的构成要件，对于此种情形应当适用“但书”的规定出罪;第二种情形是虽然部分行为符合非法经营罪的犯罪构成，但是该行为并未造成危害结果或所造成的侵害结果轻微，并且行为人主观恶意小，人身危险性也较小，对于此种情况也应做出罪认定。但是，在具体的司法实践中，过度延伸非法经营罪的适用范围已经比较普遍。想要彻底改变本罪的司法适用扩张趋势，应当更多的运用“但书”规定来保障刑法的谦抑性。以此来寻求人权保障机能和法益保护机能的平衡。

其二，坚持实质违法性判断，实质判断與侵害结果紧密衔接。对非法经营罪地认定，需要对非法经营行为进行实质违法性判断，并且只有在非法经营行为造成了市场经济秩序混乱的情况下才能适用刑法。造成实质的法益侵害是非法经营行为入罪的必要条件，即对正常的市场经济秩序造成了破坏。行业的发展是一个动态过程，对市场经济秩序破坏的考量必须要以现实的社会经济为背景，这就要求司法人员在实践认定过程中，需要充分结合社会背景、行业发展状况等进行客观评价。

其三，从自然犯和法定犯的区分角度看，非法经营罪是法定犯，认定非法经营行为需审慎。非法经营罪是以违反国家行政法律法规以及刑法为前提的，在充分考量实质违法性的基础上，对非法经营罪地认定必须以造成实质法益侵害的现实结果或具体的现实危险为要件，而不能仅仅以抽象的危险作为法益侵害地认定。